CA Paris, 1re ch. H, 22 mai 2001, n° ECOC0100237X

Vu les mémoires, pièces et documents déposés au greffe à l'appui du recours ;

Par lettres enregistrées les 26 juin et 1er octobre 1998, la société 4 D, d'une part, et les sociétés générale de la ferme et Heiba, d'autre part, ont saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM), la Société civile pour la perception de la rémunération équitable de la communication au public des phonogrammes du commerce (SPRE), la Société pour l'administration des droits des artistes et musiciens-interprètes (ADAMI), la Société de perception et de distribution des droits des artistes-interprètes de la musique et de la danse (SPEDIDAM), la Société civile des producteurs associés (SCPA), la Société civile pour l'exercice des droits des producteurs phonographiques (SCPP) et la Société civile des producteurs de phonogrammes en France (SCPPF).

La SACEM, la SPRE, la SPEDIDAM, l'ADAMI, la SCPA, la SCPP et la SPPF ont été mises en cause par ordonnance du 31 octobre 2001.

Par décision n° 00-D-40 du 20 septembre 2000, le Conseil de la concurrence a déclaré cette saisine irrecevable en ce qu'elle était dirigée contre l'ADAMI, la SPEDIDAM, la SCPA, la SCPP et la SCPPF, à l'encontre desquelles aucun grief précis n'était articulé et dit n'y avoir lieu à poursuivre à l'encontre de la SACEM et de la SPRE.

Les sociétés 4 D, générale de la ferme et Heiba ont formé un recours en annulation et subsidiairement en réformation à l'encontre de cette décision.

A l'appui de leur recours, elles prétendent :

que la SACEM et la SPRE commettent un abus de position dominante et un abus de situation de dépendance économique en appliquant des taux de redevance discriminatoires qu'aucun fondement législatif ou réglementaire ne justifie ;

qu'elles se rendent également coupables d'ententes illicites résultant :

des conventions passées par la SACEM, avec ses homologues ressortissants de l'Union européenne, sur la base de son propre tarif, lequel, établi en dehors de toute référence à la moyenne de ce qui est exigé par les homologues étrangers, constitue nécessairement un tarif inéquitable ;

d'accords conclus avec différents organismes syndicaux, non représentatifs de l'ensemble de la profession, qui aboutissent à des tarifs préférentiels discriminatoires ;

du mandat donné par la SPRE à la SACEM, le 2 juillet 1990, aux fins de recouvrement des droits voisins, dont il n'est pas prouvé qu'il a cessé de produire effet à l'égard des autres exploitants que ceux des discothèques ni qu'il puisse être économiquement justifié au sens de l'article 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, la SACEM, qui n'est pas un organisme de gestion des droits voisins, ne pouvant personnellement bénéficier d'une telle justification ;

que les autres sociétés participent nécessairement au caractère anticoncurrentiel de l'entente que constitue, en tant que telle, la SPRE, en s'abstenant d'exercer en son sein tout contrôle réel ;

que l'annulation de la décision s'impose d'autant plus que le Conseil a statué ultra petita en se prononçant sur les actions judiciaires de la SACEM, lesquelles n'étaient pas invoquées à titre de grief, et a méconnu le principe du contradictoire en faisant état, pour asseoir sa décision, d'une liste de classement des établissements de danse et de spectacle de l'Isère qui ne présente aucun caractère contradictoire et ne repose sur aucun critère réel ;

et, poursuivant l'annulation de la décision entreprise, sollicitent, avant dire droit, que soit ordonnée la communication des éléments indispensables aux débuts seuls détenus par les sociétés de gestion collective et non communiqués.

Aux termes de son mémoire du 8 janvier 2001, la SACEM conclut au rejet du recours et, subsidiairement, au renvoi de l'affaire pour instruction devant le Conseil de la concurrence, précisant que la Cour ne possède ni les pouvoirs ni les moyens de procéder à l'instruction d'une saisine prévue aux articles L. 463-2 à L. 463-4 du code de commerce (anciens articles 21 à 23 de l'ordonnance du 1er décembre 1986), demandant, en tout état de cause, paiement de la somme de 100 000 F en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Dans son mémoire du 8 janvier 2001, la SPRE, dénonçant le caractère fallacieux des griefs formulés par les sociétés lors de la saisine sollicite la confirmation de la décision du Conseil et demande paiement d'une somme de 50 000 F au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

La SPEDIDAM (8 janvier 2001), l'ADAMI (31 janvier 2001), la SCPP (9 février 2001) et la SPPF (8 janvier 2001), s'associant à l'argumentation de la SPRE, poursuivent la confirmation de la décision déférée et demandent paiement, la SPEDIDAM, l'ADAMI et la SCPP d'une somme de 20 000 F, chacune, la SPPF d'une somme de 10 000 F par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, la SPEDIDAM et la SCPP sollicitant de surcroît respectivement paiement des sommes de 20 000 F et 50 000 F, à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive.

Le Conseil de la concurrence, tout en précisant qu'il s'est borné à répondre aux moyens que lui ont soumis les parties faisant mention des procédures judiciaires engagées par la SACEM à l'encontre de certains utilisateurs, formule, le 31 janvier 2001, un certain nombre d'observations sur les pratiques discriminatoires alléguées, les tarifs pratiqués par rapport aux sociétés de répartition étrangères et les accords passés avec les syndicats, qui tendent au rejet du recours, au motif que l'instruction n'a pas mis en évidence de pratiques à objet ou effet anticoncurrentiel.

Par mémoire du 2 février 2001, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie demande à la Cour de confirmer la décision du Conseil, estimant que les reproches faits aux sociétés susvisées ne sont pas pertinents.

La SCPA n'a pas formé d'observation.

Le ministère public a conclu oralement au rejet des recours.

Sur ce :

Sur les prétendus abus de position dominante et de l'état de dépendance des sociétés requérantes :

Considérant que les sociétés requérantes font grief à la SACEM de déterminer sans fondement légal ni réglementaire et de manière unilatérale, des catégories d'usagers auxquelles elle applique des taux de redevance totalement différents et discriminatoires ; qu'elles reprochent à la décision entreprise d'avoir estimé qu'une discothèque ne relevait pas du même marché qu'un bar à ambiance musicale ou un restaurant, alors que, selon elles, le marché pertinent est celui de la gestion collective du droit de diffusion publique et que le répertoire de la SACEM constitue une infrastructure essentielle à laquelle tout utilisateur doit avoir accès dans des conditions non discriminatoires ; qu'elles prétendent que la différence de traitement entre les discothèques, soumises au régime proportionnel, et les bars d'ambiance musicale, soumis au régime du forfait, a un effet immédiatement anticoncurrentiel et constitue à leur égard un abus de position dominante et de dépendance économique ;

Mais considérant, comme le relève pertinemment le Conseil, que le bar à ambiance musicale se définit comme l'établissement dont la recette principale est constituée par la vente de consommations comportant éventuellement une partie de restauration, qui ne comporte ni piste de danse ni danse, ne donne pas de représentation à l'intention du public venant dans le but d'y assister, et pour lequel la musique est un élément accessoire dans son activité mais constitue une composante essentielle de l'environnement et du décor, alors que la discothèque a pour vocation de présenter des animations musicales à caractère attractif et ce dans trois cas : pratique de la danse par la clientèle, présence d'une piste de danse et exécutions ou diffusions d'œuvres du répertoire de la SACEM données sous la forme d'une représentation à l'intention du public venant dans le but d'y assister;

Que ni les requérantes ni l'instruction n'apportent d'éléments permettant de remettre en cause ces définitions, ni de laisser penser que ces deux types d'établissements, dont les activités ne sont pas de même nature, agiraient sur le même marché et constitueraient une même catégorie d'utilisateurs ; que les différences de traitements auxquels ces catégories d'établissements sont soumises ne peuvent, en conséquence, être considérés comme étant discriminatoires et constitutives d'un abus de position dominante;

Considérant par ailleurs que l'application d'un régime forfaitaire à des discothèques réalisant un chiffre d'affaires inférieur à un million de francs, ne constitue que l'application de l'article L. 131-4 du code de la propriété intellectuelle qui, après avoir posé le principe de la rémunération proportionnelle des auteurs, autorise, à titre exceptionnel, le recours à un régime forfaitaire, notamment lorsque les frais des opérations de calcul et de contrôle, comme en l'espèce, seraient hors de proportion avec les résultats à atteindre ; que cet aménagement ne constitue donc pas une pratique relevant des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce régissant les ententes prohibées et les abus de position dominante ;

Que les erreurs de classifications qui auraient pu être commises, mais qui, dans le cas présent, ne sont nullement démontrées, si elles peuvent éventuellement donner lieu à réclamation, ne caractérisent pas, en soi, une pratique prohibée dès lors que l'effet anticoncurrentiel qui serait susceptible de les affecter n'est pas caractérisé ni même allégué ; qu'il n'est d'ailleurs pas contesté que les requérantes n'ont formulé aucune réclamation auprès des organismes concernés quant à la classification dont elles ont fait l'objet ;

Que s'agissant de la rémunération équitable, la SPRE souligne pertinemment que ses tarifs sont de nature législative et réglementaire et ne résulte donc pas d'une politique concertée ou abusive qu'elle aurait déployée avec la SACEM ;

Sur les conventions bilatérales de la SACEM et de la SPRE avec les sociétés de répartition étrangères :

Considérant que les sociétés requérantes reprochent au Conseil de la concurrence de n'avoir pas sollicité de la SACEM la communication des accords financiers conclus avec ses homologues ressortissants de l'Union européenne ni la justification des rétrocessions opérées, pour permettre de quantifier la marge commerciale propre à cette société, précisant que celle-ci, en continuant à appliquer son propre tarif en dehors de toute référence à la moyenne de ce qui est exigé par ses homologues étrangers, pratique nécessairement un tarif inéquitable au regard des articles 85 et 86 du traité de Rome ;

Mais considérant que la licéité des accords de représentation réciproque que passent entre elles les sociétés de gestion collective des droits d'auteur de l'Union européenne a été reconnue tant par la Commission européenne que par les juridictions communautaires et nationales ; que de tels contrats qui répondent, non au souci de s'assurer l'exclusivité du répertoire mais à la nécessité de procéder à un contrôle et un recouvrement des droits en cause plus aisés et donc moins coûteux, n'aboutissent pas à une entente prohibée ; qu'ils ne sont pas en eux-mêmes restrictifs de concurrence ; que la SACEM, en dépit de sa position dominante, ne méconnaît pas le droit de la concurrence en signant de tels contrats, lesquels sont rendus nécessaires en raison de l'impossibilité pour les homologues ressortissants des autres pays d'assurer efficacement, sur un territoire autre que le leur, la gestion, la vérification, la surveillance et le contrôle des utilisations faites de leur répertoire, et ce dans l'intérêt même des auteurs ;

Qu'aucun élément ne permet de démontrer que ces accords, qui prévoient le paiement de redevances dont la perception est effectuée par la société mandatée, pour le compte de l'autre société, selon les mêmes tarifs, méthodes et moyens de perception et de répartition que ceux qu'elle applique aux œuvres de son propre répertoire, seraient conclus par la SACEM à des prix anormalement élevés par rapport à ceux pratiqués par les sociétés de répartition étrangères ;

Sur les accords avec les syndicats :

Considérant que les requérantes soutiennent également que le système des commissions paritaires mis en place par la SACEM a permis de renforcer les pratiques anticoncurrentielles et qu'en abandonnant, aux termes d'accords individuels, la majeure partie de ses redevances, elle en a nécessairement reconnu le caractère inéquitable à l'égard des exploitants concernés ;

Mais considérant que les commissions paritaires, créées sous l'égide du ministère de la culture pour mettre fin, par voie de transaction, aux instances contentieuses qui s'étaient développées sur les arriérés de redevances des discothèques, ne présentent aucun caractère anticoncurrentiel ;

Qu'il ne peut être valablement soutenu que l'abandon d'une partie de ces arriérés dans le cadre de transactions signées dans les conditions susdites, vaudrait reconnaissance du caractère inéquitable des redevances fixées ;

Que les conditions préférentielles tarifaires consenties par les sociétés de gestion collective aux adhérents de certaines organisations syndicales, qui le sont en contrepartie d'avantages réels et sérieux, comme ceux résultant de la fourniture spontanée d'informations comptables et fiscales, et du respect de la déontologie professionnelle au regard des créateurs réduisant de façon significative les coûts de contrôle et de perception, ne caractérisant pas une pratique discriminatoire qui serait utilisée, au gré de la SACEM, au détriment de certains exploitants ; que cette méthode, qui favorise une meilleure gestion, est à la fois conforme à l'intérêt général, aux auteurs eux-mêmes, ainsi qu'aux utilisateurs à qui est ainsi offerte une possibilité de réduction des tarifs ; que toute personne peut en bénéficier de façon non-discriminatoire à partir du moment où elle s'engage à en fournir la contrepartie;

Qu'il convient, au surplus, de relever, comme le fait à juste titre le Conseil, que l'instruction et les documents produits par la SPRE ont révélé que des conditions équivalentes ont été proposées individuellement à toutes les discothèques ;

Sur l'entente illicite entre la SACEM et la SPRE :

Considérant que les requérantes prétendent encore que le mandat donné par la SPRE à la SACEM, le 2 juillet 1990, de recouvrir pour son compte la rémunération équitable, n'était en fait destiné qu'à compenser les pertes de la SACEM en termes de droits de reproduction mécanique, lesquels étaient fortement contestés ;

Mais considérant que par lettre du 29 juillet 1994, la SACEM a suspendu ce mandat à effet au 1er février 1995, pour les discothèques, en sorte que les faits dénoncés qui remontent à plus de trois ans au jour de la saisine, sont prescrits ;

Qu'il convient surabondamment d'observer qu'aucun élément du dossier ne démontre, alors qu'il est constant que la SPRE ne dispose pas des infrastructures de collecte adaptées, que cet accord aurait au surplus un objet ou pourrait avoir un effet anticoncurrentiel ;

Sur les pratiques imputées à la SPEDIDAM, à l'ADAMI, à la SCPA, à la SCPP et à la SPPF :

Considérant que les sociétés requérantes soutiennent que le fait d'avoir constitué la SPRE est nécessairement constitutif d'une entente en tant que telle, que les diverses sociétés de gestion collective qui en sont les associées n'ont en réalité aucun contrôle sur les perceptions que la SACEM opère pour leur compte : qu'en s'abstenant notamment d'un contrôle réel au sein de la SPRE elles ont nécessairement participé au caractère anticoncurrentiel de cette entente horizontale et que le grief d'entente illicite au regard des articles 81 et 82 du traité de l'Union européenne leur est bien applicable ;

Mais considérant que la constitution de la SPRE entre les quatre sociétés civiles gérant les droits des artistes-interprètes et des producteurs de phonogrammes publiés à des fins de commerce (la SCPA regroupant elle-même la SCPP et la SPPF), conformément aux dispositions de l'article L. 214-5 du code de la propriété intellectuelle, lequel prévoit que la rémunération visée à l'article L. 214-1 dudit code sera perçue pour le compte des ayants droit et répartie entre eux par un ou plusieurs organismes mentionnés au titre II du livre III, ne constitue pas en soi une entente prohibée ;

Que les sociétés requérantes n'indiquent pas en quoi elles estiment que cette entente aurait pour objet ou pourrait avoir pour effet d'entraver le libre jeu de la concurrence sur le marché de la gestion des droits de diffusion au sein des établissements concernés ni ne fournissent le moindre élément susceptible de rendre vraisemblable leur grief ;

Sur les actions en justice de la SACEM :

Considérant que les requérantes prétendent encore qu'en faisant mention dans sa motivation des actions judiciaires de la SACEM, lesquelles n'étaient nullement développées, selon elles, dans leur argumentation, le Conseil a statué " ultra petita " et que l'annulation de la décision s'imposerait de ce seul fait ;

Mais considérant, comme leur objecte pertinemment le Conseil, que les lettres de saisine comportent des références aux actions en justice ; qu'en visant les " procédures d'aide de recouvrements réciproques " de la SACEM et la SPRE, présentées comme constitutives d'exploitation abusive conjointe, les requérantes ont bien développé le moyen ;

Que la Société générale de la ferme en s'exprimant en ces termes :

" Les exploitants requérants n'ont aucun choix : 1. Soit ils signent purement et simplement les conditions tarifaires qui sont imposées par la SACEM et la SPRE qui abusent de leur position dominante sur le marché des prestations de services de la gestion collective des droits d'auteurs et des droits voisins aux droits d'auteurs, 2. Soit la SACEM et la SPRE procèdent par voie judiciaire obtenant des dommages et intérêts correspondant à leur plus fort tarif, si bien que les pratiques abusives quant à l'imposition des contrats dénommés "contrat généraux de représentation" sont clairement établies car soit la SACEM réussit à obtenir la signature d'un contrat d'adhésion au tarif abusif et discriminatoire qu'elle impose unilatéralement, soit elle force le processus contractuel en faisant des sommations de payer doublées de présentations de contrat ; ",

a bien visé les actions en justices entreprises par la SACEM et l'abus de position dominante qui, selon elles, les caractérisaient ;

Qu'en évoquant dans sa motivation les actions judiciaires de la SACEM et de la SPRE le Conseil n'a donc pas statué " ultra petita " ;

Sur la violation du principe du contradictoire :

Considérant que les sociétés requérantes prétendent enfin que le Conseil, en se fondant sur une liste portant classement des établissements de danse et de spectacle de l'Isère par catégorie ne présentant " aucun caractère contradictoire et ne reposant sur aucun critère réel " a violé le principe du contradictoire ;

Mais considérant, comme leur objecte justement le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie, que la liste critiquée a été versée aux débats au cours de l'instruction par la SACEM ensuite de son audition par le rapporteur ; que les requérantes ont donc été mises en situation d'en prendre connaissance et de faire valoir sur cette pièce leur observations dans le respect du contradictoire ; que cette liste a de surcroît été citée dans la proposition de non-lieu du rapporteur ;

Que leur grief tiré du non-respect du contradictoire est dans ces conditions dépourvue de pertinence ;

Considérant, compte tenu de ce qui précède, que le Conseil a justement déclaré irrecevable la saisine à l'encontre de la SPEDIDAM, de l'ADAMI, de la SCPA, de la SCPP et de la SPPF, par application de l'article 19 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 (art. L. 462-8 du code de commerce), à défaut de grief précis articulé à l'encontre de ces dernières ;

Qu'il a exactement estimé, au vu des éléments qui lui étaient fournis, des observations et des pièces recueillies, qu'aucune des pratiques dénoncées par les sociétés requérantes n'était susceptible d'être qualifiée au regard des dispositions du titre III de l'ordonnance du 1er décembre 1986, que ce soit au titre des pratiques discriminatoires ou au titre des ententes illicites ; qu'il a, en conséquence, dit à juste titre n'y avoir lieu de poursuivre la procédure à l'encontre de la SACEM et de la SPRE ;

Que le recours formé par les requérantes doit donc être rejeté ;

Considérant qu'il n'appartient pas à la Cour, dans le cadre du présent litige, de se prononcer sur une demande de dommages-intérêts ;

Qu'il n'y a lieu de faire application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,

Par ces motifs : Rejette le recours formé par les sociétés 4 D, générale de la Ferme et Heiba à l'encontre de la décision n° 2000-D-40 du 20 septembre 2000 du Conseil de la concurrence, Rejette tout autre demande y compris au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, Condamne les requérantes aux dépens.