Conseil Conc., 31 janvier 2001, n° 00-D-80

Le Conseil de la concurrence (Commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 30 mai 1997 sous le numéro F 964, par laquelle la société Capelec a saisi le Conseil de la concurrence, sur le fondement des articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenus L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce, de pratiques concernant le référencement, par les réseaux de contrôle technique automobile, des opacimètres et des analyseurs de gaz qu'elle fabrique ; Vu le livre IV du Code de commerce et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour l'application de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général suppléant, le commissaire du Gouvernement entendus lors de la séance du 29 novembre 2000 ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés :

I. - LES CONSTATATIONS

A. - Le cadre règlementaire relatif aux exigences concernant les appareils servant à effectuer le contrôle technique des véhicules automobiles

Le contrôle technique des véhicules, instauré en France par la loi n° 89-469 du 10 juillet 1989 sur la sécurité routière, impose à tout propriétaire d'un véhicule automobile une série de vérifications, effectuées de manière essentiellement visuelle, d'un certain nombre d'éléments de son véhicule considérés comme fondamentaux pour sa sécurité.

En application de cette loi, deux décrets, en date du 15 avril 1991, précisent l'organisation des visites et du contrôle technique. Deux arrêtés, datés du 18 juin 1991, sont venus compléter ces décrets. L'un d'eux prévoit, parmi les contrôles à effectuer, celui de la pollution. Ce contrôle concerne, pour les véhicules à essence, la teneur en monoxyde de carbone des gaz d'échappement et, pour les moteurs Diesel, l'opacité des fumées de combustion. L'arrêté du 5 juillet 1994 modifiant l'arrêté du 18 juin 1991 a ajouté à ces deux contrôles antipollution celui de " la valeur lambda ", qui mesure, pour les véhicules à essence équipés d'un pot d'échappement catalytique, la richesse du mélange air-carburant.

Ce dernier arrêté a également prévu que les contrôles relatifs à la pollution sont obligatoires, à partir du 1er janvier 1996, pour l'opacité des fumées des véhicules équipés d'un moteur Diesel et, à partir du 1er janvier 1997, pour les gaz d'échappement des véhicules équipés d'un moteur à essence.

Pour effectuer ces contrôles de pollution, les centres techniques doivent être équipés d'appareils spéciaux. Deux types de matériels peuvent réaliser ces mesures :

d'une part, les opacimètres, qui mesurent l'opacité des gaz d'échappement émis par les véhicules à allumage par compression, dits " moteurs Diesels " ;

d'autre part, les analyseurs de gaz, qui mesurent, pour les véhicules équipés de moteur à essence, les teneurs en monoxyde (CO) et dioxyde de carbone (CO²) des gaz d'échappement. Par ailleurs, certains de ces appareils, dits " quatre gaz ", peuvent aussi réaliser le calcul du paramètre lambda (? ), au moyen de la mesure des hydrocarbures imbrûlés (HC) et de l'oxygène (O), pour les véhicules équipés de pots d'échappement catalytiques.

Les appareils contrôlant la pollution des véhicules, opacimètres et analyseurs de gaz, sont des instruments de mesure et se trouvent donc soumis, de ce fait, à une réglementation particulière :

a) les textes relatifs au contrôle des instruments de mesure émanant du ministère de l'industrie : l'exigence essentielle de " l'approbation du modèle "

L'arrêté du 22 mars 1993, relatif au contrôle des instruments des appareils destinés à mesurer la teneur en oxydes de carbones des gaz d'échappement des moteurs en service, pris en application du décret n° 88-682 du 6 mai 1988 relatif au contrôle des instruments de mesure, prévoit que ces appareils doivent, notamment, recevoir " l'approbation du modèle ", prononcée par le ministre chargé de l'industrie à la suite d'essais effectués aux frais des demandeurs par des organismes agréés par ce ministère.

Le ministère de l'industrie a, d'une part, agréé l'UTAC (Union technique de l'automobile, du motocycle et du cycle) pour les essais d'approbation de modèle des opacimètres par un décret n° 91-1021 du 4 octobre 1991, d'autre part, pour les essais relatifs aux analyseurs de gaz, le Laboratoire national d'essais (LNE), puis, à partir d'octobre 1997, l'UTAC.

L'arrêté du 22 novembre 1996 précise que les essais sont effectués, pour les opacimètres, par rapport à la norme NF-R 10-025 " mesurage de l'opacité des gaz d'échappement émis par les moteurs à allumage par compression (Diesel)- partie 2-spécifications des opacimètres commerciaux à flux partiels " et, pour les analyseurs de gaz, par rapport à la norme NF-R 10-019 " Véhicules routiers - Equipements de mesure des émissions gazeuses au cours des inspections ou contrôles d'entretien - Spécifications techniques ".

b) Les textes relatifs au "référencement" des appareils utilisés pour le contrôle technique des véhicules, émanant du ministère des transports

Outre les exigences relatives au contrôle des instruments de mesure, ces appareils doivent remplir les conditions prévues par les textes relatifs au contrôle technique. L'arrêté du 10 octobre 1996, modifiant l'arrêté du 18 juin 1991 relatif à la mise en place et à l'organisation du contrôle technique des véhicules dont le poids n'excède pas 3,5 tonnes, dispose en son article 9 que : " Dans le cas de centres rattachés, les matériels mécaniques et informatiques listés ci-après doivent avoir fait l'objet d'un référencement auprès du réseau de rattachement (...) ".

Les réseaux sont des personnes morales, qui sont agréées par le ministère chargé des transports, en vertu du décret du 15 avril 1991, pris en application de la loi n° 89-469 du 10 juillet 1989 sur la sécurité routière. Ils assurent la surveillance des centres de contrôle technique et sont responsables devant l'autorité publique de l'activité de ces derniers.

Le " référencement " des appareils par les réseaux, prévu par l'article 9 de l'arrêté précité, consiste en un agrément donné par les responsables des réseaux de contrôle technique aux matériels utilisés dans les centres de contrôle technique. Cet agrément, ou " référencement ", a pour objectif de ne mettre en service dans les centres qu'un matériel contrôlé quant à sa fiabilité et d'éviter, notamment, les risques de " dérives " dans les mesures effectuées. A cet égard, les réseaux vérifient que les appareils satisfont bien aux prescriptions énoncées par les textes réglementaires et s'assurent des conditions de fabrication et de l'organisation du service après-vente.

A l'époque des faits, il existait cinq réseaux agréés : le Centre de contrôle technique des sociétés d'assurance à caractère mutuel (CECOMUT), gérant l'enseigne Centre Auto Sécurité (CAS) ; Dekra-Veritas Automobile, gérant les réseaux Dekra et Veritas Auto, agréés séparément ; l'association française des centres de contrôle technique automobile (AFCCTA Autovision) gérant l'enseigne Autovision ; la Société européenne de contrôle technique automobile (SECTA Autosur) gérant l'enseigne Autosur ; la SA Securitest, gérant l'enseigne du même nom. Depuis juin 1997, le réseau CECOMUT est filiale à 100 % de la société Dema, dont le capital est détenu par moitié entre l'association Dekra et la société MAAF Assurances.

Au 31 décembre 1997, le nombre total de centres de contrôle technique était de 3 750, répartis de la manière suivante :

AUTOVISION 603

SECURITEST 613

SECTA AUTOSUR 571

CENTRE AUTO SECURITE (CECOMUT) 571

DEKRA VERITAS 1292

Indépendants non rattachés 100

TOTAL 3750

B. Les pratiques dénoncées

A la suite de la saisine de la société Capelec dénonçant " un refus "diffus" de référencement " de ses analyseurs de gaz par les réseaux de contrôle technique, constitutif d'entente et d'abus de sa situation de dépendance économique, une enquête a été effectuée au cours de l'année 1998, par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.

Cette enquête a porté, tout d'abord, sur les deux phases des opérations de " référencement ", à savoir la vérification de la fiabilité des matériels, d'une part, et des conditions de fabrication de l'entreprise, d'autre part, puis sur la situation des appareils fabriqués par la société Capelec.

1. Les exigences relatives aux appareils pouvant équiper les centres de contrôle technique

L'acquisition des appareils par les réseaux est donc subordonnée à la satisfaction des exigences relatives au contrôle des instruments de mesure, parmi lesquelles l'approbation du modèle est essentielle. Comme indiqué supra, celle-ci est conditionnée à la réalisation d'essais soit exclusivement par l'UTAC, pour les opacimètres, soit par le LNE et l'UTAC, s'agissant des analyseurs.

Les essais ont débuté en 1995 pour les opacimètres et en mai 1996 pour les analyseurs de gaz.

C'est à l'occasion du salon Equipauto, en octobre 1995, que les constructeurs ont présenté les opacimètres. Avant de procéder au choix final, certains réseaux ont complété les essais effectués par l'UTAC, alors que d'autres s'en sont tenus aux essais effectués par cet organisme. Par ailleurs, compte tenu de l'échéance proche du contrôle obligatoire de la fumée émise par les véhicules, certains centres techniques ont acquis des opacimètres, alors que ces appareils n'étaient pas encore référencés par les réseaux.

Pour les analyseurs de gaz, les responsables des réseaux se sont principalement informés auprès de l'UTAC des résultats des essais réalisés. Certains réseaux ont alors " pré-référencé " certains appareils. La société Capelec, qui avait, pour sa part, fait réaliser ses essais par le Laboratoire national d'essais (LNE), n'a pu que, plus tardivement, faire connaître aux réseaux les résultats satisfaisants qu'elle avait obtenus. Cependant, le " pré-référencement " opéré par les réseaux n'a eu qu'une influence relative sur leurs choix définitifs. En effet, ces choix devaient obligatoirement porter sur des appareils ayant obtenu l'approbation ministérielle du modèle, laquelle a été délivrée, le 2 décembre 1996, à une première liste d'appareils, puis, le 16 décembre 1996, à une seconde série de matériels, parmi laquelle figuraient les analyseurs de la société Capelec testés par le LNE.

2. Les exigences relatives aux entreprises fabriquant le matériel devant équiper les centres de contrôle technique

Une fois le matériel " présélectionné ", les réseaux, pour procéder au " référencement " définitif du matériel, ont demandé des garanties aux entreprises, notamment en ce qui concerne la fiabilité du matériel, le suivi de la fabrication et le service après-vente.

Il ressort de l'instruction qu'il n'existe pas de politique commune aux réseaux quant aux exigences auxquelles doivent satisfaire les entreprises pour obtenir le " référencement " de leurs appareils et que chaque réseau a sa propre ligne de conduite en la matière : si les critères utilisés sont très voisins, leur pondération varie et peut conduire à des différences dans le choix des fabricants et donc des marques référencées.

Pour certains réseaux, le " référencement ", c'est-à-dire le choix final des appareils, est subordonné à la mise en place par le fabricant d'une " procédure qualité ", procédure définie par des normes internationales et, notamment, par les normes ISO 9000-1 et 9000-2. D'autres réseaux, qui ne s'appuient pas sur ces normes, utilisent des critères semblables, qui permettent de vérifier la constance de la qualité des produits et des procédés de fabrication, ainsi que l'efficacité, la rapidité et la proximité du service après-vente.

3. Le référencement des appareils fabriqués par Capelec

Il résulte de l'enquête que les opacimètres et les analyseurs de la société Capelec ont été référencés par deux réseaux sur cinq, CECOMUT et Dekra-Veritas, qui regroupent près de 50 % des centres techniques.

En outre, il ressort de l'instruction qu'avant même d'être référencée, Capelec a vendu son analyseur à des centres techniques du réseau Autosur.

Les raisons invoquées par les réseaux qui n'ont pas référencé les appareils fabriqués par la société Capelec ont trait à l'insuffisance des moyens de production (deux personnes), de la capacité financière et du réseau commercial de la société, ainsi qu'à la qualité de son service après-vente.

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL,

Considérant que la société Capelec SARL créée en 1989, a développé, à partir de 1995, une activité de fabrication d'opacimètres destinés à mesurer la fumée des véhicules équipés de moteurs Diesels, puis, en 1996, des analyseurs de gaz qui quantifient les gaz d'échappement émis par les véhicules à essence ; que cette société, qui emploie dix salariés, dont trois personnes pour la recherche et le développement et deux personnes pour la production, ne dispose pas, selon les termes mêmes de sa saisine, d'une réelle force de vente sur le marché du contrôle technique des véhicules ;

Sur l'existence de comportements parallèles entre les différents réseaux susceptibles de prouver l'existence d'une entente

Considérant que la société Capelec soutient qu'il existerait un parallélisme des comportements entre les différents réseaux qui regroupent les centres de contrôle technique et que ce parallélisme procède d'une entente anticoncurrentielle ayant pour objet l'éviction du marché de certains fabricants, pratique prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce ;

Mais considérant que l'article 9 de l'arrêté du 10 octobre 1996, modifiant l'arrêté du 18 juin 1991, prévoit que les matériels servant au contrôle de la pollution des véhicules automobiles doivent être référencés par les réseaux de contrôle technique automobile ; que cette obligation de référencement vise à permettre à chaque responsable de réseau de s'assurer de la qualité des tests effectués dans les centres de contrôle technique ; que toute liberté est donnée aux responsables des réseaux pour obtenir des fournisseurs des garanties sur la qualité du matériel ; qu'il n'est pas contesté que chaque réseau fonde le référencement du matériel proposé par les constructeurs et servant au contrôle technique des véhicules sur des critères qui lui sont propres et suit une politique autonome en la matière ; que la liste des matériels référencés pour le contrôle de la pollution des véhicules, en particulier les opacimètres et les analyseurs de gaz, est différente selon les réseaux ; qu'en effet, si les fournisseurs AVL et Muller sont référencés par les cinq réseaux agréés par le ministère chargés des transports, des équipementiers comme Facom et Techno ou Capelec ne sont présents que dans deux des réseaux et Sef/Sun dans un seul ; que, par ailleurs, la société Capelec n'apporte à l'appui de ses allégations aucun élément de nature à établir des comportements parallèles qui pourraient procéder d'une concertation entre les réseaux ;

Sur le refus de référencement constitutif d'une pratique illicite, prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce

Considérant que la société Capelec allègue encore que chaque réseau réunit un certain nombre de centres techniques, ce qui constitue en soi une entente ; que le refus de référencer ses produits, prononcé par certains réseaux, est constitutif d'une entente anticoncurrentielle dans la mesure où la décision de refus n'est pas fondée sur des critères objectifs appliqués de façon non-discriminatoire et s'impose aux membres du réseau ;

Mais considérant, en premier lieu, qu'aucun élément n'est fourni à l'appui de cette allégation ; considérant, en deuxième lieu, que les réseaux CECOMUT et Dekra-Veritas, qui représentent 1 980 centres de contrôle technique sur 3 750, soit 49,6 % du nombre total des centres de contrôle technique, ont, en avril 1997, référencé les analyseurs de la société Capelec ; considérant, en troisième lieu, qu'il ressort de l'enquête administrative que chaque réseau fonde son analyse de référencement sur plusieurs critères permettant d'assurer la fiabilité du matériel; que ces critères, qui concernent en particulier les modalités de production, de remplacement ou de réparation des appareils, sont connus à l'avance par les constructeurs, puisqu'ils leur sont communiqués sous la forme d'un questionnaire-type ; qu'aucun élément n'est apporté qui permettrait de considérer que ces critères ne seraient pas appliqués de manière identique à tous les constructeurs ; considérant, en quatrième lieu, que les représentants des réseaux qui n'ont pas référencé le matériel de la société Capelec ont justifié ce refus par l'insuffisance des moyens de production, de la capacité financière et du réseau commercial de la société, ainsi que par la faiblesse de son service après-vente ; qu'aucun élément du dossier ne permet de considérer que cette appréciation serait discriminatoire, compte tenu des caractéristiques de la société Capelec telles qu'elles résultent des informations qu'elle a elle-même fournies au conseil ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas établi que les réseaux et les centres de contrôle technique se seraient concertés pour refuser de référencer certains fabricants ;

Sur l'existence d'un abus de la dépendance économique de la société Capelec à l'égard des réseaux

Considérant que la société Capelec soutient aussi qu'elle se trouve en situation de dépendance économique vis-à-vis des réseaux dans la mesure où, en l'absence de référencement, elle ne peut vendre ses analyseurs de gaz aux centres de contrôle technique et ne dispose d'aucune solution équivalente ;

Mais considérant que les réseaux, indépendants les uns des autres, ne peuvent être considérés comme constituant un groupe d'entreprises au sens de l'article L. 420-2 I du Code de commerce ; que la société Capelec ne peut donc prétendre être en position de dépendance économique à l'égard de ces réseaux considérés dans leur ensemble ; qu'au surplus, cette société a obtenu le référencement de ses appareils par deux réseaux sur cinq, ce qui lui donne accès à près de la moitié des centres de contrôle technique ; qu'en outre, en ce qui concerne les analyseurs de gaz, les centres de contrôle technique ne représentent que la moitié de la demande, l'autre moitié émanant des garages d'entretien et de réparation des véhicules ; que dès lors, il n'est pas établi que l'agrément de la société Capelec par tous les réseaux était indispensable à l'exercice de son activité ;

Sur l'existence d'une entente entre certains réseaux de contrôle technique et l'Union technique de l'automobile, du motocycle et du cycle

Considérant que la société Capelec allègue enfin l'existence d'une entente entre les réseaux et l'UTAC ; qu'elle fournit, à l'appui de cette allégation, un courrier du réseau Auto-Sécurité indiquant que " le référencement (a commencé) en étroite collaboration avec l'UTAC " et qu'elle fait état de la présence de questions relatives à l'UTAC dans le questionnaire de référencement adressé aux producteurs par les réseaux ;

Mais considérant que les essais réalisés par l'UTAC avaient pour objet et ont permis l'ajustement de la réglementation relative au contrôle des opacimètres et des analyseurs de gaz ; que, s'il a existé une collaboration entre l'UTAC et les réseaux, aucun élément ne permet de considérer que cette collaboration aurait eu un objet autre que purement technique ; que l'allégation formulée par la société Capelec à cet égard est dénuée de fondement ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'aucun élément ne fonde les allégations de la société Capelec et qu'aucune des pratiques dénoncées n'est établie,

Décide :

Article unique : Il n'y a pas lieu à poursuivre la procédure.