CA Paris, 1re ch. H, 17 mars 1998, n° 97-12745

LA COUR statue sur le recours formé par le Syndicat des pharmaciens de l'Aveyron contre la décision n° 97-D-22 en date du 8 avril 1997 par laquelle le Conseil de la concurrence lui a enjoint de cesser toute discrimination entre les organismes d'assurance complémentaire à l'assurance maladie et lui a infligé une sanction pécuniaire.

Pour un bref exposé des faits, il convient de mentionner les éléments suivants :

Le système dit "du tiers payant" permet aux assurés sociaux d'être dispensés, notamment, de l'avance des frais correspondant à la délivrance de produits pharmaceutiques remboursables qui leur ont été prescrits.

Dans le département de l'Aveyron, les dépenses pharmaceutiques du régime général, qui regroupe environ 150 000 assurés, ont représenté un montant de 197,4 millions de francs en 1992, dont près de 48 % concernaient des prestations non intégralement prises en charge par le régime d'assurance maladie en raison de l'existence d'un "ticket modérateur".

Sur la base d'un protocole national conclu entre la Caisse nationale d'assurance maladie et la Fédération des syndicats pharmaceutiques de France, une convention tripartite a été conclue en 1985 entre la Caisse primaire d'assurance maladie, le Syndicat des pharmaciens de l'Aveyron (environ 100 adhérents sur les 140 officines du département) et l'Union départementale des sociétés mutualistes de l'Aveyron (qui regroupe 9 mutuelles de base et 47 sections de mutuelles nationales).

Cette convention définit les modalités d'après lesquelles les assurés sociaux peuvent être dispensés de l'avance de frais correspondant à la délivrance des produits pharmaceutiques qui leur ont été prescrits. Lorsqu'ils justifient de l'ouverture de leurs droits, le pharmacien établit une facture subrogatoire qui lui est réglée par la Caisse primaire d'assurance maladie en un seul paiement comprenant la partie obligatoire et la partie complémentaire. Cette dernière est ensuite reversée à la caisse par l'organisme d'assurance complémentaire auquel adhère l'assuré.

Ce régime est applicable à tous les assurés relevant de la Caisse primaire d'assurance maladie de l'Aveyron ayant souscrit une couverture complémentaire auprès d'un organisme partie à cette convention.

Vingt-huit conventions particulières ont ainsi été conclues entre le syndicat, la caisse et divers organismes de remboursement complémentaire (mutuelles, sociétés d'assurance et organismes paritaires).

Par décision prise en assemblée le 19 octobre 1992, le Syndicat des pharmaciens de l'Aveyron s'est opposé à la demande d'adhésion à la convention, présentée par la Société mutualiste interprofessionnelle (SMIP), position qu'il a maintenue dans une lettre du 28 juin 1993.

La SMIP a saisi de ces faits le Conseil de la concurrence, et a simultanément assigné le Syndicat des pharmaciens de l'Aveyron, en référé, puis au fond devant le Tribunal de grande instance de Rodez qui l'a déboutée de ses demandes (tendant à voir condamner sous astreinte le syndicat à signer avec lui une convention et à lui payer des dommages intérêts) par un jugement du 26 mai 1995. Appel ayant été interjeté de ce jugement, la procédure est pendante devant la Cour d'appel de Montpellier.

Par la décision n° 97-D-22 du 8 avril 1997, qui est déférée à la cour, le Conseil de la concurrence a considéré qu'en refusant d'agréer les demandes déposées par la SMIP et d'autres organismes d'assurance complémentaire, visant à mettre en place une convention de dispense d'avance de frais, le Syndicat des pharmaciens de l'Aveyron (sans que cela puisse être justifié par l'existence du conflit avec la sécurité sociale qu'il invoquait à cet égard) avait mis en œuvre une pratique concertée ayant pu avoir pour effet de fausser le libre exercice de la concurrence sur le marché des prestations d'assurance complémentaire à l'assurance maladie. En conséquence, il lui a fait injonction de cesser de pratiquer toute discrimination entre les organismes d'assurance complémentaire dans les modalités de mise en œuvre du système de dispense d'avance des frais, et il lui a infligé une sanction pécuniaire de 25 000 F.

Au soutien de son recours en annulation et subsidiairement en réformation, le Syndicat des pharmaciens de l'Aveyron expose des moyens de procédure et de fond.

Sur la procédure, comme devant le Conseil de la concurrence, il invoque l'autorité de chose jugée qui s'attacherait selon lui au jugement du Tribunal de grande instance de Rodez, conteste l'impartialité des enquêteurs de la DDCCRF de Rodez, et reproche à ce service d'avoir versé aux débats, dans l'instance civile, des pièces confidentielles extraites de la procédure suivie devant le conseil. Soulevant un moyen nouveau, il critique la validité de procès-verbaux d'audition, en ce qu'ils ne comportent pas l'indication de l'objet de l'enquête.

Sur le fond, il soutient qu'il n'est pas démontré que les pratiques qui lui ont été imputées auraient limité l'accès au marché des organismes d'assurance complémentaire tels que la SMIP ou auraient faussé à l'égard de ces organismes le libre jeu de la concurrence.

Il réclame enfin que la SMIP soit condamnée à lui payer une somme de 12 060 F pour ses frais irrépétibles.

La SMIP conclut en réplique au rejet du recours et demande que le Syndicat des pharmaciens de l'Aveyron soit condamné à lui payer une indemnité de 12 060 F, par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Le ministre de l'économie conclut également au rejet du recours, réfutant les moyens de procédure avancés par le syndicat, soutenant que l'action concertée, dont il estime que la preuve résulte en toute hypothèse des réalités objectives du dossier, a eu un effet potentiel sur le marché pour contester le montant de la condamnation prononcée par le conseil.

Le Conseil de la concurrence a présenté des observations tendant au rejet des moyens du syndicat contestant la validité des procès-verbaux et de son argumentation au fond selon laquelle son refus d'agréer la SMIP n'aurait pas porté atteinte à la concurrence.

Le ministère public, dans ses observations orales, a conclu à la recevabilité du recours, au mal-fondé des moyens tant de procédure que de fond, et en conséquence au rejet dudit recours.

Sur ce, LA COUR :

Sur la procédure :

A. - Sur l'incidence de la procédure judiciaire introduite par ailleurs par la SMIP

Considérant que le Syndicat des pharmaciens de l'Aveyron rappelle que, parallèlement à la saisine du Conseil de la concurrence, la SMIP, invoquant les mêmes faits, avait introduit à son encontre une instance civile et a été déboutée de ses demandes par un jugement du Tribunal de grande instance de Rodez, actuellement frappé d'appel ; qu'il soutient qu'eu égard à l'identité des faits et des moyens de droit invoqués dans l'une et l'autre instance "une bonne administration de la justice commanderait sans doute si cette cour n'estime devoir attacher aucune valeur, en terme d'autorité de chose jugée, à la décision du Tribunal de grande instance de Rodez, que néanmoins un sursis à statuer soit peut-être ordonné, lequel devrait sans doute s'accompagner en tout état de cause d'un sursis à exécution" ;

Mais considérant que c'est à juste titre que le Conseil de la concurrence a relevé que le jugement du Tribunal de Rodez, frappé d'appel, n'était pas définitif et n'avait pas force de chose jugée ; qu'en toute hypothèse, la décision rendue dans un litige opposant des particuliers est sans effet sur celle que le Conseil de la concurrence, autorité administrative indépendante investie du pouvoir de sanctionner les pratiques anticoncurrentielles, est amené à rendre dans l'exercice des fonctions qui lui sont dévolues ; qu'il s'ensuit que le moyen tiré de l'autorité de chose jugée ne pouvait en l'occurrence prospérer, et qu'il ne saurait davantage y avoir lieu de surseoir à statuer ;

B. - Sur la régularité de l'enquête

Considérant que le syndicat conteste à divers égards la régularité de l'enquête, faisant valoir, en premier lieu, que des pièces extraites de la procédure suivie devant le Conseil de la concurrence ont été illicitement produites par la DGCCRF dans l'instance civile engagée par la SMIP devant le Tribunal de Rodez, mettant en doute, en second lieu, l'impartialité des enquêteurs de la DGCCRF dès lors que ce service a déposé des conclusions au soutien des prétentions de la SMIP dans l'instance civile que celui-ci avait engagée par ailleurs, et soutenant, enfin, que les procès-verbaux des déclarations recueillies au cours de l'enquête seraient nuls faute de faire mention de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et de l'objet de l'enquête dans le cadre de laquelle ils ont été dressés ;

Mais considérant, sur le premier point, que le ministre de l'économie relève exactement qu'il appartenait au syndicat, s'il estimait que certaines pièces versées aux débats devant le Conseil de la concurrence devaient conserver un caractère confidentiel, de mettre en œuvre les dispositions de l'article 23 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 qui permet à une partie de demander au président du Conseil de la concurrence "la non-communication des pièces mettant en jeu le secret des affaires" ; que, faute d'avoir formulé la moindre demande en la matière, le syndicat n'est pas fondé à se plaindre d'une violation du secret des affaires, de sorte que le moyen qu'il avance à cet égard n'est pas fondé, ni même pertinent, dès lors qu'ainsi que l'a justement dit le Conseil de la concurrence il n'aurait pu concerner que l'instance judiciaire à l'occasion de laquelle lesdites pièces ont été communiquées, et ne saurait affecter la régularité de la procédure devant le conseil ayant abouti à la décision aujourd'hui déférée à la cour ;

Considérant, sur le second point, que les contestations du syndicat quant à l'impartialité des enquêteurs de la DGCCRF, tirées du fait que le même service est intervenu à l'appui des prétentions de la SMIP devant le Tribunal de grande instance de Rodez ont été à bon droit repoussées par le Conseil de la concurrence ; qu'il résulte en effet des dispositions combinées des articles 45 et 50 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et de l'arrêté ministériel du 22 janvier 1993 que le président du Conseil de la concurrence ne peut demander qu'au directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de désigner des enquêteurs "pour procéder à l'enquête que le rapporteur juge utile" ; que la seule circonstance que le ministère de l'économie, intervenant conformément aux dispositions de l'article 56 de l'ordonnance, dans l'instance engagée par la SMIP devant le Tribunal de Rodez, ait fait déposer des conclusions allant dans le sens des prétentions de cette mutuelle, n'est pas suffisante, en l'absence de démonstration d'un fait précis caractérisant une conduite partiale et subjective de l'enquête, pour mettre en cause l'impartialité des enquêteurs ; que cette circonstance, au surplus, n'établit en rien qu'il aurait été porté atteinte au principe du contradictoire, alors que l'enquête, qui n'est qu'un élément d'investigation, a été faite suivant les orientations définies par le rapporteur, lequel a été en mesure, avant de statuer, de prendre en compte l'ensemble des pièces du dossier, le contenu de l'enquête, les conclusions du rapporteur, et les observations du syndicat en réponse à la notification de griefs puis au rapport, ainsi que celles présentées en séance ;

Considérant, enfin, que le syndicat fait valoir que les procès-verbaux de déclaration établis au cours de l'enquête ont été obtenus dans des conditions anormales, portant atteinte à l'obligation de loyauté qui doit présider à la recherche des preuves, en ce que ces procès-verbaux ne visent pas l'ordonnance du 1er décembre 1986 et ne comportent pas l'indication de l'objet de l'enquête, de sorte que les personnes entendues auraient été tenues dans l'ignorance de celui-ci et auraient pu se méprendre sur la portée de leurs déclarations ;

Considérant que dans les observations qu'il a déposées devant la cour, le Conseil de la concurrence observe que le procès-verbal principalement visé ici est celui de l'audition de M. Cossignac, président du syndicat, en date du 12 octobre 1993 ; qu'il rappelle exactement que la preuve du respect de l'obligation de loyauté peut être recherchée dans les énonciations du procès-verbal ou dans des éléments extrinsèques à celui-ci ; qu'en l'occurrence, M. Cossignac, alors que le syndicat qu'il préside avait été assigné en référé au début de l'année 1993 par la SMIP qui lui reprochait des agissements contraires à l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, et que le ministre de l'économie était intervenu volontairement à la procédure, ne pouvait ignorer qu'il était interrogé dans le cadre d'investigations concernant la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles, concernant les délégations de paiement et le refus de signer une convention particulière avec la SMIP ; qu'ainsi, au tout début de son audition, aussitôt après avoir résumé l'historique du syndicat, il a indiqué : "En ce qui concerne les conventions de délégation de paiement, la première a été signée avec la CPAM de l'Aveyron", et déclaré ensuite : "La décision de ne pas signer une convention de délégation de paiement avec la SMIP a été prise par l'assemblée générale du syndicat tenue le 19 octobre 1992" ; qu'il s'ensuit donc qu'il n'a pas pu se méprendre sur l'objet de son audition, au cours de laquelle il n'a d'ailleurs nullement été conduit à témoigner contre lui-même puisque aucune mention du procès-verbal ne démontre qu'il aurait été amené par les enquêteurs à reconnaître l'illicéité des pratiques en cause ; que le syndicat n'est donc pas fondé à soutenir que l'objet de l'audition aurait été dissimulé par les enquêteurs ; que l'obligation de loyauté devant présider à la recherche des preuves n'ayant pas été violée, il n'y a pas lieu d'annuler le procès-verbal de l'audition de M. Cossignac ni d'écarter des débats les éléments de preuve recueillis à l'occasion des opérations qu'il rapporte ;

Considérant qu'il en va de même pour le procès-verbal d'audition de M. Abadie, directeur de la CPAM de l'Aveyron, également mentionné dans la décision ; qu'il résulte des citations faites de ce procès-verbal dans les observations du ministre de l'économie, qui ne sont pas contestées par le syndicat, que les déclarations mêmes de M. Abadie montrent que celui-ci avait été informé de l'objet de l'enquête ; que les autres procès-verbaux, non visés par le conseil, appellent des observations similaires ;

Considérant qu'en toute hypothèse, ainsi que l'observe le ministre de l'économie, même si elles avaient été retenues, les contestations relatives à la validité des procès-verbaux n'auraient pas pu entraîner la nullité de la décision dès lors qu'il reste des réalités objectives faisant apparaître de façon concrète l'existence des pratiques reprochées au syndicat, qui ressort notamment des lettres du président du syndicat des pharmaciens à M. Mathon, directeur de la SMIP, datées des 2 novembre 1992 et 28 janvier 1993 ; que, sur le fond, le syndicat ne discute pas la réalité des pratiques (son refus d'agréer la SMIP) relevées par la décision déférée, mais se limite à contester la qualification que celle-ci leur a données au regard de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1996 ;

Sur le fond :

Considérant que, contestant la qualification des pratiques au regard de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, le Syndicat des pharmaciens de l'Aveyron fait valoir que son refus d'agréer la SMIP n'a pas eu d'effet sur le marché puisque cette mutuelle avait la possibilité, qu'elle a mise en œuvre, de souscrire des engagements individuels avec les pharmaciens, que les partenaires économiques des organismes d'assurance complémentaire ne sont pas les organisations professionnelles mais leurs membres, en l'occurence les pharmaciens, toujours libres de contracter ou de ne pas contracter avec eux (dès lors qu'ils peuvent se placer hors des conventions collectives éventuellement conclues par leur syndicat), et qu'il n'a pas établi que les conditions faites aux organismes d'assurance complémentaire dans le cadre d'accords individuels ou de convention collectives sont différentes, ni qu'il y aurait, du fait d'une telle inégalité, une atteinte au libre jeu de la concurrence ;

Mais considérant que, sur le marché pertinent, justement défini par le Conseil de la concurrence comme étant celui des prestations complémentaires à l'assurance maladie dans le département de l'Aveyron, le système du tiers payant est un élément de l'offre, les organismes d'assurance complémentaire pouvant mettre en avant la possibilité d'accès à ce système pour se distinguer dans le jeu de la concurrence sur ce marché ;

Considérant qu'étant rappelé que la preuve du refus du syndicat d'agréer la SMIP est apportée notamment par des réalités objectives du dossier, à savoir les lettres adressées à la SMIP par le syndicat le 2 novembre 1992 (faisant référence à la décision prise par l'assemblée générale du syndicat le 19 octobre précédent) et le 28 janvier 1993, ce refus constitue une action concertée en tant qu'il engage une profession et résulte en tout cas d'une décision collective;

Considérant que le fait, mis en avant par le syndicat, que la SMIP ait conservé la possibilité de contracter individuellement avec les pharmaciens n'empêche pas que l'action concertée ait eu un effet potentiel sur le marché pertinent ; qu'en refusant d'agréer la SMIP le syndicat a effectivement entravé l'accès au marché des prestations complémentaires à l'assurance maladie, ne laissant ouverte que la voie d'engagements individuels conclus avec les pharmaciens, ce qui exige des démarches spécifiques, oblige à gérer une liste et empêche la SMIP, dont le conseil a relevé qu'elle n'avait d'accords qu'avec moins de la moitié des pharmaciens du département, de valoriser auprès de la clientèle potentielle l'avantage résultant du système du tiers payant, comme peuvent le faire les mutuelles bénéficiant de la convention tripartite ;

Considérant qu'il s'ensuit que c'est à juste titre que le Conseil de la concurrence a dit que le Syndicat des pharmaciens de l'Aveyron avait enfreint les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; que les mesures d'injonction et de sanction pécuniaire n'étant pas autrement critiquées par le syndicat, le recours de celui-ci sera rejeté ;

Considérant que l'équité commande d'allouer à la SMIP une somme de 12 000 F par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

Par ces motifs : Rejette le recours ; Condamne le Syndicat des pharmaciens de l'Aveyron à payer à la Société mutualiste interprofessionnelle une indemnité de 12 000 F par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Met les dépens à la charge du requérant.