Conseil Conc., 23 mars 1999, n° 99-D-22

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 26 décembre 1995 sous le numéro F 836, par laquelle le ministre de l'Economie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par des entreprises du secteur de la marbrerie funéraire de l'agglomération de Reims ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée, relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour son application ; Vu la lettre du 30 novembre 1998 de la présidente du Conseil de la concurrence notifiant aux parties et au commissaire du Gouvernement sa décision de porter l'affaire devant la commission permanente en application de l'article 22 de l'ordonnance susvisée ; Vu les observations présentées par la SARL Walter-Focant et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier (...)

I. - CONSTATATIONS

A. - l'activité des marbriers funéraires

1. Les prestations de la marbrerie funéraire

Elles sont consacrées aux " caveaux, monuments et tombeaux " qui, en vertu de l'article 2223-13 du Code général des collectivités territoriales, peuvent être construits sur les " concessions " que les communes peuvent accorder dans leurs cimetières " aux personnes qui désirent y posséder une place distincte et séparée pour y fonder leur sépulture et celle de leurs enfants ou successeurs ".

L'activité des marbriers funéraires comporte trois branches :

- les travaux et prestations relatifs à l'ouverture et à la fermeture des monuments funéraires à l'occasion des inhumations ou, le cas échéant, des exhumations ;

- la fourniture et la pose de monuments ;

- l'entretien des tombeaux (nettoyage, ponçage, réparations), la gravure d'inscriptions, la fourniture d'accessoires.

2. Le régime juridique des opérations funéraires réalisées dans le cimetière communal

La circulaire du 14 février 1995 relative à l'application de la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 modifiant le titre VI du livre III du Code des communes et relative à la législation dans le domaine funéraire, adressée aux préfets par le ministre d'Etat, ministre de l'Intérieur et de l'Aménagement du territoire, a précisé le contenu des missions de service public du service extérieur des pompes funèbres :

" L'article L. 362-1 du Code des communes, tel qu'il résultait de la loi du 28 décembre 1904, incluait, dans le service extérieur des pompes funèbres, " les fournitures et le personnel nécessaires aux inhumations, exhumations et crémations ".

L'article L. 362-1 du Code des communes, tel que modifié par l'article 1er de la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 relative au domaine funéraire, précise qu'est inclus dans le service extérieur des pompes funèbres " la fourniture de personnel et des objets et prestations nécessaires aux obsèques, inhumations, exhumations et crémations ".

Sur le fondement de la loi du 28 décembre 1904 précitée, la jurisprudence est venue préciser dans le temps la liste des opérations funéraires dans le cimetière qui relèvent de la mission de service public du service extérieur des pompes funèbres :

- le creusement et le comblement des fosses ;

- l'ouverture et la fermeture des caveaux ;

- le transport de corps à l'intérieur du cimetière ;

- l'inhumation ou l'exhumation des corps et les manipulations accessoires (réduction des corps, changement de cercueil, dépôt des restes à l'ossuaire communal) ;

- le déplacement des cadavres et des cercueils ;

- le placement dans un seul cercueil des restes de plusieurs corps ;

- les opérations accessoires relatives à la crémation (dépôt de l'urne au colombarium, dispersion des cendres dans le jardin du souvenir).

Il faut considérer, sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux compétents, que l'ensemble des opérations susvisées entrent dans le champ de l'article L. 362-1 du Code des communes précité tel que modifié par la loi du 8 janvier 1993 qui précise les éléments constitutifs de la mission de service public du service extérieur des pompes funèbres. "

Ainsi, selon l'interprétation donnée par la circulaire, le secteur de la marbrerie funéraire comprend des prestations qui relèvent du " service extérieur des pompes funèbres ", c'est-à-dire l'ouverture et la fermeture des caveaux, les autres prestations relevant de la catégorie des prestations dites " libres " dont l'exécution dépend de la seule initiative des familles.

B. - les pratiques relevées

1. Les entreprises rémoises de marbrerie funéraire

Au dernier recensement, le département de la Marne, d'une superficie de 8 162 km2, compte environ 560 000 habitants. L'agglomération de Reims, ensemble urbain et banlieue, concentre 224 000 habitants, soit près de 40 % de la population totale du département. La ville dispose de six cimetières implantés à Reims même et, à l'époque des faits, elle avait accordé 37 909 concessions.

Six entreprises de marbrerie funéraire étaient installées à Reims ou dans les environs immédiats : les sociétés Pompes funèbres du Tardenois, Pechenard, Walter-Focant, Traxler-Ardouin-Thuillier, Renard-Camus, Maily et la société Marache, située à Courcy, à dix kilomètres de Reims, qui ne travaillait qu'occasionnellement sur la ville de Reims et avait une activité plutôt orientée vers l'Ouest de l'arrondissement et le département de l'Aisne.

Ces entreprises intervenaient essentiellement sur Reims et dans un rayon situé à cinquante kilomètres au maximum autour de Reims.

2. Les réunions organisées par les marbriers de Reims

Selon les déclarations du directeur commercial de la SARL Pompes Funèbres du Tardenois (PFT), des réunions entre les différents marbriers funéraires de Reims ont été organisées à son initiative. A l'origine de ces réunions, en 1992, les entreprises participantes étaient au nombre de six : les sociétés PFT, Pechenard, Traxler, Walter-Focant, Maily et Marache.

En 1992 et 1993, cinq à six réunions se sont ainsi tenues qui ont eu pour objet, d'une part, de créer " l'Association des marbriers de Reims " et, d'autre part, d'aligner les prix des prestations de marbrerie funéraire, dépose et repose de monuments, gravure et petites prestations. L'idée de la création de l'association a été abandonnée en 1994.

Le directeur commercial de la société PFT a précisé, au procès-verbal de déclaration du 7 octobre 1994, que : " L'origine des réunions s'expliquait par le fait que la SNC Traxler était un peu bas au niveau tarif et Renard-Camus un peu haut ; mais surtout parce qu'il y avait des divergences agressives de prix sur les semelles en ciment actuellement à 600 francs : Renard-Camus pratiquait jusqu'à 1 000 francs, puis ensuite 300 francs ".

Le directeur général de la SA Pechenard a reconnu, au cours de l'enquête, avoir participé aux réunions. Il a déclaré que le fait générateur des réunions datait de 1991 lorsque la ville de Reims avait pris la décision de mettre en place un système de fermeture et de gardiennage à l'entrée des cimetières. Les marbriers se sont alors rencontrés pour discuter de ce dispositif, qui pouvait perturber leur activité. Il a justifié la tenue de ces réunions par la volonté des marbriers de Reims de s'organiser en vue de la fin du monopole communal. Il a également précisé, au procès-verbal du 27 septembre 1994, que : " Cette démarche s'est justifiée car il y avait divergence de tarifs entre les participants : certains cassaient les prix pour obtenir le marché ".

La méthode de calcul des tarifs qui a été adoptée par les marbriers reposait sur le principe défini par la société PFT, repris par la société Pechenard, selon lequel les prix devaient être fixés sur la base d'un temps de main d'œuvre par prestation identique pour tous les marbriers. En pratique, le représentant de la société Pechenard a indiqué que : " Chaque participant venait avec son taux horaire différent et comme les temps de travail et les taux horaires ne concordaient pas, on est arrivé à l'établissement d'un prix fixé commun... principalement les déposes et reposes de monuments, l'ouverture de caveaux, la gravure et le déplacement, les semelles-trottoirs ".

Le gérant de la SARL Walter-Focant a confirmé, par procès-verbal de déclaration du 28 septembre 1994, l'existence de réunions, en 1992 et 1993, avec les autres marbriers de Reims. Il a fait mention de trois réunions auxquelles il avait participé. La première lui a permis de connaître les deux concurrents exerçant à proximité de son entreprise car il souhaitait réunir les marbriers rémois au sein de la CAPEB 51 de Reims à laquelle il adhérait. La deuxième avait pour but d'étudier les niveaux de salaire des ouvriers de chaque entreprise.

Le gérant de la SNC Traxler a déclaré, au procès-verbal du 28 septembre 1994, qu'un " barème a été rédigé et diffusé " par la société PFT " après l'aval des quatre participants ", les dirigeants des sociétés PFT, Walter-Focant, Pechenard et Traxler.

Le gérant de la SNC Traxler a formulé son désaccord sur " la réalité de la majorité des tarifs proposés " car il pratiquait des tarifs inférieurs, notamment pour le démontage des monuments 200-100 granit en 15 et la gravure. Néanmoins, il a reconnu appliquer la majeure partie des prix mentionnés à l'exception des prestations de nettoyage des monuments en granit, dalles et caniveaux.

Le représentant de la société Renard-Camus a précisé, par procès-verbal de déclaration du 27 septembre 1994, qu'il était " totalement indépendant du point de vue tarifaire à l'égard de (ses) concurrents de REIMS ". Il a évoqué une tentative de rapprochement entre quatre de ses concurrents en 1992, la SARL PFT, la SA Pechenard, la SNC Traxler et la SARL Walter-Focant " qui avaient souhaité établir un syndicat des marbriers ".

Le représentant de la société Renard-Camus a également reconnu avoir reçu, en mars 1993, un carton d'invitation ainsi qu'un appel téléphonique du directeur commercial de la société PFT lui indiquant que : " l'objet de l'accord était destiné à l'harmonisation des salaires du personnel ". Il a déclaré avoir refusé de participer aux réunions et sa position a été confirmée par les propos du représentant de la société PFT et ceux du directeur général de la société Pechenard.

A cet égard, le directeur commercial de la société PFT, a indiqué, au cours de l'enquête, que l'entreprise Renard-Camus s'était plainte à l'Union nationale des industries de carrières et matériaux de construction (UNICEM), des procédés de certains de ses concurrents. L'UNICEM a, en réponse, adressé un courrier daté du 31 janvier 1994 à la SARL PFT mettant en garde cette dernière contre les actions de " l'entreprise dans le domaine des salaires " et émettant des réserves sur une décision conjointe d'entreprises de marbrerie de la région rémoise du 1er octobre 1993, " concernant les points afférents à la prime de vacances et à la classification professionnelle des ouvriers ".

Le représentant de la SARL Maily a déclaré, par procès-verbal du 16 septembre 1994, avoir participé à deux ou trois reprises, en 1992 et 1993, aux réunions au cours desquelles la discussion a porté sur les tarifs. En revanche, il n'a pas assisté à la dernière réunion qui a abouti à l'élaboration du tarif "PFTARIMF".

La SARL Marache a seulement participé à la première de ces réunions, se sentant peu concernée par la démarche dans la mesure où elle exerçait ses activités dans l'ouest de l'arrondissement et dans le département de l'Aisne.

Le barème dénommé "PFTARIMF" a été confectionné en mars 1993 par la société PFT et a été adressé aux sociétés Pechenard, Walter-Focant, Traxler et Maily.

3. Le barème "PFTARIMF"

Le calcul des prix des prestations figurant au barème "PFTARIMF" était fondé sur le temps horaire de travail des ouvriers, considéré comme la seule variable susceptible d'être harmonisée par rapport aux qualifications des ouvriers.

Ainsi, le barème "PFTARIMF", élaboré sur ces bases et diffusé par la SARL PFT, se présentait sous forme d'un feuillet unique non daté qui indiquait le prix de vente forfaitaire global TTC des prestations de marbrerie funéraire, main d'œuvre et déplacement compris.

Les prestations de marbrerie funéraire concernées portaient notamment sur :

le démontage (monument 200-100):

- granit en 153 510 francs

- granit en 203 992 francs

l'ouverture de caveau :

- creusement pour porte 2 112 francs

- démontage de la tombale 2 754 francs

- démontage tombale et stèle 2 754 francs

- la gravure : tarif variant dans une fourchette de 15 francs à 45 francs

- les dalles sur caniveau

- " lisse " 600 francs

- " cailloux lavés " 1 000 francs

- les piliers en béton " 4 " avec garantie de 10 ans 3 600 francs

- le déplacement forfaitaire à la journée 260 francs.

4. L'application du barème "PFTARIMF" par les marbriers funéraires

La société PFT a émis, d'avril à septembre 1994, des factures correspondant à neuf commandes. Ces factures comportaient les prestations et les prix découlant de l'application du barème "PFTARIMF". En revanche, pour la " construction de piliers en béton ", son directeur commercial a modifié, en 1994, à la baisse , le barème "PFTARIMF" de 1993 faisant passer le prix de cette prestation de 3 600 francs à 2 600 francs.

Les tarifs de la société Pechenard reprenaient les prix des prestations TTC du barème "PFTARIMF". Les factures établies par la SA Pechenard au cours des années 1993 et 1994 font apparaître que plusieurs prestations ont été tarifées sur la base du barème "PFTARIMF".

La société Walter-Focant a appliqué quatre tarifs établis au cours de l'année 1993 et a indiqué que ces tarifs étaient issus de pratiques antérieures : celui de mars 1993 relatif à la réalisation des caveaux, celui d'avril 1993 relatif aux prestations annexes et celui d'avril 1993 relatif au démontage et remontage et aux " divers ". Ces tarifs comportaient quinze prestations dont les prix étaient alignés sur ceux du barème "PFTARIMF". La société Walter-Focant a fourni onze factures sur quinze émises de mai à juillet 1994 relatives à des prestations funéraires dont les prix correspondent à ceux du barème "PFTARIMF".

La société Traxler pratiquait, dès 1992, des tarifs identiques à ceux du barème "PFTARIMF", à l'exception d'un tarif de dépose et repose de monuments. En 1994, cette société a ajusté à la baisse les prix de huit prestations par rapport aux prix des mêmes prestations du barème "PFTARIMF", selon des pourcentages allant de 2,10 % à 45 %.

La société Maily pratiquait, en 1994, des prix inférieurs aux prix du barème au titre des prestations de dépose et repose du monument, de semelle-trottoir en béton et de dalles sur caniveau.

En conclusion, le barème "PFTARIMF" a été appliqué, en l'état, par quatre entreprises de marbrerie funéraire, les sociétés PFT, Pechenard, Traxler et Walter-Focant, pour les prestations suivantes : la dépose et repose de monuments, l'ouverture et la fermeture de caveaux, la gravure, les semelles-trottoirs, les piliers en béton armé et le déplacement à la journée. La SARL Maily a participé à quelques réunions organisées entre les marbriers mais non à la dernière réunion qui a abouti à l'élaboration du barème et elle n'a pas appliqué celui-ci.

Sur la base de ces constatations, un grief a été notifié :

- à la société Pompes funèbres du Tardenois pour avoir élaboré, diffusé et appliqué le barème "PFTARIMF", à la société Pechenard, à la société Walter-Focant et à la société Traxler, pour avoir élaboré et appliqué le barème en 1992, 1993 et 1994, action concertée ayant eu pour objet et pour effet de détourner les entreprises de la détermination de leurs propres coûts et prix et de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant leur alignement à la hausse ;

- et à la société Maily, sur le même fondement, pour avoir participé à l'élaboration du barème "PFTARIMF".

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL

Sur les pratiques constatées :

Considérant que la société Pompes Funèbres du Tardenois a pris l'initiative d'organiser à plusieurs reprises, au cours des années 1992 et 1993, des réunions entre les marbriers funéraires de Reims ; qu'ont participé à ces réunions, qui avaient pour objet d'harmoniser les prix des prestations de marbrerie funéraire, les sociétés Pechenard, Walter-Focant, Traxler et Maily ; que ces réunions ont conduit la société Pompes Funèbres du Tardenois à élaborer un barème de prix intitulé "PFTARIMF", après avoir obtenu l'accord des entreprises Pechenard, Walter-Focant et Traxler ; que la société Maily n'a pas participé à la réunion au cours de laquelle a été arrêté le barème ; que le barème de prix a été diffusé aux entreprises Pechenard, Walter-Focant, Traxler et Maily ;

Considérant que les sociétés Pompes Funèbres du Tardenois, Pechenard et Traxler ont appliqué le barème "PFTARIMF" au cours des années 1993 et 1994 ; que la société Walter-Focant a reconnu avoir appliqué les prix figurant au barème ; que la société Traxler, qui pratiquait en 1992, pour quatre prestations, des prix identiques à ceux du barème "PFTARIMF" édité en 1993, a procédé, en 1994, à un ajustement à la baisse des prix de huit prestations ; que la société Pompes Funèbres du Tardenois a procédé à une baisse de 1 000 francs, en 1994, sur la prestation " piliers en béton " pour laquelle elle avait elle-même proposé le prix fixé par le barème à 3 600 francs, en 1993 ; que, par conséquent, lorsque ces deux sociétés ont décidé de calculer leurs prix de manière autonome, elles ont appliqué des prix inférieurs à ceux du barème "PFTARIMF" ; qu'il est ainsi établi que l'application de ce barème a eu pour effet de favoriser artificiellement la hausse des prix des prestations de marbrerie funéraire ;

Considérant qu'en revanche, la société Maily n'a pas appliqué le barème dont les prix étaient supérieurs à ses propres tarifs ;

Considérant que la société Walter-Focant fait valoir, dans ses observations, que sa participation aux réunions n'avait pour objectif que la " reconnaissance mutuelle des entreprises " et qu'elle n'avait " jamais voulu consciemment participer à une entente illicite " ; qu'elle a formellement contesté les déclarations de la société Traxler relatives à l'accord des participants sur l'élaboration et la diffusion du barème de prix ; qu'elle a soutenu que l'application du barème, en 1994, n'avait porté que sur 5 % du chiffre d'affaires de l'entreprise, que, pour maintenir la rentabilité de l'entreprise, elle avait été mise dans l'obligation ultérieurement de revoir à la hausse neuf de ses prix ; qu'elle avait repris une indépendance totale à l'égard de ses concurrents ; que la société Walter-Focant, de plus, fait valoir que les clients ne cherchent pas à comparer les prix pratiqués par les différents marbriers et qu'elle n'avait jamais fait de publicité sur les prix ;

Mais considérant qu'il est constant que l'entreprise Walter-Focant a participé aux réunions qui ont eu pour objet un alignement des prix de plusieurs prestations de marbrerie funéraire et qu'elle a appliqué le barème de prix "PFTARIMF" en 1994; que les arguments qu'elle invoque sont sans portée au regard de la qualification des pratiques en cause ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les sociétés Pompes Funèbres du Tardenois, Pechenard, Walter-Focant, Traxler et Maily ont participé à l'élaboration du barème; que, de plus, la SARL Pompes Funèbres du Tardenois a diffusé le barème à l'ensemble des participants; que les sociétés Pompes Funèbres du Tardenois, Pechenard, Walter-Focant et Traxler ont appliqué le barème en 1993 et 1994 ; que de telles pratiques qui avaient un objet et ont eu un effet anti-concurrentiels sont prohibées par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;

Sur les sanctions :

Considérant qu'aux termes de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 le Conseil de la concurrence peut " infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos. Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le maximum est de dix millions de francs. Le Conseil de la concurrence peut ordonner la publication de sa décision dans les journaux ou la publication qu'il désigne. Les frais sont supportés par la personne intéressée " ;

Considérant que la gravité des pratiques doit être appréciée en tenant compte du fait que les familles des défunts se trouvent, en raison du désarroi que le deuil est de nature à leur causer, dans une position de faiblesse vis-à-vis des entreprises assurant des prestations funéraires; que, pour apprécier le dommage à l'économie, il y a lieu de prendre en considération le fait que l'aménagement d'une tombe représente une dépense d'un montant élevé dont une partie au moins est obligatoire; que la plupart des familles appartenant à toutes les catégories sociales considèrent comme un devoir l'édification d'une pierre tombale ou d'un monument funéraire; qu'en revanche, il y a lieu de tenir compte également de ce que le barème ne portait pas sur la totalité des prestations et que, d'autre part, son application a été limitée aux années 1992, 1993 et 1994 ;

Considérant qu'il y a lieu, afin d'éviter le renouvellement des pratiques ci-dessus qualifiées, d'enjoindre aux sociétés Pompes Funèbres du Tardenois, Pechenard, Traxler, Walter-Focant et Maily de s'abstenir d'élaborer, de diffuser et de pratiquer des barèmes établis en commun ;

En ce qui concerne la SARL Pompes funèbres du Tardenois :

Considérant que la SARL Pompes funèbres du Tardenois a joué un rôle moteur dans l'organisation de l'entente ; qu'elle a élaboré, diffusé et appliqué le barème de prestations de marbrerie funéraire "PFTARIMF" ;

Considérant que cette entreprise a réalisé en 1997, dernier exercice clos disponible, un chiffre d'affaires en France de 3 948 000 francs ; qu'il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 50 000 francs ;

En ce qui concerne la SA Pechenard :

Considérant que la SA Pechenard a participé à l'élaboration du barème "PFTARIMF" ; qu'elle a appliqué les tarifs de ce barème à des prestations de marbrerie funéraire ;

Considérant que cette entreprise a réalisé en 1997, dernier exercice clos disponible, un chiffre d'affaires de 4 488 487 francs ; qu'il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 40 000 francs ;

En ce qui concerne la SARL Walter-Focant :

Considérant que la SARL Walter-Focant a participé à l'élaboration du barème "PFTARIMF" ; qu'elle a appliqué les tarifs de ce barème à des prestations de marbrerie funéraire ;

Considérant que cette entreprise a réalisé en 1997, dernier exercice clos disponible, un chiffre d'affaires de 3 665 026 francs ; qu'il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 30 000 francs ;

En ce qui concerne la SNC Traxler :

Considérant que la SNC Traxler a participé à l'élaboration du barème "PFTARIMF" ; qu'elle a appliqué les tarifs de ce barème à des prestations de marbrerie funéraire ; qu'elle a baissé le prix de huit prestations en 1994 ;

Considérant que la SNC Traxler a réalisé en 1997, dernier exercice clos disponible, un chiffre d'affaires de 3 614 618 francs ; qu'il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 20 000 francs ;

En ce qui concerne la SARL Maily :

Considérant que la SARL Maily n'a pas participé à la réunion au cours de laquelle a été arrêté le barème ; qu'elle a pratiqué des prix inférieurs au barème ; qu'il n'y a pas lieu de lui infliger une sanction pécuniaire,

Décide :

Article 1er.- Il est établi que les entreprises Pompes Funèbres du Tardenois, Pechenard, Walter-Focant, Traxler et Maily ont enfreint les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Article 2.- Il est enjoint aux sociétés Pompes Funèbres du Tardenois, Pechenard, Traxler, Walter-Focant et Maily de s'abstenir d'élaborer, de diffuser et de pratiquer des barèmes établis en commun.

Article 3.- Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

- 50 000 francs à la SARL Pompes funèbres du Tardenois ;

- 40 000 francs à la SA Pechenard ;

- 30 000 francs à la SARL Walter-Focant ;

- 20 000 francs à la SNC Traxler.