CA Paris, 1re ch. H, 14 septembre 1999, n° ECOC9910300X

La société France Télécom Câble et ses filiales régionales ont résilié les contrats de diffusion de la chaîne Planète, conclus avec la société Planète Câble sur les réseaux de Bayonne-Anglet-Biarritz, Toulon, Angers, Tours, les Yvelines, Rennes, l'Essonne, la Côte d'Opale et l'Est, avec effet au 31 mars 1999 pour la plupart d'entre eux. Depuis le 6 octobre 1998, la chaîne Planète n'est plus diffusée en mode analogique sur le réseau Bayonne-Anglet-Biarritz et a été remplacée sans délai dans les services de base analogique de France Télécom Câble par la chaîne Odyssée. Saisi de ces pratiques par la société Planète Câble, le Conseil de la concurrence a, dans une décision n° 99-MC-02 du 27 janvier 1999, d'une part, décidé qu'il ne pouvait être exclu " à ce stade de la procédure que le remplacement de la chaîne Planète par la chaîne Odyssée et la dénonciation simultanée des contrats de diffusion de Planète soient constitutifs de pratiques prohibées par l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 " et, d'autre part, rejeté la demande de mesures conservatoires présentée accessoirement à la saisine au fond, aux motifs que " la diffusion de la chaîne n'était interrompue que sur le réseau Bayonne-Anglet-Biarritz, qui ne représente que 0,4 % des abonnés de la chaîne, que sur les autres réseaux la diffusion ne serait interrompue qu'en cas d'échec des négociations commerciales entre les parties, que les atteintes à l'économie, au secteur, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise résultant des pratiques dénoncées ne revêtaient pas un caractère de gravité et d'immédiateté de nature à justifier l'adoption de mesures d'urgence. "

Faisant état d'un préjudice nouveau depuis la saisine initiale, consistant dans l'arrêt de la diffusion de la chaîne Planète sur les réseaux d'Angers, Rennes, Tours et Dunkerque, la société Planète Câble a présenté une nouvelle demande de mesures conservatoires.

Par décision n° 99-MC-05 du 23 juin 1999, le Conseil de la concurrence a également rejeté cette demande en considérant que " les atteintes à l'intérêt de l'entreprise résultant des pratiques dénoncées ne revêtent pas, dans ces conditions, un caractère de gravité et d'immédiateté " et, en outre, " qu'il n'est pas davantage démontré que les consommateurs aient été ou seraient gravement lésés par le remplacement sur certains réseaux, de la chaîne Planète, par la chaîne Odyssée. "

Par assignation du 5 août 1999, la société Planète Câble a formé un recours contre cette décision.

Elle demande à la cour de réformer la décision susvisée et d'enjoindre à France Télécom Câble et à l'ensemble de ses filiales, jusqu'à ce que le Conseil ait statué au fond :

- de reprendre la diffusion en mode analogique de la chaîne Planète Câble sur ses réseaux de Bayonne-Anglet-Biarritz, Angers, Tours, Dunkerque et Rennes, aux conditions de redevance proposées par Planète Câble dans sa dernière offre, à savoir 4,70 F HT par abonné recevant la chaîne Planète en mode analogique et 0 F par abonné recevant la chaîne en mode numérique ;

- de continuer la diffusion de la chaîne Planète sur l'ensemble de ses autres réseaux câbles aux conditions de redevance proposées par Planète Câble dans sa dernière offre, à savoir 4,70 F par abonné recevant la chaîne Planète en mode analogique et 0 F par abonné recevant la chaîne en mode numérique.

Elle demande, en outre, la condamnation de France Télécom et de ses filiales au paiement de la somme de 100 000 F en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

A l'appui de son recours, la société Planète Câble fait valoir que, par une mauvaise interprétation des faits de la cause, le Conseil de la concurrence a rejeté sa demande de mesures conservatoires et que les conditions de l'article 12 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 sont réunies car le comportement de France Télécom Câble et de ses filiales porte une atteinte grave et immédiate au secteur intéressé et à la société Planète Câble.

Selon la société requérante s'agissant du secteur intéressé, le comportement de France Télécom Câble sur les réseaux locaux qu'elle exploite en situation de monopole présente les caractères de gravité et d'immédiateté requis par l'article 12 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 en raison :

- de l'arrêt de la diffusion unilatérale de Planète sur cinq réseaux câbles ;

- d'une totale opacité des conditions de renouvellement des contrats de France Télécom Câble ;

- enfin du risque de " déréférencement général " de Planète en raison de la dénonciation de tous les contrats de diffusion par France Télécom Câble.

En ce qui concerne l'atteinte à l'entreprise, la société Planète Câble souligne qu'elle ne dispose d'aucune alternative à l'utilisation du réseau câble de France Télécom Câble pour accéder aux abonnés des communes ou groupements de communes qui ont concédé leur réseau câble à France Télécom Câble en raison du monopole de celle-ci sur chacun des réseaux.

Dès lors, l'interruption de la diffusion et l'impossibilité d'accéder aux abonnés des réseaux câblés de France Télécom Câble aboutissent en fait, selon la requérante, à évincer la chaîne Planète de chacun des marchés locaux au profit d'un concurrent, portant une atteinte grave et immédiate aux intérêts commerciaux de celle-ci.

La société Planète Câble ajoute qu'elle se trouve dans une situation financière fragile puisqu'en 1998 elle a réalisé une perte de 1 118 049 F contre un bénéfice de 4 451 844 F l'année précédente et que, dans ces conditions, l'ampleur de la baisse que France Télécom Câble veut imposer à Planète Câble (3 F au lieu de 5,15 F, soit 40 % de réduction) sur l'ensemble de ses réseaux, soit 300 000 abonnés (soit une perte de 7 740 000 F) est de nature à mettre en péril la société qui n'a d'autre alternative que d'être évincée des réseaux concernés si elle refuse cette baisse.

La société Planète Câble estime, en conséquence, que la dénonciation par France Télécom Câble des contrats de diffusion conclus avec Planète Câble et les conditions dans lesquelles ces contrats pourraient être renouvelés revêtent un caractère d'immédiateté, au sens de l'article 12 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Enfin, la société requérante soutient que, malgré sa diffusion sur les réseaux câbles d'autres opérateurs, l'on ne peut écarter les atteintes graves et immédiates qui pèsent sur les intérêts de Planète Câble du fait du risque de " déréférencement général " encouru sur chacun des réseaux locaux de France Télécom Câble, soit près de 30 % du marché national.

La société France Télécom Câble demande, de son côté, à la cour de rejeter le recours formé par la société Planète Câble contre la décision n° 99-MC-05 du Conseil de la concurrence en date du 23 juin 1999, et de lui allouer une somme de 100 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Elle fait, en premier lieu, observer qu'à l'occasion de chacune des deux demandes de mesures conservatoires présentées par la société Planète Câble, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) consulté par le Conseil de la concurrence avait émis deux avis successifs rejetant les arguments développés par la société requérante.

Dans son avis du 12 janvier 1999, le CSA avait en particulier analysé les nouvelles conditions du marché des chaînes thématiques en concluant que " la multiplication des chaînes aux formats comparables, le développement de réseaux exploités par des opérateurs n'ayant pas de participations dans des sociétés d'édition de programmes, et l'arrivée de chaînes étrangères déjà rentabilisées sur leur marché, induit un marché plus concurrentiel. Cette situation se traduit, dans de nombreux cas, par une baisse de la tarification versée par les câblo-opérateurs aux chaînes voire par un remplacement de ces chaînes par de nouveaux entrants ".

La société France Télécom Câble mentionne également que dans son avis, en date du 15 juin 1999, le CSA constatait que " FTC, loin d'opposer des fins de non-recevoir aux demandes formulées par la société Planète, a cherché à proposer des solutions commerciales de nature à satisfaire les deux parties ".

La société France Télécom Câble souligne, en second lieu, que la diffusion sur les réseaux de FTC traditionnellement réalisée en analogique n'offrait qu'un nombre limité de canaux disponibles alors que la nouvelle technique du numérique déjà utilisée sur un grand nombre de réseaux de FTC permet de disposer d'un nombre pratiquement illimité de canaux de diffusion. Elle observe que la chaîne Planète est diffusée sur le câble et le satellite en France, qu'elle compte 2 693 000 abonnés, que la croissance de l'audience de Planète sous l'effet de sa diffusion par satellite a été spectaculaire ainsi que l'a rappelé le CSA dans son avis du 15 juin 1999 et que la diffusion de Planète sur les réseaux câblés de FTC représente environ 300 000 abonnés, soit moins de 12 % du nombre total des abonnés qui reçoivent cette chaîne en France.

Pour argumenter sa demande de rejet du recours de la société Planète Câble, la société France Télécom Câble demande d'abord à la cour de constater qu'il n'existe du fait de France Télécom Câble aucun agissement illicite de nature à justifier l'octroi de mesures conservatoires. La société France Télécom Câble fait valoir qu'elle est un câblo-opérateur lourdement déficitaire qui souhaite bénéficier de la concurrence nouvelle entre les chaînes thématiques. Elle souligne que la cessation sur certains réseaux de FTC de la diffusion en analogique de Planète et son remplacement par Odyssée sur les réseaux concernés, d'une part, et la discussion commerciale avec Planète, d'autre part, ne sont pas constitutifs d'un trouble manifestement illicite mais ne sont que l'illustration du jeu normal de la concurrence.

La société France Télécom Câble conteste que Planète ne dispose d'aucune alternative à l'utilisation du réseau câblé de FTC dans la mesure où le câble et le satellite sont évidemment et nécessairement substituables et que Planète puisse se trouver dans une situation de dépendance économique vis-à-vis de FTC puisque l'ensemble des abonnés qui reçoivent Planète par câble, soit 300 000 environ, représentent moins de 12 % du nombre total d'abonnés qui reçoivent Planète en France. La société France Télécom Câble rejoint l'analyse du Conseil de la concurrence qui a constaté dans la décision déférée, qu'il n'existait aucune atteinte grave et immédiate à l'entreprise plaignante, à l'économie générale ou à celle du secteur intéressé, ni à l'intérêt des consommateurs.

Elle observe que, comme l'a relevé le Conseil de la concurrence " l'interruption de la diffusion en mode analogique de la chaîne Planète sur les réseaux de Bayonne-Anglet-Biarritz, Angers, Rennes, Tours et Dunkerque affecte 2,3 % des abonnés au niveau national.

Elle souligne que sur tous ces réseaux (sauf sur celui de Bayonne-Anglet-Biarritz, où Planète refuse ce mode de diffusion), la chaîne Planète reste diffusée en numérique et que la cessation de la diffusion en analogique sur l'ensemble des réseaux FTC, qui n'est que conjecture, ne concernerait au maximum que 12 % des abonnés de Planète, ce qui ne peut être considéré comme une atteinte grave.

En ce qui concerne l'incidence des mesures prises par France Télécom Câble sur la situation financière de Planète Câble, France Télécom Câble fait valoir que, comme l'ont relevé le CSA dans son avis du 15 juin 1999 et le Conseil de la concurrence dans la décision déférée, aucun élément n'est produit qui démontrerait que le résultat négatif enregistré par la société Planète au titre de l'année 1998 serait imputable au comportement de la société France Télécom Câble, et que le manque à gagner qui en résulte, surévalué, selon FTC, ne représenterait, si le chiffre avancé par Planète de 7 740 000 F était retenu qu'une baisse de l'ordre de 5 % du chiffre d'affaires global de Planète de 155 millions de francs et ne saurait, en tout état de cause justifier l'octroi de mesures conservatoires.

En ce qui concerne l'atteinte à l'économie générale ou à celle du secteur concerné France Télécom Câble rejoint l'analyse du CSA et du Conseil de la concurrence selon laquelle les risques d'atteinte au secteur des documentaires ne sont qu'hypothétiques et ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants.

France Télécom Câble fait également ressortir que les faits ne constituent pas une atteinte grave à l'intérêt des consommateurs puisque Planète n'a apporté devant le Conseil aucun élément de démonstration et ne reprend pas cet argument dans son assignation.

Enfin, très subsidiairement, la société France Télécom Câble fait valoir que les mesures conservatoires demandées par Planète ne sont pas au nombre de celles prévues par l'article 12 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, dans la mesure où elles conduiraient à imposer à FTC à acheter les programmes de Planète et à fixer les conditions de cet achat.

Le Conseil de la concurrence a indiqué par lettre du 17 août 1999 qu'il n'entendait pas user de la faculté de déposer des observations écrites.

Le ministre de l'Economie et des Finances a développé des observations orales tendant à la confirmation des motifs retenus par le Conseil de la concurrence pour rejeter la demande de mesures conservatoires de la société Planète Câble.

Le Ministère public a présenté à l'audience des observations orales tendant au rejet du recours de la société Planète Câble.

Le requérant et la société défenderesse ont pu répliquer à l'audience à l'ensemble des observations écrites et orales ;

Sur ce LA COUR :

Considérant que pour rejeter la demande de mesures conservatoires présentées par la société Planète Câble SA, par sa décision déférée n° 99-MC-05 du 23 juin 1999, le Conseil de la concurrence s'est fondé sur une analyse des conséquences des pratiques imputées à la société France Télécom Câble dénoncées par la société plaignante, confortée par deux avis du Conseil supérieur de l'audiovisuel dont il a déduit qu'aucune des conditions prescrites par l'article 12 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 pour autoriser l'octroi de mesures conservatoires n'était remplie en l'espèce ;

Considérant que le Conseil de la concurrence, se prononçant, en premier lieu, sur l'atteinte aux intérêts de la société Planète Câble, a relevé que le chiffre d'affaires de cette société avait progressé en 1998 de 31 %, passant de 117,8 millions de francs en 1997 à 154, 89 millions de francs, que pendant la même période le nombre de ses abonnés était passé de 2,260 millions à 2,693 millions, soit une augmentation de 19,15 %, la réception directe par satellite connaissant une progression importante de plus de 44,89 % par rapport à 1997, et qu'aucun élément n'était produit qui démontrerait que le résultat négatif enregistré par la société au titre de l'année 1998 de 1,118 millions de francs contre un bénéficie évalué à 4,451 millions de francs en 1997, serait imputable au comportement de France Télécom Câble ;

Considérant que de ces éléments de fait qui n'apparaissent pas contestables, le Conseil de la concurrence a justement déduit que l'interruption de la diffusion sur le seul mode analogique de la chaîne Planète sur les réseaux de Bayonne-Anglet-Biarritz, Angers, Rennes, Tours et Dunkerque qui n'affecte que 2,3 % des abonnés de la chaîne au niveau national et n'entraîne qu'une perte de chiffre d'affaires de 3 millions de francs alors que la diffusion de la chaîne Planète en mode numérique reste possible sur l'ensemble des réseaux de France Télécom Câble, ne constituait pas une atteinte aux intérêts de l'entreprise de nature à justifier l'octroi de mesures conservatoires, en relevant au surplus que la constatation d'un manque à gagner ou la réduction du bénéfice d'une société est en tout état de cause insuffisante pour caractériser à elle seule une situation de danger grave et immédiat;

Considérant qu'il ne résulte des productions des parties ni des débats aucun élément susceptible de remettre en question l'appréciation faite par le Conseil de la concurrence des conséquences des mesures mises en œuvre par la société France Télécom Câble sur les perspectives commerciales de Planète Câble ainsi que sur l'économie du secteur ; qu'il est constant qu'en même temps qu'elle annonçait dans sa lettre du 5 mars 1999 sa décision d'interrompre la diffusion de la chaîne Planète en mode analogique sur les réseaux d'Angers, Rennes, Tours et Dunkerque, la société France Télécom Câble annonçait son intention de maintenir la diffusion de la chaîne au-delà du 31 mars 1999 sur les réseaux de Toulon, Evry et Massy, sur le réseau de l'Est et sur le réseau de Saint-Quentin-en-Yvelines ; que des négociations tarifaires se sont alors engagées entre les parties sur l'assiette et le montant de la redevance à acquitter par France Télécom Câble pour la diffusion de la chaîne Planète tant en mode analogique qu'en mode numérique sur l'ensemble de ses réseaux ; qu'il ne résulte pas des éléments portés à la connaissance de la cour que les conditions dans lesquelles se sont déroulées ces négociations fassent peser sur les perspectives commerciales de la société Planète Câble des atteintes graves et immédiates ; qu'en particulier, comme l'a constaté le Conseil de la concurrence, à la suite de l'audition du représentant de la société Lyonnaise Câble, gestionnaire de réseaux câblés qui assure notamment la diffusion de la chaîne Planète, le risque, pour la société Planète Câble d'une révision immédiate des tarifs que lui consentent les autres câblo-opérateurs, à la suite d'une acceptation par elle des conditions de France Télécom Câble, n'est pas avéré ;

Considérant que, comme l'a relevé le Conseil de la concurrence, la cour ne peut que constater que l'apparition sur le câble de nouvelles chaînes, est en elle-même de nature à favoriser la concurrence et que les risques allégués d'atteinte au secteur de la production des documentaires ne sont pas appuyés d'éléments probants et ne sont qu'hypothétiques; qu'il ne résulte pas dès lors, du comportement de France Télécom une atteinte grave et immédiate à l'économie du secteur; qu'il n'est pas démontré que les consommateurs aient été ou seraient gravement lésés par le remplacement sur certains réseaux de la chaîne Planète par la chaîne Odyssée ;

Qu'il s'ensuit que la demande de réformation de la décision déférée doit être rejetée ;

Et considérant qu'il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

Par ces motifs : Rejette le recours formé par la société Planète Câble SA contre la décision n° 99-MC-05 du Conseil de la concurrence du 23 juin 1999 ; Rejette les demandes formées sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Condamne la société Planète Câble SA aux dépens.