Conseil Conc., 13 février 2001, n° 00-D-87

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 24 juillet 2000 sous le numéro R. 27, par laquelle le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a saisi le Conseil de la concurrence du non-respect des injonctions prononcées par la décision n° 99- MC-10 du 16 décembre 1999 ; Vu le titre IV du Code de commerce et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour l'application de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée, relative à la liberté des prix et de la concurrence ; Vu la décision n° 99-MC-10 du 16 décembre 1999, relative à une demande de mesures conservatoires de la société Agence Alp Azur concernant des pratiques mises en œuvre sur le marché des tickets et forfaits d'accès aux remontées mécaniques de la station de Pra-Loup ; Vu les observations présentées par la société Transmontagne, la société Agence Alp Azur et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général suppléant, le commissaire du Gouvernement, la société Agence Alp Azur et la société Transmontagne entendus au cours de la séance du 13 décembre 2000 ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et sur les motifs (II) ci-après exposés :

I. - CONSTATATIONS

A. - L'injonction adressée à la société Transmontagne

Saisi par la société Agence Alp Azur, le 3 novembre 1999, de pratiques imputées à la société Transmontagne, le Conseil de la concurrence a constaté, par sa décision n° 99-MC-10 du 16 décembre 1999, que l'opacité tarifaire opposée par la société Transmontagne à la société Agence Alp Azur, quant aux conditions générales et particulières appliquées aux tour opérateurs français et étrangers pour l'accès aux remontées mécaniques, était de nature à porter une atteinte grave et immédiate au fonctionnement du secteur des agents de voyage sur la station de Pra-Loup et à l'intérêt des consommateurs, en empêchant l'une des deux seules agences de voyages de la station de bâtir des offres compétitives en ce qui concerne la prestation touristique la plus demandée, à savoir le forfait séjour + remontées mécaniques.

En conséquence, le conseil a enjoint à la société Transmontagne de communiquer à la société Agence Alp Azur, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la décision, ses tarifs et conditions générales et particulières de vente des forfaits applicables aux professionnels du tourisme pour la saison 1999-2000 dans la station de Pra-Loup.

La société Transmontagne a accusé réception de la lettre de notification de la décision du conseil le 25 janvier 2000, décision qu'elle n'a pas contesté en appel et qui est devenue définitive.

B. - Les mesures prises par la société Transmontagne à la suite de l'injonction du conseil

Par lettre adressée le 10 février 2000 à la société Agence Alp Azur, communiquée au Conseil de la concurrence le 15 février 2000, la société Transmontagne lui a transmis une série de documents relatifs aux tarifs publics individuels 1999-2000, aux tarifs groupes et étudiants 1999-2000, aux tarifs tours-opérateurs 1999-2000 enfants et adultes, période rouge, bleue et blanche, et aux conditions générales de vente aux tours-opérateurs 1999-2000.

C. - La contestation de l'effectivité du respect de l'injonction du conseil

Dans sa lettre de saisine du 24 juillet 2000, le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes estime, en se fondant sur les déclarations recueillies dans un rapport d'enquête établi par ses services, que la société Transmontagne a reconnu l'existence de conditions particulières de vente formalisées par un certain nombre d'accords commerciaux passés avec différents prestataires touristiques. Il constate que ces accords n'ont pas été transmis à la société Agence Alp Azur et en déduit que l'injonction prononcée par le conseil, qui porte sur la communication des conditions particulières de vente, n'a pas été totalement respectée.

Il résulte du rapport d'enquête, joint à cette saisine, que la société Transmontagne négocie, au cas par cas, avec des tours-opérateurs, des accords commerciaux incluant une remise sur les tarifs officiels, calculée indépendamment des remises figurant dans les tarifs publics. L'enquête ainsi menée a permis d'établir que, selon les accords signés, les tours-opérateurs concernés peuvent obtenir des remises sur les tarifs officiels de 15 %, 25 %, 35 % et 40 % et que les modalités d'élaboration de tels accords n'ont pas fait l'objet d'une communication de la société Transmontagne à la société Agence Alp Azur.

Par un mémoire du 2 octobre 2000, la société Transmontagne a contesté les affirmations du directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes en précisant qu'elle n'était pas tenue de transmettre chaque accord individuellement négocié avec chaque tour-opérateur. Elle soutient qu'une telle exigence va au-delà de l'injonction du conseil et qu'elle serait de nature à créer une distorsion de concurrence en faveur de la société Agence Alp Azur, qui se trouverait artificiellement sur un pied d'égalité avec les tours- opérateurs, alors que sa situation est totalement différente. De plus, la transmission à la société Agence Alp Azur de la récapitulation de l'ensemble des conditions particulières consenties aux tours-opérateurs était, selon la société Transmontagne, impossible, dans la mesure où ce document n'existe pas, le seul tarif applicable aux tours-opérateurs étant constitué par la remise de 20 % sur les tarifs publics, les conventions particulières donnant, ensuite, lieu à des négociations individuelles. Enfin, ces informations ne seraient pas susceptibles d'être communiquées à des entreprises en raison du secret des affaires, la divulgation des conventions individuelles étant de nature à porter préjudice aux intérêts des clients de la société Transmontagne.

Dans une lettre adressée au conseil le 9 novembre 2000, la société Agence Alp Azur confirme avoir reçu les tarifs publics de la société Transmontagne, tarifs auxquels s'ajoutait une base de négociation de 20 %. Elle estime, cependant, qu'elle n'a pas été destinataire des conditions particulières telles que définies par le conseil dans sa décision et que la société Transmontagne a donc refusé d'appliquer la décision du conseil.

Par une lettre adressée le 6 octobre 2000, le rapporteur a demandé à la société Transmontagne de lui communiquer les actes par lesquels le concédant, compétent en matière de fixation des prix des prestations de remontées mécaniques, avait établi les modalités du régime appliqué aux tours-opérateurs, ainsi que les taux maximum des réductions pouvant être consentis à ces derniers ; à défaut, il était demandé à la société Transmontagne de transmettre tout document fixant et récapitulant sa politique en la matière. Il a ensuite établi un document intitulé " rapport faisant suite à une décision d'injonction ", dans lequel il propose au conseil de constater que la société Transmontagne n'a pas respecté l'injonction contenue dans la décision du 16 décembre 1999 et d'appliquer, par voie de conséquence, les dispositions de l'article L. 464-3 du Code de commerce.

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL,

Sur le respect de l'injonction :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 464-2 du Code de commerce : "Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Il peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxe réalisé en France au cours du denier exercice clos. Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le maximum est de 10 000 000 F. Le Conseil de la concurrence peut ordonner la publication de sa décision dans les journaux ou publications qu'il désigne, l'affichage dans les lieux qu'il indique et l'insertion de sa décision dans le rapport établi sur les opérations de l'exercice par les gérants, le conseil d'administration ou le directoire de l'entreprise " ; qu'aux termes de l'article L. 464-3 du même Code : " Si les mesures et injonctions prévues aux articles L. 464-1 et L. 464-2 ne sont pas respectées, le conseil peut prononcer une sanction pécuniaire dans les limites fixées à l'article L. 464-3 " ;

Considérant que, par sa décision susvisée du 16 décembre 1999, le conseil avait enjoint à la société Transmontagne de communiquer à la société Agence Alp Azur ses tarifs et conditions générales et particulières de vente des forfaits applicables au titre de la saison 1999-2000 pour la station de Pra-Loup, tant aux tours-opérateurs étrangers qu'aux professionnels soumis à la loi n° 92-645 du 13 juillet 1992 ; que le conseil avait ainsi clairement précisé que la société Transmontagne devait transmettre à la société Agence Alp Azur l'ensemble des tarifs et conditions de vente pratiqués à l'égard de toutes catégories de professionnels du tourisme et pour tout type de produits incluant la vente de forfaits de remontées mécaniques sur le domaine skiable de la station de Pra-Loup, et ce, quelles que soient les conditions particulières ayant abouti à la fixation du prix en question ;

Considérant qu'il ressort de l'instruction, et notamment de la lecture de la lettre de communication des tarifs, enregistrée au conseil le 15 février 2000, ainsi que des documents y annexés intitulés " TRANSMONTAGNE PRA-LOUP exemple de calcul accord commercial avec TO pour domaine complètement ouvert ", que la société Transmontagne consent, de façon générale, aux tours-opérateurs intéressés par ses prestations, des remises sur prix publics établies en fonction du volume des commandes selon une échelle variant de 6 à 25,5 %, réductions auxquelles s'ajoute la commission retenue par le professionnel du tourisme, qui varie de 10 à 15 % du prix accordé après réduction ; que le même document fait état des accords particuliers passés avec certains tours-opérateurs, sans toutefois que les conditions dans lesquelles ces accords particuliers peuvent être conclus aient fait l'objet d'une transmission à la société Agence Alp Azur ;

Considérant qu'il ressort de la lecture des déclarations recueillies, le 30 mars 2000, par les services de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes auprès de M. Goirand, directeur de l'établissement de Transmontagne de Pra-Loup, que le montant des remises accordées aux tours-opérateurs est différencié selon plusieurs paramètres spécifiques, tels que les quantités de remises escomptées, la notoriété et l'image du tour-opérateur, la diffusion de plaquettes d'information sur la station, les modes de paiement acceptés, le respect des accords antérieurs, la qualité de la clientèle, les périodes de fréquentation de la station, ou la présence d'un représentant permanent sur place ; qu'il a été précisé par M. Goirand que l'ensemble de ces critères formait des conditions particulières de vente ; que, cependant, ces conditions particulières ne sont nullement reprises dans le document intitulé " Conditions générales de vente aux regroupeurs de clientèle ", transmis le 10 février 2000 à la société Agence Alp Azur ; que, de plus, la société Transmontagne a indiqué, dans sa lettre susmentionnée du 2 octobre 2000, qu'elle n'avait pas procédé à la transmission des différents tarifs établis individuellement après négociation auprès de certains tours-opérateurs, négociation menée en prenant en compte les paramètres ci-dessus énumérés ;

Considérant, de surcroît, qu'aucune disposition du contrat d'exploitation signé le 22 décembre 1994 entre la société d'économie mixte " Ubaye Développement ", gestionnaire du service public des remontées mécaniques du domaine skiable de Pra-Loup, et la société Transmontagne, n'autorise cette dernière à procéder à la fixation des tarifs et conditions générales et particulières de vente des forfaits de remontée mécanique de la station ; que, conformément aux dispositions de l'article 8 du contrat de délégation signé le 22 décembre 1994 entre le Syndicat mixte pour l'aménagement de Pra-Loup et la société " Ubaye Développement ", pour l'exploitation des remontées mécaniques de la station de Pra-Loup, il revient à l'autorité organisatrice, à savoir le Syndicat mixte pour l'aménagement de Pra-Loup, d'établir et de réviser, sur proposition de l'exploitant, tous les tarifs d'accès aux engins de remontées mécaniques ; que, dans ces conditions, la société Transmontagne, qui était tenue de faire approuver par le Syndicat mixte pour l'aménagement de Pra-Loup, tant les modalités spécifiques et le taux maximum de réduction pouvant être consentis à certains tours- opérateurs, que les conditions particulières d'accès à ces réductions, ne peut sérieusement prétendre, pour s'exonérer des obligations mises à sa charge par la décision du 16 décembre 1999, que la confection d'un document récapitulatif, qu'elle était tenue de transmettre, était impossible ;

Considérant, au surplus, que, contrairement à ce que soutient la société Transmontagne, la communication d'un tel document, qui fixe le cadre général ainsi que le montant maximum des réductions pouvant être consenties à des tours-opérateurs particuliers, ne porte nullement atteinte au secret des affaires, une telle communication n'impliquant nullement la transmission des conventions individuelles établies sur son fondement ;

Considérant, enfin, que, compte tenu des obligations imposées à la société Transmontagne, à titre conservatoire, par le conseil, dans sa décision du 16 décembre 1999 et du caractère définitif de ladite décision, la discussion, élevée par la société Transmontagne sur les conditions dans lesquelles la société Agence Alp Azur est susceptible d'intervenir sur le marché de référence est inopérante, car relevant de l'appréciation devant être soumise au conseil dans le cadre de l'examen du dossier de fond enregistré sous le numéro F 1179 ;

Considérant, en conséquence, que, compte tenu des éléments ci-dessus évoqués, il y a lieu de constater que la société Transmontagne ne s'est pas conformée à l'injonction prononcée par le conseil le 16 décembre 1999, qu'elle n'a exécuté que partiellement, en omettant volontairement de transmettre à la société Agence Alp Azur les modalités d'établissement des tarifs particuliers consentis par elle à certains tours-opérateurs ; que la volonté manifestée, tardivement, par la société Transmontagne, d'aboutir à un accord transactionnel avec la société Agence Alp Azur, volonté qui n'avait d'ailleurs pas donné lieu, à la date de la séance du conseil du 13 décembre 2000, à la fourniture d'un document écrit, ne peut exonérer la société mise en cause du non-respect volontaire de la décision n° 99-MC-10 du Conseil de la concurrence ;

Considérant, à cet égard, que si, lors de la séance du 13 décembre 2000, la société Agence Alp Azur a déclaré, compte tenu de la mise au point d'un protocole d'accord transactionnel, se désister de l'instance qu'elle avait engagée devant le Conseil de la concurrence et a confirmé son intention par écrit, cette circonstance est sans influence sur la suite à donner à la présente instance, engagée par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur le fondement des dispositions de l'article L. 464-3, précité, du Code de commerce ;

Considérant que le chiffre d'affaires hors taxe réalisé en France au titre de l'année 1999 par la société Transmontagne s'établit à un montant de 91 401 819 F ; que, compte tenu du comportement de la société Transmontagne, du fait que cette société est le seul opérateur de remontées mécaniques de la station de Pra-Loup, de ses obligations découlant de sa qualité de gestionnaire d'un service public en ce qui concerne le respect du principe d'égal accès des différents usagers audit service et du dommage à l'économie résultant de la quasi-cessation d'activité de la société Agence Alp Azur sur le marché des remontées mécaniques de la station de Pra-Loup, telle qu'elle a été constatée par le conseil dans sa décision du 16 décembre 1999 et dont cette dernière a confirmé la persistance dans son mémoire, il y a lieu d'infliger à la société Transmontagne une sanction pécuniaire d'un montant de 250 000 F,

Décide :

Article 1er : Il est établi que la société Transmontagne n'a pas exécuté l'injonction prononcée par le Conseil de la concurrence dans sa décision n° 99-MC-10 du 16 décembre 1999.

Article 2. : Il est infligé à la société Transmontagne une sanction pécuniaire de 250 000 F.