CA Paris, 1re ch. H, 21 novembre 1997, n° ECOC9710406X

Saisi le 21 août 1990 par le ministre de l'Economie de pratiques relevées à l'occasion de la passation de marchés publics dans le secteur des travaux routiers, du terrassement, des canalisations et de l'assainissement dans le département du Var, le Conseil de la concurrence (commission permanente), qui a examiné une série de treize marchés, a, par une décision n° 96-D-65 du 30 octobre 1996, constaté que dix-sept entreprises avaient enfreint les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et infligé à quatorze d'entre elles des sanctions pécuniaires.

Les sanctions ci-après ont notamment été infligées aux neuf suivantes :

Tuyaux Bonna SA (ci-après Bonna) : 1 800 000 F ;

Parisienne de canalisations (SPAC) : 200 000 F ;

H. Triverio SA : 70 000 F ;

Ets Bertrand SA (ci-après Bertrand) : 100 000 F ;

Matière SA : 200 000 F ;

Entreprise Jean-François : 300 000 F ;

Raphaéloise de bâtiments et de travaux publics SA (RBTP) : 80 000 F ;

Colas Midi-Méditerranée SA (ci-après Colas) : 2 500 000 F ;

SEETA : 80 000 F.

Ces neuf sociétés ont formé des recours en annulation et en réformation, celui de la société SEETA étant en recours incident.

La société Triverio conteste toute participation a une entente anti-concurrentielle et conclut à la réformation de la décision du conseil en ce qu'elle la concerne.

Elle fait valoir pour l'essentiel que les indices avancés doivent permettre de constater, avec certitude, la participation personnelle de l'entreprise à l'échange d'informations, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

La société Jean François conclut à l'annulation de la procédure, à tout le moins à un sursis à statuer, également, vu l'absence de preuve et d'indices graves et concordants de sa participation personnelle à une pratique anti-concurrentielle quelconque, à l'infirmation de la décision et à sa mise hors de cause. Subsidiairement, elle sollicite une minoration de la sanction qui lui a été infligée.

La société Bonna conclut, à titre principal, au sursis à statuer jusqu'à l'issue du pourvoi exercé contre une ordonnance du président du tribunal de grande instance de Draguignan rendue le 16 octobre 1996 ; subsidiairement, à l'infirmation de la décision aux motifs que la concluante n'est pas responsable du fait d'autrui et que la preuve n'est pas rapportée de sa participation personnelle à une pratique illicite ; plus subsidiairement, à la réformation de la décision en ce qui concerne le montant de la sanction ; au motif notamment que seul le chiffre d'affaires de la Direction Sud peut servir d'assiette à la sanction.

La société RBTP conclut à l'annulation de la décision du conseil, au sursis à statuer jusqu'à l'arrêt de la Cour de cassation sur la régularité de la procédure, à l'infirmation au motif que la concluante n'a pas enfreint l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; subsidiairement, à une modération de la sanction pécuniaire.

La société SPAC conclut également au sursis à statuer; subsidiairement à l'absence de tout faisceau d'indices graves, précis et concordants réunis à l'encontre de la concluante ; plus subsidiairement à la diminution de la sanction prononcée à son encontre.

La société Matière fait valoir pour l'essentiel qu'il n'est pas établi à sa charge la réalité d'une action concertée, d'où il suit que la décision du conseil doit être annulée. Subsidiairement, elle sollicite une modération de la sanction en raison du caractère disproportionné de celle qui lui a été infligée.

Les sociétés Bertrand et SEETA, par écritures séparées, relèvent que le contentieux de la régularité des visites et saisies dans les locaux de la société Carnier Pisan n'est pas purgé, ce qui interdisait au conseil de statuer valablement ; concluent en conséquence à l'annulation de la décision; soutiennent que n'est pas rapportée la preuve de pratiques anticoncurrentielles et sollicitent, à titre subsidiaire, la réformation de la décision en ce qu'elle a prononcé des sanctions disproportionnées.

La société Colas Midi-Méditerranée demande à la cour, à titre principal, d'annuler la décision aux motifs notamment que le conseil ne pouvait statuer en l'absence de décision définitive sur la régularité de la détention des documents qui ont servi de preuve, que le principe du contradictoire n'a pas été respecté, non plus celui du procès équitable. Elle conclut à titre subsidiaire à la réformation de la décision et à la réduction de la sanction. Elle réclame contre le ministre chargé de l'économie une indemnité de procédure de 50 000 F.

Le Conseil de la concurrence observe que la demande d'enquête, n'ayant pas été communiquée au conseil, n'avait pas à figurer au dossier, d'où il suit qu'il n'a pas été porté atteinte au principe du contradictoire, et qu'il s'est déterminé soit sur des preuves se suffisant à elles-mêmes, soit sur un ensemble d'indices précis, graves et concordants pour caractériser chaque grief.

Le ministre de l'économie conclut, dans ses observations écrites, à la confirmation de la décision du conseil sous la seule réserve qu'il déclare s'en remettre à la sagesse de la cour en ce qui concerne le montant de la sanction infligée à la société Bertrand.

Les sociétés Entreprise Triverio, Jean François, Tuyaux Bonna, Matière et Colas Midi-Méditerranée ont répliqué.

Le ministère public a conclu oralement au rejet de la demande de sursis à statuer et au rejet des recours, sous réserve d'une meilleure appréciation du montant des sanctions pécuniaires eu égard à la situation actuelle de chaque entreprise.

Sur quoi, LA COUR :

Considérant que la remise, à la fin de l'audience du 19 juin 1997, de la photocopie de la lettre de notification des griefs à la société Bonna et de l'avis de réception de l'envoi recommandé ne s'est accompagnée d'aucun commentaire nouveau ni d'aucune observation complémentaire du représentant du ministre de l'économie ;

Qu'en outre cette photocopie est celle-là même qui figure au nombre des copies des notifications des griefs transmises par le conseil et classées au dossier de la cour à la cote 47 ;

Qu'il s'ensuit qu'est sans objet la demande du conseil de la société Bonna tendant au rejet des débats " de cette pièce (et) de ces observations nouvelles " (lettre du 20 juin 1997), le respect du principe du contradictoire n'étant nullement en cause, alors par ailleurs que le conseil de Bonna confirme avoir eu connaissance de cette pièce dont il avait demandé qu' elle soit versée au dossier de la cour (lettre du 9 juillet 1997) ;

Sur l'obligation de surseoir à statuer :

Considérant qu'il convient d'indiquer que des visites et des saisies de documents ont été opérées dans les locaux des sociétés Garnier-Pisan et Laget, autres entreprises sanctionnées, en vertu d'une autorisation du président du tribunal de grande instance de Draguignan, délivrée en application de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Que les pourvois formés contre l'ordonnance de ce magistrat ont été rejetés par la Cour de cassation ;

Considérant que plusieurs des sociétés requérantes sollicitent un sursis à statuer au motif que la Cour de cassation est saisie de pourvois qui portent sur la régularité même des opérations de visite et de saisie et visent les ordonnances du président du tribunal de grande instance de Draguignan qui ont rejeté des demandes tendant à l'annulation de ces opérations ;

Que, spécialement, la société Colas fait valoir que le cinquième alinéa de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, qui concerne le caractère non suspensif du pourvoi, ne s'applique pas au pourvoi visant l'ordonnance du président du tribunal de grande instance statuant sur la régularité des opérations de visite et de saisie ;

Mais considérant que l'effet non suspensif d'exécution du pourvoi en cassation en matière civile est une règle générale, énoncée par les articles 579 du nouveau Code de procédure civile et 19 de la loi du 3 juillet 1967, à laquelle il n'est dérogé que par des dispositions expresses ;

Qu'il ne peut être tiré un argument a contrario des dispositions de l'article 48, alinéa 5, de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ce texte devant être analysé comme une précision tendant à écarter toute hésitation d'interprétation en la matière, en raison de la nature de la décision et de la qualité du juge chargé de la rendre ;

Considérant encore que la circonstance que le conseil, à sa suite la cour, sont incompétents pour apprécier la validité de l'autorisation donnée par le président du tribunal de grande instance et la régularité des visites et saisies qui en sont l'exécution n'impose nullement d'attendre que le contentieux soumis à la Cour de cassation soit définitivement réglé pour qu' il soit statué sur les griefs imputés aux sociétés requérantes ;

Qu'il s'ensuit que le conseil n'avait pas l'obligation de surseoir à statuer, sa décision ne pouvant donc être annulée de ce chef ;

Considérant que la question de l'opportunité de surseoir à statuer dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice sera examinée plus loin ;

Sur la prescription :

Considérant que la société Bonna prétend qu'elle n'a reçu notification des griefs que le 27 août 1993, cette notification faisant l'objet d'une lettre expédiée le 18 août 1993, à 18 heures, alors qu'aucun acte de procédure n'avait été accompli (à son égard) depuis la saisine du conseil par le ministre, le 22 août 1990 ; qu'elle en déduit que, l'article 668 NCPC n'étant pas applicable, les faits qui lui sont reprochés sont prescrits ;

Mais considérant que la date, 18 août 1993, et l'heure, 18, résultent du timbre dateur de la poste apposé sur l'avis de réception de l'envoi recommandé, destiné à être retourné au conseil ; qu'il ne s' agit donc pas de la date d'expédition, comme tente de le faire croire la société Bonna, mais de la date de distribution de la lettre de notification, peu important que l'avis n'ait pas été daté par la personne qui a signé pour le compte du destinataire, observation étant faite au surplus que toutes les lettres de notification aux entreprises concernées, y compris la société Bonna, sont datées 17 août 1993 ;

Considérant, surabondamment, que le conseil était saisi in rem des pratiques incriminées et que la société Bonna ne prétend pas que la prescription devrait profiter aux autres entreprises concernées ;

Considérant qu'il s'ensuit que la société Bonna ne peut légitimement invoquer la prescription des faits qui lui sont imputés ;

Sur le respect du principe du contradictoire :

Considérant que la société Colas invoque une liste impressionnante de moyens de procédure, se rapportant notamment à de prétendues violations du principe du contradictoire, dont la vanité est directement proportionnelle au nombre ;

Qu'elle soutient en effet que le principe du contradictoire a été violé :

- en ce que le dossier ouvert à la consultation des parties n'était pas complet ;

- en ce que le " rapport complémentaire " ne contenait aucun élément d'appréciation au regard de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

- en raison de l'incertitude du rôle du rapporteur lors du délibéré ;

Considérant, en premier lieu, que la demande d'enquête du ministre de l'économie, adressée le 17 avril 1989 au chef de la brigade interrégionale d'enquête à Marseille, et la requête présentée par ce fonctionnaire le 14 juin 1989 (au président du tribunal) n'avaient pas à être communiquées au conseil ;

Qu'en effet aucune disposition législative ou réglementaire n'impose cette communication alors, par ailleurs, que l'appréciation de la validité de l'autorisation donnée par le magistrat et celle de la régularité des opérations qui en sont la suite échappent à la compétence du conseil, par suite de la cour ;

Qu'il est reconnu par la société Colas que l'une des pièces annexées à la requête du 14 juin 1989 figure en annexe 1 du rapport administratif d'enquête, ce qui est conforme au principe que le droit de communication s'exerce sur les pièces et documents sur lesquels le conseil se fonde ;

Qu'il s'ensuit que la société Colas prétend de mauvaise foi qu'elle n'a pas eu accès à l'ensemble du dossier en l'absence de " ces documents essentiels aux droits de la défense ", même si elle n'est pas allée jusqu'à prétendre que, dans le cadre de l'instance qu'elle a invoquée pour solliciter un sursis à statuer, une communication lui aurait été irrégulièrement refusée ;

Qu'elle n'hésite pas à soutenir qu'une autre pièce " essentielle " ne figurait pas au dossier, à savoir la désignation de M. Weber comme rapporteur, alors que, outre son caractère fantaisiste, ce moyen manque en fait, la désignation des rapporteurs en charge du dossier figurant en annexe de la notification des griefs et des rapports adressés aux parties ;

Considérant que les motifs qui précèdent conduisent à rejeter le moyen que la société Jean François paraît vouloir présenter au sujet du prétendu caractère incomplet du dossier ouvert à la consultation des parties ;

Considérant, en deuxième lieu, que la société Colas affirme vainement qu'elle " n'a pas été mise en mesure de débattre contradictoirement les éléments devant servir éventuellement à déterminer le montant de la sanction pécuniaire " au motif que le " rapport complémentaire " (du 19 avril 1996) ne contenait " aucun élément d'appréciation " au regard de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Qu'en effetil ne résulte d'aucune disposition législative ou réglementaire que le rapport doive contenir des éléments d'appréciation au sujet des sanctions alors que la société Colas se borne à invoquer, de manière incantatoire, un principe consacré par la jurisprudence sans prétendre réellement que, en l'espèce, le conseil se serait fondé, pour déterminer le montant de la sanction pécuniaire, sur des éléments qu'elle aurait ignorés ou n'aurait pas été en mesure de discuter ;

Qu'il doit être observé sur ce point qu'il n'est pas contesté que le commissaire du Gouvernement avait, dans ses observations écrites, fourni tous les éléments utiles au sujet des chiffres d'affaires des sociétés concernées et que la société Colas avait eu connaissance de ces observations largement avant la séance du conseil ;

Considérant, en troisième lieu, que, pour l'application des dispositions de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des règles qui régissent le déroulement du procès dans l'ordre juridique interne ;

Considérant que la présence au délibéré du conseil, sans voix délibérative, du rapporteur général et du rapporteur, conformément au quatrième alinéa de l'article 25 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, à la supposer contraire aux prescriptions du texte européen, ne saurait entraîner la nullité de la décision prononcée dès lors que peut être exercé à son encontre un recours de pleine juridiction devant la cour de ce siège, avec toutes les garanties exigées par la Convention, spécialement l'égalité des armes et la participation au délibéré des seuls magistrats du siège composant la juridiction d'appel, et alors que, sans s'arrêter à l'éventualité de propos qui seraient tenus par le rapporteur, le principe du contradictoire a été respecté en l'espèce puisqu' il n' est pas prétendu que le conseil, pour rendre sa décision, se serait appuyé sur des pièces et documents qui n'auraient pas été communiqués aux entreprises concernées et n'auraient pas été librement débattus par elles ;

Considérant que, pour ces mêmes motifs, le moyen de la société Jean François relatif à la présence du rapporteur et du rapporteur général au délibéré du conseil sera rejeté ;

Sur les autres moyens de procédure :

Considérant que la société Colas soutient encore, en se référant à l'article 6-l de la Convention européenne, que le principe d'un procès équitable a été violé en ce que l'ancienneté des faits et la durée excessive de la procédure devant le conseil rendent difficile l'exercice des droits de la défense ;

Mais considérant, d'une part, que le temps écoulé entre la saisine du conseil et la notification des griefs à la société Colas est inférieur au délai de prescription, cette société ne pouvant tirer profit de la circonstance que, contrairement à d'autres des entreprises concernées, elle n'a pas fait l'objet de visite et de saisie et que ses dirigeants n'ont pas été entendus par les enquêteurs ;

Que, d'autre part, il n'est pas démontré que le retard dans le traitement de l'affaire aurait compromis, en l'espèce, l'exercice des droits de la défense ;

Considérant que, vainement, la société Colas discute le fait qu'un rapport complémentaire a été établi au motif que " ce procédé n'est pas prévu par les textes " alors, d'une part, qu'il ne résulte d'aucune disposition législative ou réglementaire que cette manière de procéder serait prohibée, d'autre part, qu'il n'est pas prétendu par la requérante qu'elle n'aurait pas disposé d'un nouveau délai pour présenter un mémoire en réponse ;

Que, par ailleurs, son argumentation est inopérante qui concerne l'impossibilité pour le président du conseil, sans excéder ses pouvoirs, de retirer le rapport initial ;

Considérant que les moyens de procédure invoqués par les sociétés requérantes et non examinés ci-dessus sont en réalité mixtes et doivent être appréciés en même temps que les moyens de fond dont ils sont très proches ;

Sur la preuve des pratiques anticoncurrentielles et l'application de l'article 22 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 :

Considérant que, pour estimer caractérisés les griefs qu'il a sanctionnés, le conseil s'est essentiellement, sinon exclusivement, fondé sur des pièces et documents qui ont été saisis dans les locaux de la société Garnier Pisan ;

Considérant que la régularité des opérations de visite et de saisie chez Garnier Pisan est précisément contestée par les demandeurs aux pourvois dont la Cour de cassation est saisie ;

Qu'il est donc d'une bonne administration de la justice de surseoir à statuer jusqu'à ce qu'une décision définitive soit intervenue sur la régularité des opérations ;

Considérant d'ailleurs qu'il y a lieu d'inviter les parties, spécialement les sociétés Bonna et Colas, à s'exprimer sur les conséquences qu'il conviendrait de tirer, au regard des dispositions du deuxième alinéa de l'article 22 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, de la circonstance que la décision qu'elles critiquent a été délibérée par la commission permanente du Conseil de la concurrence ;

Par ces motifs : Rejette tous les moyens de procédure qui ont été examinés aux motifs ; Sursoit à statuer plus avant jusqu'à ce qu'il soit justifié d'une décision judiciaire irrévocable au sujet de la régularité des opérations de visite et/ou de saisie effectuées dans les locaux de la société Garnier Pisan ; Invite les sociétés requérantes, spécialement les sociétés Bonna et Colas Midi-Méditerranée, à conclure sur les conséquences qui leur paraissent devoir être tirées, au regard de l'article 22, alinéa 2, de l'ordonnance du 1er décembre 1986, de la circonstance que la décision n° 96-D-65 qu'elles critiquent a été délibérée par la commission permanente du Conseil de la concurrence ; Renvoie l'affaire à l'instruction sur ce point ; Réserve les dépens.