CA Paris, 1re ch. H, 2 mars 1999, n° ECOC0000035X

Saisi par le ministre chargé de l'Economie de pratiques relatives à la situation de la concurrence dans le secteur des travaux souterrains pour le gaz et l'électricité en région parisienne, le Conseil de la concurrence (le Conseil), a, par décision n° 98-D-30 du 6 mai 1998, estimé que vingt entreprises s'étaient concertées et avaient procédé à des échanges d'informations avant la date limite de remise des offres à l'occasion de la mise en œuvre de vingt-six marchés de travaux souterrains pour le gaz et l'électricité en région parisienne, a infligé des sanctions pécuniaires à l'encontre de dix-sept d'entre elles et a enjoint aux sociétés condamnées de publier la deuxième partie et le dispositif de sa décision dans le quotidien La Tribune.

Les Sociétés Urbaine de Travaux, Bâtiment Industrie Réseaux (BIR), Sobea Ile-de-France, Sobeca, Surbeco, Seco Desquenne et Giral Construction (DG Construction) venant aux droits de Sogexi, Entreprise Ouvrard et Suburbaine de canalisation et de grands travaux ont saisi la cour de recours en annulation et en réformation contre cette décision.

Au soutien de leurs recours, elles invoquent, ensemble ou séparément les moyens suivants :

- les faits sanctionnés sont couverts par la prescription prévue par l'article 27 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 (BIR, Sobeca, Entreprise Ouvrard, Suburbaine de canalisation et de grands travaux, Surbeco et DG Construction) ;

- l'enquête initiale effectuée les 3, 4 et 5 juillet 1991 au siège d'EDF-GDF, sur le fondement de l'article 47 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, est irrégulière en ce que son objet a été dépassé (Entreprise Ouvrard, Suburbaine de canalisation et de grands travaux) ;

- la décision est fondée sur des procès-verbaux, établis sur le fondement de l'article 47 susvisé, irréguliers en ce qu'ils n'ont pas été signés par l'une des personnes concernées au sens de l'article 31 du Décret n°86-1309 du 29 décembre 1986 (Entreprise Ouvrard, Suburbaine de canalisation et de grands travaux), ou en ce qu'ils ne comportent pas mention de l'objet de l'enquête dans le cadre de laquelle ils sont intervenus (Urbaine de travaux),

A titre subsidiaire, l'entreprise Ouvrard et la société Suburbaine de canalisation et de grands travaux demandent à la cour de surseoir à statuer jusqu'à l'intervention d'une décision définitive sur la régularité des visite et saisie effectuées le 23 octobre 1991 dans les locaux de la société BIR.

Au fond, la société Sobea Ile-de-France conteste les griefs qui lui sont faits en ce qui concerne les marchés du centre EDF-GDF de Nanterre et le marché EDF-GDF du GICA de Paris, la société Suburbaine de canalisation et de grands travaux soutient que la preuve de sa participation à une concertation à l'occasion du marché du centre EDF-GDF d'Asnières pour le renforcement du réseau de gaz rue Albert-Dhalenne à Saint-Ouen n'est pas rapportée, la Sociétés Urbaine de Travaux affirme que les reproches allégués n'ont aucun fondement puisqu'en tout état de cause les pratiques qui lui sont imputées n'ont pu avoir d'effet sur le niveau des prix des travaux d'EDF-GDF, les sociétés DG Construction et Surbeco prétendent, quant à elles, que les faits retenus à leur encontre ne peuvent être qualifiés comme pratiques anticoncurrentielles.

S'agissant des sanctions prononcées ;

- les sociétés Entreprise Ouvrard, Suburbaine de canalisation et de grands travaux prétendent que les sanctions pécuniaires qui leur ont été infligées ont un caractère disproportionné, en invoquant tout d'abord la violation du principe général de droit communautaire de respect d'un délai raisonnable de la procédure, puis en faisant état de l'absence de gravité des faits, du caractère purement théorique du dommage à l'économie et enfin de la puissance et du comportement de l'acheteur public ;

- les entreprises DG Construction et Surbeco soutiennent que les pratiques constatées n'avaient pas un caractère de gravité justifiant l'importance des sanctions pécuniaires prononcées, qu'il existe des éléments d'appréciation les concernant propres à entraîner la minoration des peines et la première que le chiffre d'affaires à retenir est celui du secteur Sogexi, et non celui réalisé par l'ensemble de DG Construction ;

- la société BIR fait de son côté valoir que la sanction n'est pas conforme à l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, dès lors que, contrairement à ce que le Conseil a retenu, elle n'a pas été l'instigatrice de l'entente condamnée. Elle fait encore état de ce qu'il n'y a pas eu de dommage à l'économie et de ce que sa situation personnelle n'a pas été correctement prise en compte ;

- la Sociétés Urbaine de Travaux affirme qu'en raison de l'absence d'atteinte à l'économie, la sanction doit être réduite à de plus justes proportions ; la société Sobeca sollicite également la réduction de la sanction infligée, compte tenu du peu d'importance du marché en cause et du fait qu'elle a agi dans le seul intérêt de la Sociétés Urbaine de Travaux.

La société Eiffage, venant aux droits des sociétés CICO SNC et SREP SNC, demande à la Cour, par un mémoire déposé le 2 décembre 1998, de prononcer sa mise hors de cause en application des dispositions de l'article 62 de la loi du 25 janvier 1985.

Réfutant chacun des moyens avancés par les sociétés requérantes, le ministre de l'Economie conclut au rejet des recours.

Dans ses observations écrites, le Conseil souligne essentiellement que la prescription a été régulièrement interrompue, que la procédure d'enquête est régulière et que les pratiques sanctionnées ont eu un objet et un effet anticoncurrentiels.

Le Ministère public a conclu oralement à la recevabilité des recours et à leur rejet.

Lors de l'instruction écrite et à l'audience, les parties requérantes ont eu la possibilité de répliquer aux observations du ministre et du Conseil.

Sur ce, LA COUR :

I. - Sur l'intervention de la société Eiffage

Considérant que le Conseil, après avoir rappelé que le Tribunal de commerce de Créteil avait ouvert le 2 novembre 1995 une procédure de redressement judiciaire à l'égard des sociétés CICO et SREP, puis, le 26 décembre 1995, arrêté un plan de redressement par voie de cession des éléments d'actifs des sociétés CICO et SREP à la société Eiffage, a indiqué qu'en application de l'alinéa 3 de l'article 62 de la loi du 25 janvier 1985 le cessionnaire ne pouvait être tenu de charges non prévues dans le plan de cession et que la société Eiffage ou ses filiales qui s'étaient substituées à elle dans l'acquisition des éléments d'actifs ne pouvaient en conséquence se voir infliger des sanctions pécuniaires pour les faits antérieurs à la cession ;

Considérant que cette décision n'a fait l'objet d'aucun recours de sorte que la société Eiffage ne justifie pas d'un intérêt à intervenir devant la cour.

II. Sur les moyens de procédure

1 - Sur la prescription

Considérant qu'aux termes de l'article 27 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, le Conseil ne peut être saisi de faits remontant à plus de trois ans s'il n'a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction ;

Considérant que les pratiques dénoncées ont été mises en œuvre au cours des années 1989, 1990 et 1991 ; que la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes a procédé à une enquête, diligentée conformément aux dispositions des articles 47 et 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, courant 1991 et 1992 ;que le Conseil a été saisi par la lettre du ministre de l'Economie du 12 mai 1993 ;que le 18 avril le rapporteur a convoqué pour audition les représentants des sociétés BIR, Le Joint Interne et STPS ; qu'il a entendu les 29 avril, 30 avril et 2 mai 1996, MM. Fily, Jamin et Sulmon et a dressé un procès-verbal de chacune de ces auditions ;

Que chacun de ces divers actes tendant, contrairement à ce qui est prétendu, à la recherche, à la constatation ou à la sanction des faits incriminés, a interrompu la prescription de trois ans prévue par le texte susvisé ; que, le Conseil étant saisi des pratiques d'entente dans leur ensemble, et non marché par marché, l'interruption de la prescription produit effet à l'égard de celles qui n'ont pas été entendues dans le délai précité ;

Que, dès lors, et sans qu'il puisse valablement être fait état d'un détournement de procédure, le moyen tiré de la prescription n'est pas fondé et doit être écarté ;

2. Sur la régularité de l'enquête initiale

Considérant que les entreprises Ouvrard et Suburbaine de canalisation et de grands travaux soutiennent que l'enquête initiale menée les 3, 4 et 5 juillet 1991 au siège d'EDF-GDF à la Défense est irrégulière, l'enquêteur ayant recueilli des documents relatifs à d'autres marchés que celui pour lequel il avait été mandaté ;

Considérant qu'il ressort des éléments du dossier que chargé par la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de Répression des Fraudes, d'effectuer une enquête relative à une présomption d'entente entre entreprises à l'occasion d'un marché de pose de canalisations de gaz et d'électricité à Arcueil, Bagneux, Gentilly et Montrouge (note du 18 avril 1991) l'enquêteur s'est présenté les 3, 4 et 5 juillet 1991 au siège d'EDF-GDF et s'est fait communiquer par les responsables qui l'ont reçu des documents, dont il n'est pas contesté que certains ne se rapportaient pas au marché visé par la note du 18 avril 1991 ;

Considérant que les sociétés requérantes n'indiquent pas en quoi cette communication par une entreprise victime de pratiques anticoncurrentielles serait contraire au principe de loyauté qui doit présider à la recherche des preuves ;

Et considérant que par note du 5 août 1991 le champ de l'enquête a été étendu à " d'autres consultations récemment passées par EDF-GDF Services dans le domaine spécifique des travaux souterrains " ; que ce n'est que postérieurement que l'enquête s'est poursuivie auprès des entreprises requérantes ;

Qu'il s'ensuit que celles-ci font vainement état d'une irrégularité de la procédure et ne justifient pas d'une atteinte à l'exercice des droits de la défense ;

Que le moyen invoqué est donc inopérant et doit être rejeté.

3. Sur la régularité des procès-verbaux.

Considérant qu'aux termes de l'article 31 du Décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986, " les procès-verbaux prévus à l'article 46 de l'ordonnance son rédigés dans le plus bref délai. Ils énoncent la nature, la date et le lieu des constatations ou des contrôles effectués. Ils sont signés de l'enquêteur et de la personne concernée par les investigations. En cas de refus de celle-ci, mention en est faite au procès-verbal " ;

Considérant que la société Suburbaine de canalisation et de grands travaux soutient que le procès-verbal d'audition et d'inventaire de documents communiqués par MM. Madec et Amat, du GICA de Paris, établi le 3 avril 1992, est irrégulier parce qu'il n'a pas été signé par l'une des personnes concernées par les investigations au sens du texte précité ; que la société Entreprise Ouvrard, sur le même fondement, prétend que le procès-verbal d'audition et d'inventaire de documents communiqués par MM. Rivet, Botton, Vedel et Larminay, du siège d'EDF-GDF à Pantin, en date du 8 avril 1992, est irrégulier pour n'avoir été signé que par M. Rivet ;

Mais considérant que le Conseil a justement relevé que les documents litigieux étaient des procès-verbaux d'audition et d'inventaire des documents communiqués par les services d'EDF-GDF, qu'ils avaient été signés, l'un de M. Madec et l'autre de M. Rivet, dont il n'est pas discuté qu'ils soient des personnes concernées au sens du texte susvisé ; que les susnommés n'ont formulé aucune observation sur la régularité du déroulement des opérations d'enquête, que ce soit au moment d'apposer leur signature sur lesdits écrits, ou postérieurement, de sorte ces procès-verbaux ont été valablement dressés ; que les sociétés requérantes sont donc mal fondées à en soulever l'irrégularité ;

Qu'au demeurant elles ne justifient pas du grief que leur causerait l'irrégularité alléguée dès lors qu'il n'a jamais été prétendu par les signataires, ou par les personnes présentes mais n'ayant pas signé les documents, que la relation concrète des opérations, telle qu'effectuée dans les pièces discutées, était inexacte ;

Considérant que la Sociétés Urbaine de Travaux soutient, de son côté, que divers procès-verbaux d'audition sur lesquels la poursuite est fondée sont incontestablement entachés d'irrégularité dès lors qu'ils ne comportent pas l'indication de l'objet de l'enquête dans le cadre de laquelle ils sont intervenus, mais une seule mention pré-imprimée totalement insuffisante pour assurer le respect des droits de la défense, mention toujours identique, ainsi rédigée :

" Nous avons justifié de notre qualité et indiqué à Monsieur X l'objet de notre enquête " ;

Qu'elle demande en conséquence à la cour d'écarter purement et simplement l'ensemble de ces procès-verbaux d'audition ainsi que les pièces qui y sont annexées et celles qui y font référence ;

Considérant, certes, qu'une formule pré-imprimée, telle que celle selon laquelle l'enquête " ne permet pas à la cour de vérifier que les exigences légales et réglementaires ont été respectées, dès lors qu'elle ne mentionne pas d'une façon concrète l'objet et l'étendue de l'enquête ;

Mais considérant que la société requérante, qui n'est pas fondée à remettre en cause la régularité des procès-verbaux concernant des entreprises qui n'ont jamais discuté avoir été valablement informées de l'objet de l'enquête, n'indique pas quel procès-verbal aurait été ainsi irrégulièrement dressé dans ses locaux ; qu'elle ne prétend même pas que l'objet de l'enquête n'aurait pas été précisé par l'enquêteur à l'occasion des opérations intervenues dans ses services ;

Qu'il s'ensuit que cette argumentation est en l'espèce sans portée ;

4. Sur la demande de sursis à statuer

Considérant que la société Entreprise Ouvrard et la société Suburbaine de canalisation et de grands travaux demandent à la cour de surseoir à statuer jusqu'à l'intervention d'une décision définitive sur la régularité des visites et saisies effectuées le 23 octobre 1991 dans les locaux de la société BIR ;

Mais considérant que, selon l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, l'ordonnance du Président du tribunal de grande instance autorisant les visites et saisies, lesquelles s'effectuent sous l'autorité et le contrôle de ce magistrat, n'est susceptible que d'un pourvoi en cassation et que ce pourvoi n'est pas suspensif ;

Qu'il n'apparaît pas en l'espèce opportun de faire droit à la demande de surseoir à statuer jusqu'à ce que la Cour de cassation se soit prononcée sur le pourvoi dont elle est saisie.

III. Sur les pratiques imputées

Considérant qu'en l'absence de document formalisé, la preuve d'une entente peut être rapportée par un faisceau d'indices qui, après recoupement, constitue un ensemble de présomptions suffisamment graves, précises et concordantes ;

Qu'en l'espèce, un certain nombre d'entreprises contestent l'existence du faisceau d'indices retenu par le Conseil pour caractériser à leur encontre une pratique d'échange d'informations préalable au dépôt des offres.

1. Sur le marché n° 3 du centre EDF-GDF d'Asnières pour le renforcement du réseau du gaz rue Albert Dhalenne à Saint-Ouen

Considérant que les sociétés Suburbaine de canalisation et de grands travaux, Surbeco et Urbaine de Travaux prétendent que la preuve de leur participation à une concertation à l'occasion du marché du centre EDF-GDF d'Asnières pour le renforcement du réseau du gaz rue Albert Dhalenne à Saint-Ouen n'a pas été rapportée ;

Mais considérant que le Conseil a retenu, pour la démonstration de l'existence d'un échange d'informations préalable aux dépôts des offres, les mentions, à partir du 3 mai 1989, dans l'agenda de M. Fily, dirigeant de la société BIR, des nombreux contacts pris par lui avec les entreprises Entreprose Montalev, Le Joint interne, Sogexi, Suburbaine de canalisation et de grands travaux et Sociétés Urbaine de Travaux ; que l'effectivité et la portée de ces concertations est confortée par le fait que les entreprises dont les noms sont mentionnés dans cet agenda sont celles qui ont été consultées pour ce marché ainsi que par l'attribution du marché à la société BIR, moins-disante ;

Que l'argument selon lequel ces indications démontreraient seulement la connaissance par la société BIR du nom des six entreprises susceptibles de répondre à l'appel d'offres est inopérant, dès lors qu'une telle connaissance est, à elle seule, propre à établir la réalité d'échanges entre les entreprises contraires aux règles de la mise en concurrence ;

Que les prétentions des entreprises Suburbaine de canalisation et de grands travaux, Surbeco et Urbaine de Travaux doivent en conséquence être rejetées.

2. Sur le marché n° 7 relatif au centre EDF-GDF d'Asnières pour des travaux sur le réseau de gaz et d'électricité à Enghien-les-Bains et Deuil-la-Barre et le marché n° 12 du centre EDF-GDF d'Asnières pour le renouvellement du réseau de gaz rue Gros Grès, à Colombes

Considérant que la société Surbeco soutient que l'offre de la société BIR, dans le contexte de concurrence très large qui existait pour ces deux marchés, s'analyse comme une offre " carte de visite ", qui n'avait pas pour objet de couvrir l'offre de la société Sogexi, et qu'en conséquence l'échange entre ces deux entreprises n'a eu ni objet ni effet anticoncurrentiel ;

Mais considérant que la pratique dite de l'offre " carte de visite " permettant à une entreprise de se faire connaître du maître de l'ouvrage, sans chercher à obtenir le marché, ne peut être tenue pour licite dès lors que, par des échanges d'informations sur les prix préalables au dépôt des offres, elle trompe le maître de l'ouvrage sur la réalité et l'étendue de la concurrence sur le marché concerné ainsi que sur le sérieux des prix fixés, ayant en cela un objet et un effet anticoncurrentiel ; que tel est le cas en l'espèce ;

Que le moyen invoqué par la société Surbeco doit, dès lors être écarté ;

3. Sur le marché n° 8 relatif au centre EDF-GDF de Paris-Sud pour des travaux de gaz rue René Coty et rue de la Tombe Issoire

Considérant que dans son cahier à spirale, M. Fily (BIR) a noté à la date du 21 février 1990, soit deux semaines avant l'ouverture des plis : " Dubosc : OK Paris-Sud : Sangalli " ; qu'il n'est pas discuté que M. Dubosc était un salarié de la société Surbeco et que par ailleurs le marché a été attribué à l'entreprise moins-disante, la Sociétés Travaux Publics Sangalli STPS ;

Que la mention ci-dessus retranscrite établit que les entreprises STPS, BIR et Surbeco ont procédé à une concertation aux termes de laquelle les deuxième et troisième ont donné leur accord pour que la première soit attributaire du marché ;

Que le fait que ce document n'émane pas de la société Surbeco est indifférent dès lors que celle-ci n'a jamais nié avoir échangé des informations avec la société BIR ;

Que cette concertation a trompé le maître de l'ouvrage sur la réalité de la concurrence sur le marché concerné ;

Qu'il s'ensuit que les arguments formulés par la société Surbeco tendant à voir dire qu'elle n'a pas, dans le cadre de ce marché, mis en œuvre des pratiques anticoncurrentielles, doivent être rejetés.

4. Sur le marché n° 13 relatif au centre EDF-GDF de Paris Centre pour la pose de conduites de gaz place de la Bastille.

Considérant que la société Surbeco reproche au Conseil d'avoir retenu qu'elle avait préparé et remis à la société Sogexi les prix qui ont été déposés par cette dernière ; qu'elle met en avant le fait que le responsable des études de Sogexi était malade et ne pouvait préparer une offre alors que pour des raisons commerciales cette entreprise ne pouvait être absente de la consultation ; qu'elle fait également état de ce que le marché a été négocié directement entre EDF-GDF et la société Surbeco après que l'appel d'offres ait été déclaré infructueux de sorte que, selon elle, l'atteinte à la concurrence est inexistante ;

Mais considérant qu'il est constant que les sociétés Surbeco et Sogexi qui faisaient partie du même groupe (Desquenne et Giral) ont préparé leurs offres de prix ensemble, sans faire connaître au maître de l'ouvrage cette collaboration, qu'elles ont ainsi trompé ce dernier sur la réalité de la concurrence en présentant des offres distinctes et apparemment concurrentes alors qu'une seule d'entre elles avait calculé les prix et que cette pratique a effectivement faussé le jeu de la concurrence puisque le marché n'a pu être attribué qu'après renégociations avec la société Surbeco ;

Que les arguments avancés par la société Surbeco sont donc inopérants.

5. Sur le marché n° 14 relatif au centre EDF-GDF de Villejuif pour un chantier de gaz avenue d'Alforville à Choisy-le-Roi.

Considérant que le Conseil a estimé qu'il résultait des notes du cahier à spirale de M. Fily que dès le 19 février 1990, la Sociétés Urbaine de Travaux avait communiqué à la société BIR la liste des entreprises consultées sur ce marché et que ces deux entreprises s'étaient mises d'accord sur une stratégie commune pour se répartir les deux lots ;

Considérant que la Sociétés Urbaine de Travaux soutient que les notes de M. Fily ne peuvent à elles seules constituer un faisceau d'indices graves, précis et concordants ;

Mais considérant que les notes visées par la décision attaquée suffisent à établir l'existence de la concertation, non contestée en elle-même, entre les entreprises Urbaine de Travaux et BIR ;

Que la société requérante est incapable de fournir une explication logique autre que celle retenue par le Conseil de la phrase :

" 1200 m Choisy : à 2) a toute latitude : la liste reçue OK 6 consultés OK ", à savoir un accord de répartition des deux lots du marché, interprétation entièrement confortée par le fait que le lot n° 1 a été attribué à la société BIR et le lot n° 2 à la Sociétés Urbaine de Travaux ;

Que ses prétentions doivent en conséquence être écartées.

6. Sur le marché n° 16 relatif au centre EDF-GDF de Nanterre pour des canalisations de gaz rue Louise-Michel à Sartrouville

Considérant que la société Sobea Ile-de-France conteste de la manière la plus expresse le grief qui lui est fait de s'être concertée avec d'autres entreprises avant la date limite de remise des offres afférentes au marché du centre EDF-GDF de Nanterre pour des canalisations de gaz rue Louise Michel à Sartrouville ;

Considérant que le Conseil a retenu que M. Fily, président directeur général de la société BIR avait noté dans son cahier à spirale à la date du 9 mai 1990, soit deux jours avant la date limite de remise des offres, des indications chiffrées relatives à la valeur du point pour le bordereau 1000, au coefficient annexe pour dépenses contrôlées et à la valeur du point pour le bordereau 2000, précédées des mentions " Barré Sartrouville, JI et CTPU " ; que M. Fily a déclaré au cours de l'enquête que M. Barré était un salarié de l'entreprise Sobea Ile-de-France qui lui communiquait probablement les résultats de la consultation ;

Considérant cependant que la société Sobea Ile-de-France produit une attestation du directeur des ressources humaines de la société Sogea selon laquelle sa filiale la société Sobea Ile-de-France n'a jamais eu à son service de salarié au nom de barre ; qu'elle communique également la lettre de démission de M. Bernard Barret en date du 11 juillet 1988, réfutant ainsi tant l'indice tiré des notes portées par M. Fily dans son agence que les déclarations de celui-ci ;

Que l'examen des offres déposées fait par ailleurs ressortir que l'offre de Sobea Ile-de-France a été de 2,37 et non de 2,31 comme indiqué dans les notes de M. Fily ;

Qu'il n'existe pas, dans ces conditions, en ce qui concerne la société Sobea Ile-de-France de faisceau d'indices graves, précis et concordants d'une pratique de concertation préalable au dépôt des offres relatives au marché de Nanterre pour les canalisations de gaz rue Louise Michel à Sartrouville.

7. Sur le marché n° 18 relatif au centre EDF-GDF de Paris-Pyramides pour les travaux de gaz boulevard Richard-Lenoir

Considérant que la société Surbeco qui ne méconnaît pas avoir transmis des informations à la société Le Joint interne soutient que cet échange ne tombe pas sous le coup des dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 dès lors que n'est pas démontrée l'atteinte à la concurrence, compte tenu du nombre d'entreprises ayant répondu à la consultation ;

Considérant cependant que le fait que l'échange n'ait eu lieu qu'entre deux entreprises sur les huit soumissionnaires n'ôte pas à la concertation son objet anticoncurrentiel dès lors qu'elle trompe le maître de l'ouvrage sur le nombre de compétiteurs réels ;

Que là encore l'argument avancé par la société Surbeco doit être rejeté.

8. Sur le marché n° 24 au GICA de Paris pour la pose d'une conduite de gaz avenue de Versailles

Considérant que, pour ce marché, sept entreprises ont été consultées et que le lot a été attribué à la société Le Joint interne, moins disante ; que dans le dossier de consultation de la société attributaire les enquêteurs ont recueilli deux séries de bordereaux manuscrits portant les noms de l'ensemble des entreprises consultées ; que le dirigeant de l'entreprise Le Joint interne a déclaré : " M. Magne (auteur des notes manuscrites) a effectivement préparé des projets de remise de prix pour les confrères car Le Joint interne était intéressé par cette affaire et d'ailleurs l'a obtenue " ; que la comparaison des offres déposées avec les bordereaux rédigés par M. Magne fait apparaître que les prix et quantités de nombreuses prestations des offres sont identiques aux prix et quantités notés par le salarié de l'entreprise Le Joint interne ;

Que ces éléments constituent un faisceau d'indices graves précis et concordants d'une concertation entre l'ensemble des entreprises concernées, que l'entreprise Urbaine de travaux, qui ne justifie pas avoir établi son offre en toute indépendance, combat vainement en prétendant que les bordereaux manuscrits de la société Le Joint interne étaient des estimations que celle-ci tentait d'effectuer

9. Sur le marché n° 27 concernant le GICA de Paris pour une concession nouvelle de gaz à Jouy-sur-Morin

Considérant que la Sociétés Urbaine de Travaux affirme avoir déposé, pour ce marché, non pas une offre de couverture, mais une simple offre " carte de visite " qui n'a pu avoir pour objet ou pour effet de fausser la concurrence, dès lors qu'aucune concertation n'était établie à l'égard des cinq autres consultées par le maître de l'ouvrage et que l'une d'entre elles avait répondu à l'appel d'offre avec un prix strictement identique au sien ;

Mais considérant que la pratique dite de l'offre " carte de visite " permettant à une entreprise de se faire connaître du maître de l'ouvrage ou de ne pas courir le risque de cesser d'être consultée par lui, sans chercher à obtenir le marché, ne peut être tenue pour licite dès lors que, par des échanges d'informations sur les prix préalables au dépôt des offres, elle trompe le maître de l'ouvrage sur la réalité et l'étendue de la concurrence ainsi que sur le sérieux des prix fixés ;

Que tel est le cas en l'espèce, l'échange d'information entre les entreprises BIR et Urbaine de Travaux ayant effectivement trompé l'EDF-GDF sur le nombre de compétiteurs et sur l'effectivité de la concurrence par les prix ;

Que les prétentions de la Sociétés Urbaine de Travaux doivent en conséquence être écartées.

10. Sur le marché n° 37 concernant le marché EDF-GDF du GICA de Paris.

Considérant, s'agissant du marché EDF-GDF du GICA de Paris, que l'entreprise SOBEA fait valoir que la mention de son nom figurant sur un document saisi, avec en face de ce nom les mentions " rappelez début de semaine 39-OK ", ne signifie pas qu'elle a donné son accord pour que TPSM obtienne le marché ;

Que la Sociétés Urbaine de Travaux prétend de son côté que la société TPSM s'est très clairement expliquée à propos de cette liste et des mentions qui y figurent en indiquant qu'elle reflétait les contacts qu'elle avait pris pour constituer un groupement pour soumissionner à ce marché, groupement finalement mis en place avec la société Bornhauser ;

Mais considérant que le Conseil, aux termes d'une analyse précise et complète que la cour adopte, a retenu que TPSM avait contacté les entreprises citées sur le document conservé par elle, correspondant à l'ensemble des entreprises consultées sur ce marché, préalablement à la remise des offres, et que les mentions " OK " signifiaient que les entreprises citées avaient donné leur accord pour que la société TPSM obtienne le marché, ce qui a été le cas à l'issue de la consultation ; qu'il suffit d'ajouter que l'allégation selon laquelle les contacts auraient eu pour seul objet la recherche d'entreprises susceptibles de constituer un groupement n'est pas crédible puisqu'elle n'est pas de nature à expliquer de manière logique les mentions " OK " inscrites en face des noms des entreprises ;

Que,contrairement à ce qui est soutenu par les entreprises requérantes, la preuve de l'entente sanctionnée est donc rapportée par le document recueilli dans les locaux de la société TPSM ;

11. Sur le marché n° 38 relatif au centre EDF-GDF de Villejuif pour le déplacement d'une canalisation de gaz à Orly-Ouest.

Considérant que la Sociétés Urbaine de Travaux, sans contester sérieusement l'existence d'un échange d'informations sur les prix, prétend qu'il n'y a pas une concertation conduite au profit de la société BIR puisque celle-ci n'a pas été retenue pour le marché de la phase A et qu'au demeurant cette dernière circonstance témoigne de l'absence totale d'atteinte à l'économie pour ce marché ;

Mais considérant que le Conseil, aux termes d'une analyse précise et pertinente que la cour adopte, a estimé que les notes de M. Fily constituaient un faisceau d'indices précis, graves et concordants selon lequel les sociétés BIR, SNGH et Urbaine de Travaux avaient échangé des informations sur les prix avant de remettre leur devis, peu important que la société BIR n'ait pas été retenue par le maître de l'ouvrage ;

Que là encore, l'atteinte à la concurrence est effective dans la mesure où la concertation a trompé l'EDF-GDF sur la réalité de la concurrence sur le marché concerné .

IV. - Sur les sanctions

Sur les critères de détermination des sanctions :

Considérant que la société DG Construction, venant aux droits de la société Sogexi, soutient que le Conseil ne pouvait retenir comme assiette de la sanction que le seul chiffre d'affaires du secteur Sogexi, et non celui réalisé par l'ensemble de DG Construction ;

Mais considérant que le plafond de la sanction prévu par l'alinéa 3 de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 est constitué par le chiffre d'affaires global de l'entreprise, et non par celui du secteur d'activité dans lequel a été commise la pratique sanctionnée et que la société DG Construction ne démontre, ni même n'allègue, que la branche technique du secteur SOGEXI dispose de la pleine liberté de décider de ses investissements et du pouvoir de définir sa propre stratégie industrielle et commerciale, constituant par là seulement une entreprise autonome au sens des dispositions du texte susvisé ;

Qu'elle est en conséquence mal fondée à critiquer l'assiette du chiffre d'affaires retenu par le Conseil ;

Sur la proportionnalité des sanctions :

Considérant qu'aux termes de l'article 13, alinéa 3, de l'ordonnance du 1er décembre 1986, les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise sanctionnée ; qu'elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise et de façon motivée pour chaque sanction ;

Considérant, s'agissant de la gravité générale des pratiques, que le Conseil a justement relevé que celles-ci avaient été mises en œuvre par vingt entreprises au cours de vingt six appels d'offres d'une valeur globale de plus de 24 millions de francs ; que les concertations, qui se sont répétées pendant plus de deux années consécutives, étaient relatives à des travaux nécessaires à la mission de service public de distribution de gaz et d'électricité et concernaient donc l'ensemble des consommateurs de la région parisienne ;

Que de telles pratiques avaient un effet particulièrement pernicieux puisqu'elles pouvaient accréditer l'idée que ce type de comportement était général avec le maître d'ouvrage public ;

Que, par ailleurs, le Conseil, par une exacte appréciation des éléments de preuve dont il disposait, a caractérisé le dommage causé à l'économie en indiquant que les pratiques avaient eu pour effet de limiter la concurrence entre des entreprises qui s'étaient dispensées d'établir leurs prix en fonction de leurs coûts, ce qui avait donné à EDF-GDF une appréciation inexacte des prix concurrentiels du secteur d'activité concerné et, par voie de conséquence, avait amené ce maître d'ouvrage à fixer au moyen de bases de calcul artificiellement élevées ses prix pour les marchés ultérieurs ;

Que, dans ces conditions, les allégations des sociétés requérantes selon lesquelles le dommage causé à l'économie serait inexistant sont dénuées de fondement, peu important qu'EDF-GDF ait pu procéder à une estimation du montant de chaque marché, par référence aux prix des marchés en cours, avant de se fixer un objectif consistant à obtenir un prix inférieur à celui qui résulterait des séries de prix des marchés généraux, et peu important que les prix observés ont été établis la plupart du temps en dessous du prix d'objectif estimé par EDF-GDF ; que sont également inopérants les arguments relatifs à la puissance de l'acheteur public et au fait que ce dernier maîtrisait pleinement le marché, ne voulant contracter qu'avec les entreprises qui répondaient aux consultations, dès lors qu'ils ne sont pas de nature à exonérer de leur responsabilité les entreprises ayant mis en œuvre les pratiques anticoncurrentielles et qu'au demeurant il n'est pas démontré un encouragement de l'acheteur à l'entente entre ses fournisseurs lors de la passation des marchés en cause ;

Considérant, s'agissant des éléments individuellement retenus pour la fixation du montant de la sanction, qu'il doit être relevé ;

- que la société BIR, PME ayant mis en œuvre des pratiques anticoncurrentielles à l'occasion de dix-neuf marchés et attributaires de six d'entre eux, a réalisé un chiffre d'affaires en France pour l'exercice 1996 de 129 068 678 F, peu important que celui réalisé en 1992, soit à l'époque des pratiques, ait été moindre dès lors que le chiffre d'affaires en considération est celui du dernier exercice clos avant la décision du Conseil ; que toutefois a loyalement contribué à l'enquête comme à l'instruction du Conseil et affirme sans être contredite avoir mis fin aux pratiques dont elle ne discute pas le caractère illicite, ce qui amène la cour à réduire la sanction prononcée à la somme de 1 600 000 F ;

- que la société Ouvrard dont il est établi qu'elle s'est livrée à des pratiques anticoncurrentielles à l'occasion de trois marchés et a été attributaire de l'un d'entre eux a été exactement sanctionnée par le Conseil d'une amende de 150 000 F, étant observé que son chiffre d'affaires en France pour l'exercice 1997 a été de 28 007 531 F.

Qu'elle ne peut, par ailleurs, sérieusement soutenir avoir été dans l'impossibilité de présenter correctement sa défense compte tenu de la durée excessive de la procédure pour demander une atténuation de cette sanction, dès lors qu'elle ne justifie en aucune façon cette prétendue impossibilité ;

- que la société Suburbaine de canalisation et de grands travaux s'est livrée à des pratiques anticoncurrentielles sur cinq marchés et a été attributaire de l'un d'entre eux ; qu'elle a été exactement sanctionnée par une amende de 1 500 000 F compte tenu du chiffre d'affaires de 230 379 808 F réalisé en France au cours du dernier exercice clos, soit en 1997.

Que l'invocation du non-respect du principe communautaire du délai raisonnable est inopérante dès lors que, comme la société Ouvrard, elle ne justifie pas, d'une façon concrète, avoir été empêchée d'assurer visiblement sa défense ;

- que la société Sobea Ile-de-France a mis en œuvre des pratiques sur un marché ; qu'ayant réalisé un chiffre d'affaires en France en 1997 de 349 267 612 F la sanction prononcée par le Conseil doit être ramenée à la somme de 400 000 F :

- que la société Sobeca qui s'est livrée également à des pratiques anticoncurrentielles sur un des marchés concernés et en a été déclarée attributaire a été justement sanctionnée par une amende de 400 000 F ; étant rappelé que son chiffre d'affaires en France pour l'exercice 1996 a été de 340 759 288 ;

- que la Sociétés Urbaine de Travaux a procédé à des échanges d'informations à l'occasion de six marchés et a été attributaire de l'un d'eux.

Que, toutefois, elle justifie que sa structure financière est actuellement déséquilibrée, en raison d'une situation nette inférieure au capital social et d'un endettement considérable ; qu'eu égard au chiffre d'affaires de 374 277 619 F qu'elle a réalisé entre le 1er septembre 1996 et le 31 août 1997, dernier exercice clos, la sanction prononcée par le Conseil doit être ramenée à 1 600 000 F ;

- que la société DG Construction, venant aux droits de la société SOGEXI, s'est entendue avec d'autres entreprises à l'occasion de quatre marchés dont un lui a été attribué ; qu'elle a été justement sanctionnée par une amende de 1 600 000 F, son chiffre d'affaires ayant atteint pour l'exercice 1996 la somme de 423 198 526 F ;

- que la société Surbeco s'est livrée à des pratiques anticoncurrentielles sur cinq marchés et a été attributaire de trois d'entre eux ; qu'elle a exactement été sanctionnée par une amende de 750 000 F, au regard du chiffre d'affaires de 130 267 791 F qu'elle a réalisé en France en 1996 ;

Considérant, enfin, que le Conseil a estimé avec justesse devoir ordonner la publication de sa décision pour porter à la connaissance de l'ensemble des entreprises concernées et aussi de celle des maîtres d'ouvrage le caractère illicite des pratiques d'échanges d'informations entre entreprises préalablement au dépôt d'offres ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'ensemble des moyens aux fins d'annulation invoqués doivent être rejetés et que la décision doit réformer sur le montant des sanctions prononcées à l'égard des sociétés BIR et Sobea Ile-de-France,

Par ces motifs ; Dit irrecevable l'intervention de la société Eiffage ; Dit n'y avoir lieu de surseoir à statuer ; Rejette les recours formés par les sociétés Sobeca, Surbeco, Seco Desquenne et Giral Construction (DG Construction) venant aux droits de Sogexi, Entreprise Ouvrard et Suburbaine de canalisation et de grands travaux ; Réformant pour le surplus la décision attaquée, fixe aux montants suivants les sanctions pécuniaires ; La société Bâtiment Industrie Réseaux : 1 600 000 F ; La Sociétés Urbaine de Travaux : 1 600 000 F ; La société Sobea Ile-de-France : 400 000 F, Condamne les sociétés requérantes aux dépens.