Conseil Conc., 26 février 2001, n° 00-D-82

Le Conseil de la concurrence (section III),

Vu la lettre en date du 25 juillet 1996, enregistrée sous le numéro F 892, par laquelle le ministre délégué aux finances et au commerce extérieur a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques relevées dans le secteur des glaces et crèmes glacées industrielles sur le marché de l'impulsion ; Vu le livre IV du code de commerce et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour l'application de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; Vu la décision de secret des affaires n° 99-DSA-02 du 3 août 1999 ; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement, les sociétés Cogesal-Miko, Société européenne de glaces et de surgelés (SEGES), France glaces Findus, Mars alimentaire, Sofraco, Boncolac et Pillsbury (anciennement Haägen Dazs) ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement, les représentants de la société Cogesal-Miko, issue de la fusion des sociétés Cogesal et Miko, des sociétés France glaces Findus, Mars alimentaire et Pillsbury France entendus, au cours de la séance du 5 décembre 2000, et les sociétés SEGES, Sofraco, Boncolac et le commissaire à l'exécution du plan de redressement de la société Girki ayant été régulièrement convoqués ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et sur les motifs (II) ci-après exposés :

I. - Constatations

A - L'origine de l'affaire

La Commission des Communautés européennes a rendu, le 15 mars 1994, une décision favorable à une concentration dans le secteur des crèmes glacées entre les sociétés Unilever France et Ortiz Miko. Toutefois, lors de cette procédure, des difficultés ont été soulevées par les concurrents d'Unilever France concernant d'éventuelles pratiques anticoncurrentielles sur le marché de la glace d'impulsion. La France, suivie en cela par la Commission, a soutenu que les pratiques dénoncées ne relevaient pas du droit des concentrations mais du droit de pratiques anticoncurrentielles. A cette occasion, les autorités françaises ont informé la Commission de leur intention d'enquêter sur de telles pratiques. Le point 39 de la décision précitée expose en effet :

"La freezer exclusivity ":

Par cette pratique, les producteurs ou grossistes mettent gratuitement à disposition des détaillants des meubles de surgélateurs en échange de l'exclusivité des produits qui y sont conservés. Elle a comme conséquence, en raison des contraintes de place, que les détaillants ne distribuent souvent que les glaces d'un seul producteur. De plus, elle est de nature à figer le marché, en fidélisant, dans les faits, les détaillants auprès d'un seul producteur. Toutefois, la Commission considère que la barrière à l'entrée que constitue la freezer exclusivity n'est pas renforcée par la concentration. En effet, cette pratique usitée d'ailleurs, par la majorité des producteurs d'impulse, existait chez les deux entreprises parties à l'opération dans les mêmes termes (...). Il s'ensuit que la freezer exclusivity pourrait, le cas échéant, faire l'objet d'un examen plus spécifique au titre des règles de concurrence inscrites dans le Traité. Les autorités françaises ont également fait savoir à la Commisssion qu'elles allaient examiner cette question ".

B. - Le secteur concerné

1 - Le produit

Les produits alimentaires surgelés ou congelés comprennent deux grandes familles : d'une part, les produits surgelés ou congelés qui, après décongélation, sont utilisés par le consommateur comme un produit frais, d'autre part, les glaces, crèmes glacées et sorbets qui sont consommés en l'état. La consommation des glaces alimentaires présente une composante saisonnière, alors que celle des produits surgelés ou congelés présente un caractère permanent.

Les modalités de préparation, de conditionnement, d'emballage, d'étiquetage et de transport des denrées alimentaires surgelées ou congelées sont soumises à une réglementation nationale édictée par le ministre de l'agriculture.

Il est habituellement opéré une distinction entre, d'une part, la glace artisanale généralement fabriquée et distribuée à petite échelle pour être consommée localement et, d'autre part, la glace industrielle fabriquée pour être distribuée à grande échelle.

Le lieu de consommation des glaces alimentaires permet également de différencier la glace consommée à domicile de la glace consommée hors domicile. Concernant la glace consommée hors domicile, les professionnels distinguent la glace consommée en restauration commerciale et collective et celle consommée en plein air.

La glace consommée à domicile répond à un besoin familial et fait l'objet d'achats pour une consommation ultérieure sous forme d'articles individuels en emballages multiples, de produits en boîtes, de desserts à partager ou en portions. Les achats sont effectués dans les grandes et moyennes surfaces, les freezer-center et les home- service, qui s'approvisionnent auprès de centrales d'achats. Sur ce marché, il n'existe pas de distribution exclusive, la publicité est quasi-absente et les prix des produits sont relativement peu élevés.

La consommation des glaces alimentaires hors domicile est communément désignée par les professionnels comme appartenant au secteur de la " restauration et du hors foyer " (RHF). Le marché de la RHF comprend, d'une part, la consommation commerciale en restauration, c'est-à-dire celle des clients des restaurants, des hôtels, des pâtisseries, des usagers de la restauration collective d'entreprises et des collectivités, d'autre part, la consommation immédiate en plein air dite " d'impulsion ".

Dans le premier cas, les produits sont destinés à la catégorie dite des " gros consommateurs " et sont présentés dans un conditionnement adapté à la vente en vrac et ne font pas l'objet d'une forte publicité. Les restaurateurs vendent sous marque de producteur mais proposent aussi, fréquemment, aux clients, de la glace artisanale qui représente ainsi une part appréciable de l'offre.

Dans le second cas, le consommateur achète un bien de consommation : la glace fait l'objet d'un achat " impulsif ", d'une consommation immédiate en quantité très limitée, sur place ou près du lieu d'achat, en plein air. Elle est vendue en conditionnement individuel, en bâtonnets ou en portions individuelles, à la boule et à un prix relativement élevé. La demande est de nature saisonnière, de juin à septembre, et varie en fonction des conditions climatiques. La distribution intermédiaire est effectuée par des distributeurs exclusifs, par des réseaux intégrés et des grossistes indépendants qui assurent l'approvisionnement des points de vente au détail.

Les détaillants se caractérisent par leur diversité et leur répartition géographique diffuse : kiosques, boulangeries, cinémas, stations-services, clubs sportifs, tabacs, plagistes, campings, manifestations ... Ces points de vente bénéficient d'une publicité spécifique importante.

Le marché de l'impulsion comporte trois types de glaces, souvent considérés comme substituables pour le consommateur final, pour lesquels l'intervention du détaillant est plus ou moins importante :

- la glace emballée se présente sous forme d'esquimaux, de cônes, de bâtonnets, de barres glacées et de petits pots ; le détaillant exerce uniquement une activité de vente ;

- la glace en bac est vendue sous forme de boules consommées en cornets ; à la fonction de vente du détaillant, s'ajoute une activité de transformation manuelle consistant à diviser la glace en portions ;

- la glace à l'italienne est une crème glacée au lait, peu compacte, souvent consommée en cornet, dont la mise en état de consommation nécessite de la part du détaillant une transformation mécanique. Celle-ci consiste à transformer la poudre en glace, après adjonction des matières premières, le lait et l'eau. A cet effet, le détaillant utilise un équipement spécial.

Mis à part le cas des ingrédients destinés à fabriquer la glace à l'italienne, la glace est un produit fragile qui doit être conservé à une température basse de - 18° à - 25° C et protégée par un conditionnement spécifique. Dès lors, les conditions de livraison sont soumises à des contraintes techniques et des délais de transport. La livraison des produits aux points de vente est effectuée par des distributeurs spécialisés qui maîtrisent la chaîne du froid. A cette fin, sont utilisés des camions frigorifiques compartimentés, souvent de petite taille, maintenus en froid négatif. Les distributeurs doivent posséder plusieurs camions de manière à pouvoir livrer et réapprovisionner rapidement les produits dans des points de vente dispersés qui, d'une manière générale, ne disposent pas d'une grande capacité de stockage.

Le caractère saisonnier de l'activité conduit les filières de production et de distribution à rechercher une rentabilité maximum de leurs investissements durant une courte période. La publicité sur le lieu de vente (PLV) et les actions promotionnelles sont des facteurs essentiels pour stimuler la consommation, faire connaître le produit ou un produit nouveau et provoquer des achats d'impulsion. C'est souvent un marché d'appel pour développer les ventes, notamment dans les grandes et moyennes surfaces. Ainsi, les efforts publicitaires portent sur la visibilité de la marque et des différentes sortes de produits glacés, lesquels sont affichés, sous une forme ludique, sur divers articles: parasols, poubelles, stop-trottoirs, catalogues.

2 - Les producteurs

Plusieurs producteurs de dimension internationale interviennent en France sur le marché de la glace industrielle, notamment les sociétés Cogesal, Miko, SEGES du groupe Unilever, France glaces Findus du groupe Nestlé, Mars alimentaire, Pillsbury, Shöller/Movenpick/Fischer, Isboerg. Des producteurs de moindre importance interviennent également tels que Boncolac, Sofraco, Thiriet, Flipi et, jusqu'en mars 1997, Girki, cédé à la société Roncadin en 1997.

Selon les éléments fournis par le Syndicat des fabricants industriels de glaces, sorbets et crèmes glacées (SFIG), qui regroupe 90 % des fabricants industriels de glaces alimentaires, la production nationale, hors importations et hors exportations, était, en millions de litres, de 290 en 1991, 305 en 1992, 328 en 1993 et 358 en 1994. En 1992, la France a produit 13,79 % de la production totale de glaces de la Communauté européenne et occupait le quatrième rang derrière l'Allemagne, la Grande-Bretagne et l'Italie.

Selon les estimations du SFIG, calculées à partir des volumes déclarés par les industriels, les parts de marché auraient été en 1993 de 18,3 % pour Miko, de 15,7 % pour Cogesal et de 12,8 % pour France glaces Findus. Cette même année, les parts de volumes des ventes de glaces des sociétés Mars alimentaire, Haägen Dazs, Boncolac, Girki et Sofraco étaient estimées à moins de 10 %.

En matière de consommation, aucune étude spécifique concernant le marché de l'impulsion n'a été effectuée pour le territoire national. Cependant, les professionnels adhérents au SFIG considèrent que 70 % des glaces sont consommés à domicile et que 30 % sont consommés en restauration et hors foyer. Sur ce dernier secteur, la proportion serait de 75 % pour la consommation en restauration commerciale et collective et de 25 % en plein air. Ainsi, le SFIG a estimé la consommation nationale sur le marché de l'impulsion à 23,625 millions de litres en 1993 et à 25,210 millions de litres en 1994 pour une consommation totale de glaces de 313 millions de litres en 1993 et de 336 millions de litres en 1994. Par rapport à l'ensemble des consommateurs européens, les Français sont de faibles consommateurs de glaces.

3 - Les distributeurs

Les glaces et crèmes glacées du marché de l'impulsion sont distribuées, au stade intermédiaire, par des grossistes indépendants, des réseaux intégrés et des concessionnaires. Au stade du consommateur final, la commercialisation est effectuée par des détaillants, dont le nombre serait d'environ 200 000 sur l'ensemble du territoire national.

Au moment des faits, le marché de gros était alimenté de la manières suivante : SEGES utilisait les services d'une centaine de grossistes indépendants et d'un réseau intégré, DISPAS disposait de huit agences, Miko de seize grossistes indépendants et d'un réseau intégré de 28 établissements secondaires. De même, Cogesal avait recours à un réseau de 28 concessionnaires et à un réseau intégré, les dépôts Montfort, au nombre de quinze. France glaces Findus disposait d'un réseau de 31 concessionnaires exclusifs. Mars Alimentaire distribuait ses produits par l'intermédiaire de 89 grossistes en surgelés et en glaces, de 71 grossistes indépendants en confiserie ainsi que par les réseaux de distribution de Miko. Pillsbury France disposait, en 1994, de huit grossistes qui approvisionnaient des boutiques de type " salon de glacier ". Boncolac disposait, en 1993, de 83 grossistes indépendants qui intervenaient dans les secteurs de la restauration, des collectivités et de l'impulsion, ainsi que de trois dépôts. Girki s'appuyait sur quinze grossistes pour la revente sur le marché de l'impulsion.

C. - Les pratiques constatées

1. - La clause de non concurrence

Une clause de non concurrence d'une durée de trois ans après la résiliation, la dénonciation ou la cession du contrat figurait à l'article 8 des contrats de concession conclus par la société France glace Findus le 22 juillet 1969 avec la société Valette et le 1er janvier 1991 avec la société Sodifragel. Cette clause, intitulée " Durée-résiliation ", est rédigée dans les termes suivants : " Au cas où de votre fait, le présent contrat viendrait a être cédé, directement ou indirectement, apporté en société, inclus dans une gérance libre, ou dans une location, ou encore cesserait pour quelque cause que ce soit, et notamment par dénonciation ou résiliation anticipée, vous vous engagez à ne pas vous occuper directement ou indirectement, dans le secteur qui vous est confié, de la vente de produits susceptibles de concurrencer les nôtres. L'interdiction s'appliquera pendant un délai de trois ans à dater de la cession ou de la cessation du contrat ".

2. - La pratique du prêt gratuit de meuble de froid à exclusivité de marque

Les producteurs et les distributeurs prêtent gratuitement aux détaillants un congélateur avec, pour contrepartie, l'exclusivité de marque des produits qui y sont conservés. Le prêteur prend en charge l'entretien et les réparations éventuelles de l'appareil. Le revendeur, bénéficiaire du prêt, n'est redevable d'aucune contrepartie financière.

Selon les déclarations des professionnels interrogés au cours de l'enquête, le prêt gratuit de congélateur fait partie intégrante du mode de vente des glaces sur le marché de l'impulsion :

" ... Les glaces industrielles ont été lancées au début des années 1960. Les industriels ont dû alors prêter des meubles, créer des points de vente pour mettre le produit largement à la disposition des consommateurs. Les meubles étaient déjà à la marque du fournisseur de glace, pour la plupart ... " (déclarations du 12 avril 1995 de M. Henri Bernard, secrétaire général du SFIG).

" ... L'impulsion se définit par la possession d'un meuble. On ne peut pas conquérir un client impulsion, si on ne lui prête pas de meuble. L'élément " marque " est important dans la vente de glaces en impulsion ... " (déclarations du 14 mars 1995 de M. Valette, concessionnaire de France glaces Findus).

" ... Si tous les fournisseurs cessaient de prêter des meubles, on ne vendrait plus de " plein air ". Les clients n'achèteraient pas les meubles, sauf ceux qui font un très gros chiffre en glaces. Seul un client (revendeur) par an environ, me demande d'acheter son propre meuble ... " (déclarations du 8 mars 1995 de M. Eugène Bertello, concessionnaire de France glaces Findus).

Le prêt est formalisé par la conclusion d'un contrat entre le prêteur et le revendeur. Le prêteur peut être le distributeur, ce dernier ayant lui-même quelquefois conclu un contrat de prêt avec le fournisseur ou le fabricant.

Les contrats de prêt gratuit ou de mise à disposition gratuite du congélateur comportent une clause d'approvisionnement exclusif en glaces par les producteurs. Dès lors, le congélateur prêté ne peut contenir que des glaces à la marque du fabricant. La clause d'exclusivité d'achat est liée au congélateur et non au point de vente, mais seuls les points de vente disposant d'une surface d'exposition suffisamment grande peuvent installer plus d'un meuble de froid.

Les contrats de prêt sont soit à durée indéterminée.(ou, ce qui revient au même, ne comportent pas d'indication de durée), soit d'un an renouvelable par tacite reconduction. Une faculté de résiliation est ouverte aux parties, laquelle peut être exercée à tout moment, par lettre recommandée avec accusé de réception, avec, par exemple, un délai de préavis de quinze jours, pour Boncolac et France glaces Findus, et d'un mois, pour Cogesal.

La clause d'exclusivité de marque est respectée car les revendeurs font l'objet de contrôle de la part des distributeurs : seules les sociétés, telle Boncolac, qui n'en n'ont pas les moyens n'exercent pas ce contrôle. De plus, les congélateurs ont une capacité limitée et ne permettent pas l'entreposage de glaces de plusieurs marques, si la gamme de produits du fabricant est étendue :

" ...Dans nos meubles, il y a peu de produits d'autres marques car notre gamme est large et nos meubles petits donc nos meubles sont vite remplis de nos produits...Nous avons augmenté la gamme des barres glacées. Nous avons donc le produit, nous avons le réseau donc nous avons pris des parts de marché... " (déclaration du 8 mars 1995 de M. Eugène Bertello, concessionnaire de France glaces Findus).

En 1994, les parcs de meubles prêtés par Cogesal, France glaces Findus, et Boncolac représentaient respectivement 16,7 %, 26 % et 3,5 % du parc total de meubles prêtés.

Au stade définitif du rapport, à partir des constatations qui précèdent, les griefs suivants ont été notifiés :

- à l'encontre de la société France glaces Findus " pour avoir introduit dans les contrats de concession une clause de non concurrence d'une durée excessive de trois ans. Une telle clause, qui va au-delà de ce qui est nécessaire pour éviter que le savoir-faire des concessionnaires ne profite aux concurrents, est contraire aux dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, dès lors qu'elle a pour objet et peut avoir pour effet de restreindre le libre jeu de la concurrence " ;

- à l'encontre des sociétés Cogesal, France glaces Findus et Boncolac " pour avoir introduit dans les contrats de prêt gratuit de meuble de froid une clause d'exclusivité de marque à durée indéterminée. Cette clause, qui tend à figer les relations contractuelles entre les parties, est contraire aux dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, dès lors qu'elle a pour objet et pour effet potentiel de restreindre le libre jeu de la concurrence ".

II - Sur la base des constatations qui précèdent, le Conseil,

Sur la validité des procès-verbaux

Considérant que les sociétés Cogesal-Miko, SEGES et France glaces Findus ont soutenu, dans leurs observations en réponse à la notification de griefs, que la totalité des procès-verbaux d'enquête, sur lesquels s'était appuyé le rapporteur, devaient être écartés pour violation du principe de loyauté qui doit présider à la recherche des preuves, les procès-verbaux d'audition ne comportant pas la mention de l'objet précis et réel de l'enquête ; qu'elles invoquent l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 13 avril 1999, qui, sur le recours formé par la société Dectra, a énoncé que " ... Les mentions du procès-verbal de déclarations suivant lesquelles " nous avons justifié de notre qualité et indiqué l'objet de notre enquête" ... ne permettent pas en elles-mêmes de conclure à la loyauté de la procédure suivie par les enquêteurs " ;

Considérant que le commissaire du Gouvernement réplique que le procès-verbal d'audition de la société Mars alimentaire, en date du 27 octobre 1994, reprend les déclarations de cette société plaignante et que, par conséquent, celle-ci ne pouvait se méprendre sur l'objet de l'enquête ; que les procès-verbaux de déclaration de M. Houvion, salarié de Mars, en date du 11 janvier 1995, des représentants de la société Miko, en date du 18 octobre 1994, du gérant du dépôt Miko de Lattes, en date du 7 mars 1995, du gérant du dépôt de Béziers, en date du 16 janvier 1995, du responsable de la société Girki, en date du 16 novembre 1994, des représentants de la société France glaces Findus, en date du 2 novembre 1994, des représentants de la société Cogesal, en date des 8 novembre 1994 et 12 janvier 1995, du responsable des dépôts Montfort, en date du 6 mars 1995, et des représentants de la société Boncolac, en date du 15 mars 1994, comportent les termes " marché de l'impulsion ", " glaces d'impulsion ", " activité plein air ", " produit plein air ", " vente impulsion ", circuit d'impulsion ", " marché du plein air ", " clients d'impulsion ", " produits d'impulsion " ; qu'ainsi, les éléments intrinsèques aux procès-verbaux démontrent que les personnes entendues ont été informées de l'objet de l'enquête ;

Considérant qu'il convient donc de vérifier si, conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus, l'obligation de loyauté dans la recherche des preuves a bien été respectée dans chacune des auditions concernées, ce qui peut ressortir des énonciations des procès-verbaux eux-mêmes ou d'autres éléments extrinsèques à ceux-ci ;

Considérant que les 45 procès-verbaux d'audition figurant au dossier ne comportent ni la mention de l'objet de l'enquête, ni l'indication que celui-ci a été indiqué aux intéressés ; que les déclarations des personnes auditionnées ont largement débordé le strict secteur de la distribution des glaces et crèmes glacées industrielles sur le marché de l'impulsion, en s'étendant à la nature et aux contraintes de leurs activités et à la totalité du système de distribution des glaces industrielles ; que les échanges entre les sociétés et l'enquêteur qui, à plusieurs reprises, a demandé par téléphone la communication de pièces ou des précisions complémentaires, ne permettent pas, au vu des réponses faites par ces sociétés, de savoir si elles ont eu connaissance de l'objet précis de l'enquête ;qu'ainsi, il n'a pas été satisfait à l'obligation de loyauté dans la recherche des preuves ;

Considérant que l'enquête administrative et la saisine ministérielle ne résultent pas d'une plainte déposée par la société Mars alimentaire auprès des autorités françaises de la concurrence, mais d'une décision de celles-ci de procéder à des investigations sur le territoire national sur le marché des glaces d'impulsion, à l'occasion de la reprise de la société Ortiz-Miko par le groupe Unilever, qui a été autorisée par une décision du 15 mars 1994 de la Commission des Communautés européennes ;que, dès lors, contrairement à ce que soutient le commissaire du Gouvernement, la société Mars alimentaire, à qui des griefs ont été notifiés, ne peut pas être considérée comme une partie plaignante ;que les procès-verbaux d'audition de ses représentants doivent répondre aux mêmes exigences que ceux réalisés auprès des autres sociétés mises en cause ;

Considérant, en revanche, que, conformément à l'arrêt de la Cour de cassation du 1er juin 1999 (1re chambre commerciale), plusieurs procès-verbaux d'audition doivent être considérés comme réguliers, bien que ne contenant ni l'objet de l'enquête, ni la référence au titre III de l'ordonnance du 1er décembre 1986, dès lors qu'ils émanent de personnes qui n'ont pas été accusées d'infractions et qui ont déposé en tant que témoins, l'absence des mentions précitées ne pouvant leur faire grief ; qu'au stade de la rédaction du rapport définitif, l'instruction de l'affaire a été poursuivie sur la base des procès-verbaux de déclaration du 8 septembre 1994 de Mme Lo Stimolo, déléguée générale de Syndigel, du 24 janvier 1995 de M. Henri Bernard, secrétaire général du SFIG, et de M. Alain Delamort, secrétaire général adjoint du SFIG, des 10 février et 12 avril 1995 de M. Henri Bernard, secrétaire général du SFIG, du 14 mars 1995 de M. Michel Valette, concessionnaire de France glaces Findus, du 8 mars 1995 de M. Eugène Bertello, concessionnaire de France glaces Findus, du 19 décembre 1994 de M. Martinet, concessionnaire de Cogesal, du 1er mars 1995 de M. Michel Laur, concessionnaire de Cogesal, du 16 décembre 1994 de M. et Mme Monneret, responsables de la société Alpage, ainsi que sur la base des pièces qui y ont été annexées ; qu'aucune de ces personnes n'appartenait, lorsqu'elles ont été entendues, à une entreprise à qui des griefs ont été notifiés ; que les pièces correspondantes peuvent donc être utilisées dans la procédure ;

Sur la délimitation du champ de l'enquête

Considérant que la société Cogesal-Miko soutient que le champ de l'enquête était strictement limité, par la décision du 15 mars 1994 de la Commission des Communautés européennes, à la pratique du prêt gratuit de meubles de froid à exclusivité de marque, alors que les investigations ont porté sur l'ensemble du système de distribution des sociétés ; que la décision précitée circonscrivait l'objet de l'enquête à ce seul aspect du marché des glaces d'impulsion ;

Mais considérant que le Conseil de la concurrence a été saisi par une lettre du ministre délégué aux finances et au commerce extérieur en date du 15 juillet 1996, qui portait " sur les pratiques relevées dans le secteur des glaces et crèmes glacées industrielles sur le marché de l'impulsion " ; que la décision précitée de la Commission ne pouvait avoir pour effet de limiter le champ des investigations des autorités françaises de concurrence ; que, par conséquent, cette décision ne fait pas obstacle à l'examen par le Conseil de la concurrence des pratiques anticoncurrentielles susceptibles invoquées dans la saisine ;

Sur la clause de non concurrence après le terme des contrats de concession

Considérant qu'une clause du contrat de concession de la société France glaces Findus interdit aux concessionnaires de cette entreprise d'exercer, dans la zone d'exclusivité qui leur est concédée, un commerce concurrent, pendant une durée de trois ans à l'issue de l'expiration du contrat de concession ;

Considérant que la société France glaces Findus soutient que cette clause de non concurrence se justifie par le fait que les concessionnaires collaborent à la politique commerciale du producteur et que celui-ci doit se protéger contre le risque d'utilisation, par les concessionnaires, des informations dont ils ont connaissance au profit éventuel d'un fournisseur d'une autre marque concurrente ; qu'en outre, la clause ne s'applique qu'à la zone concédée, qu'elle est limitée dans le temps et que la vente de glaces ne concerne qu'une faible part de l'activité des concessionnaires, évaluée à 10 % ; que, dans ces conditions, la durée de la clause de non concurrence n'a qu'une faible incidence ;

Mais considérant qu'il n'est pas démontré que le commerce de gros des glaces et crèmes glacées mette en œuvre un savoir-faire dont la divulgation à un concurrent serait à ce point dommageable qu'elle rendrait nécessaire une clause de non concurrence d'une durée de trois années ; que, d'ailleurs, le règlement communautaire n° 2790-1999 du 22 décembre 1999, concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité de Rome à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, prévoit que " l'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique à aucune des obligations suivantes contenues dans les accords verticaux : ... b) toute obligation directe ou indirecte interdisant à l'acheteur, à l'expiration de l'accord, de fabriquer, d'acheter, de vendre ou de revendre des biens ou services, sauf si cette obligation : concerne des biens ou des services qui sont en concurrence avec les biens ou services contractuels et est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l'acheteur a opéré pendant la durée du contrat et est indispensable à la protection d'un savoir-faire transféré par le fournisseur à l'acheteur, à condition que la durée d'une telle obligation de non concurrence soit limitée à un an à compter de l'expiration de l'accord ... " ; que le règlement précité, sans être applicable à une affaire dans laquelle seul le droit national a été invoqué, peut constituer un guide d'analyse utile; qu'au cas d'espèce, il n'est avancé aucun argument de nature à justifier une durée plus longue que le plafond d'une année prévu par ledit règlement ; qu'en tout état de cause, le fabricant peut se prémunir contre la divulgation de son savoir-faire par l'imposition d'une obligation de confidentialité s'étendant au-delà de l'expiration du contrat ; qu'il résulte de ce qui précède que la durée de trois ans prévue par la clause de non-concurrence, telle qu' elle figure dans les contrats de concession conclus entre France glaces Findus et ses concessionnaires, qui est en elle-même de nature à restreindre la concurrence sur les marchés pertinents, ne saurait être exemptée du fait de sa contribution au progrès économique ; qu'elle est ainsi contraire aux dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;

Sur l'effet conjugué de l'exclusivité de marque et de la durée indéterminée du contrat de prêt gratuit de congélateur

Considérant que les contrats de prêt gratuit de congélateurs conclus par les sociétés Cogesal, France glaces Findus et Boncolac avec les distributeurs comportent une clause d'exclusivité de marque ; que la clause d'exclusivité, qui tend à rigidifier les relations contractuelles entre les parties, pourrait avoir pour conséquence de figer les parts de marché des différents offreurs, de faire obstacle à l'entrée de nouveaux opérateurs sur le marché des glaces d'impulsion et, par conséquent, de restreindre le jeu de la concurrence ;

Considérant que, si la jurisprudence communautaire a considéré que l'effet cumulatif de contrats de prêts avec exclusivité de marque, dès lors qu'ils étaient imposés par l'ensemble des producteurs de glace d'impulsion, avait pu, sur certains marchés nationaux, interdire l'accès au marché de nouveaux entrants, les entreprises mises en cause dans la présente affaire ne disposent, ensemble, que d'une part du marché pertinent inférieur à 47 % ; que, dans ces conditions et sans qu'il soit nécessaire de connaître la part des glaces de fabrication artisanale sur ce marché, les contrats de prêts de meubles de froid mis en œuvre par ces seules entreprises n'ont pas pu avoir un effet cumulatif aboutissant à une fermeture de marché ; qu'il n'est donc pas démontré que l'effet conjugué de l'exclusivité de marque combinée au prêt gratuit de congélateurs aurait eu un effet anticoncurrentiel, au sens des dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce ; que, dans ces conditions, la durée indéterminée des contrats qui, au demeurant, n'a pour conséquence, en vertu de l'article 1134 du code civil, que de les rendre résiliables à tout moment, est sans incidence ;

Sur les sanctions

Considérant qu'aux termes de l'article L. 464-2 du code de commerce: " Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières ".

Considérant qu'il convient, par application de l'article L. 464-2 du code de commerce ci-dessus rappelé et en vue de prévenir la poursuite consistant de la part de la société France glaces Findus à imposer à ses concessionnaires une clause de non concurrence d'une durée de trois ans, d'enjoindre à France glaces Findus de réduire à un an au plus la durée de la clause de non concurrence figurant à l'article 8 des contrats de concession,

Décide :

Article 1er : Il est établi que la société France glaces Findus a enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce.

Article 2 : Il est enjoint à la société France glaces Findus, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, de réduire à un an au plus la durée d'application de la clause de non concurrence figurant dans les contrats de concession qu'elle a conclus ou qu'elle concluera avec ses distributeurs.