Conseil Conc., 12 octobre 1993, n° 93-D-41

Le Conseil de la concurrence (section III),

Vu la lettre enregistrée le 7 février 1990 sous le numéro F. 304 par laquelle la société Jean Chapelle a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la société anonyme JVC Audio France ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée relative à la liberté des prix et de la concurrence, ensemble le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié pris pour son application ; Vu la décision n° 90-D-23 du 3 juillet 1990 du Conseil de la concurrence relative à des pratiques de la société JVC Vidéo France et l'arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 13 juin 1991, rendu sur recours formé contre cette décision ; Vu la décision du président du Conseil de la concurrence n° 92-D-16 du 5 juin 1992 retirant une pièce du dossier à la demande de la société JVC Audio France ; Vu les observations présentées par les parties et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et la partie saisissante entendus ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés :

I. - CONSTATATIONS

A. - Le secteur et les marchés concernés

Les appareils d'électronique grand public, destinés à l'équipement des ménages et fonctionnant à l'énergie électrique, servent à la réception, l'enregistrement et la reproduction de l'image et du son : téléviseurs, magnétoscopes, caméscopes, d'une part, radio-récepteurs, électrophones, magnétophones, chaînes haute fidélité, autoradios, etc., d'autre part. On les désigne par le terme " produits bruns ", alors que les " produits blancs " regroupent les appareils électroménagers.

Le secteur se caractérise notamment : 1° par la multiplication des marques et modèles (pour chaque produit répondant à une demande précise des consommateurs existe un nombre très élevé de références, chaque fabricant différenciant en outre fréquemment des produits semblables, et parfois même identiques) ; 2° par un éventail très large des prix et des marques ; 3° par la pratique des produits dits " solitaires ".

Dans le secteur, la confrontation de l'offre (des fabricants ou importateurs) et de la demande (des consommateurs), sur les marchés concernés passe par l'intermédiaire de plusieurs circuits de distribution. Ces distributeurs vendent le plus souvent des produits émanant de plusieurs offreurs, et présentent en outre aux consommateurs divers services (stockage, présentation de gammes, exposition, mise en service, service après-vente, réparations, etc.). Certains d'entre eux ont choisi de présenter le choix de produits le plus vaste possible et d'offrir l'ensemble des services standard ; d'autres, moins nombreux, sélectionnent quelques produits de haut de gamme qu'ils vendent relativement plus cher, mais avec un service personnalisé ; d'autres enfin, très rares, préfèrent vendre à faible marge des quantités importantes d'un nombre restreint de marques avec les seuls services de base.

Alors que la production des produits bruns est très concentrée, leur distribution est très diversifiée, au travers de circuits courts. Les hypermarchés, les multispécialistes dans l'équipement de la maison (Conforama, But, Mobis, etc.) et les grands spécialistes (Darty, FNAC, Boulanger, etc.), sous une vingtaine d'enseignes, représentent la moitié environ des ventes du secteur. Les grands magasins et la vente par correspondance en représentent environ 15 p. 100. Les commerçants " traditionnels ", indépendants ou groupés, commercialisent généralement à la fois des produits blancs et bruns et ils ont cessé d'être le circuit de distribution principal, ne réalisant plus que le tiers environ des ventes quoique représentant encore plus de trois quarts des 15 000 points de vente du secteur.

Il existe autant de marchés concernés, où se confrontent l'offre et la demande, que de zones de chalandise et que d'appareils destinés à la réception, l'enregistrement et la reproduction du son, substituables en fonction de leurs qualités techniques, de leur prix et de leur " image ". La plupart des fabricants, dont JVC Audio France, produisent des gammes d'appareils et sont ainsi présents, comme leurs revendeurs, sur une grande partie des marchés concernés.

La SA JVC Audio France est une filiale à 55 p. 100 de l'entreprise japonaise JVC (Victor Company of Japan). Elle détient 20 p. 100 du capital de la société sour, JVC Vidéo France SA, alors que Victor Company of Japan en détient 79 p. 100. De 1990 à 1992, son chiffre d'affaires hors TVA est passé de 654 à 558 millions de francs, dont plus de 95 p. 100 en France.

B. - Les pratiques relevées

L'article 14-2 des conditions générales de vente de JVC Audio France applicables respectivement à compter du 1er avril 1989 et à compter du 15 juin 1991 fixe la remise quantitative annuelle, payable en avril, à 3,5 p. 100 du chiffre d'affaires hors taxe annuel s'il est compris entre 30 000 et 125 000 F, 5 p. 100 s'il est compris entre 126 000 et 250 000 F, 7 p. 100 s'il est compris entre 251 000 et 500 000 F et 8,2 p. 100 s'il est supérieur à 501 000 F.

Les conditions de vente en vigueur entre le 1er avril 1989 et le 14 juin 1991 prévoyaient que ces remises s'appliquaient aux " commandes payées et livrées à une seule enseigne au cours de (1')année fiscale de référence (allant du) 1er avril au 31 mars ". Les conditions de vente entrées en vigueur le 15 juin 1991, deux jours après le prononcé de l'arrêt de la cour d'appel de Paris susvisé, ne contiennent plus cette obligation d'unicité d'enseigne.

Ces remises sont normalement payables en avril de chaque année mais " le revendeur peut demander, à titre d'avance, l'application sur facture de cette remise sur la base du chiffre d'affaires réalisé avec JVC Audio France l'année fiscale précédente. En fin d'année fiscale, les comptes sont établis afin de vérifier si le chiffre d'affaires réalisé par le revendeur correspond au taux de remise dont il a bénéficié ".

Par ailleurs, JVC Audio France a conclu des accords de coopération commerciale avec sept entreprises en 1989, six entreprises en 1990 et onze entreprises en 1991, aux termes desquels elle accorde des " primes de coopération commerciale " aux revendeurs qui passent " des commandes programmées d'avance sur plusieurs mois " (semestriellement). Ces primes consistent en ristournes " payées d'avance mensuellement à la fin de chaque mois " qui allaient de 3 p. 100 (10 000 pièces par an) à 12 p. 100 (60 000 pièces) d'avril 1989 à avril 1991 et qui vont de 6 p. 100 (5 000 pièces par an) à 15 p. 100 (60 000 pièces) depuis mai 1991. Dans le nombre total de pièces achetées annuellement pour différentes catégories de produits, qui ouvre droit à ristourne, n'est pas prise en considération " toute revente à un revendeur professionnel n'appartenant pas à la même enseigne " (d'avril 1989 à avril 1991) puis " toute revente à un revendeur professionnel n'appartenant pas au même groupe " (à compter de mai 1991). Enfin, l'accord de coopération commerciale précise " que si l'objectif semestriel n'était pas atteint, cette prime serait refacturée ".

II - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL

Considérant que, quelle que soit sa rédaction, la lettre de saisine visait des pratiques relatives à l'exercice de la concurrence dans le secteur de la distribution de produits d'électronique grand public, et spécifiquement de ceux de la société JVC Audio France, pratiques qui entrent dans le champ de compétence du conseil ; qu'elle émanait d'une entreprise qui exerce son activité dans ce secteur et qu'elle comportait des éléments suffisamment probants, notamment copie de conditions générales de vente et d'accords de coopération de JVC Audio France ; que dès Lors, contrairement aux affirmations de cette société, la saisine ne saurait être regardée par le Conseil de la concurrence comme irrecevable par application des articles 11 ou 19 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Sur la procédure :

Considérant en premier lieu qu'est inopérant le moyen tiré de la durée de l'instruction et invoqué par la partie saisissante et la société JVC Audio France ;

Considérant en deuxième lieu que la partie saisissante estime que le fait de n'avoir par reçu communication des pièces du dossier avant la notification de griefs, alors que JVC Audio France avait eu connaissance de sa lettre de saisine, porte atteinte au principe du contradictoire ; que la société JVC Audio France ajoute que " la tardiveté de la notification de la saisine (...) porte atteinte au principe du contradictoire et aux droits de la défense " et contrevient ainsi aux dispositions de l'article 18 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Mais considérant que, d'une part, il n'est pas contesté qu'une copie de la saisine initiale contenant les faits invoqués par la partie saisissante avait été communiquée le 19 février 1992, avant leur audition par le rapporteur, aux représentants de la société JVC Audio France ; que, d'autre part, postérieurement à la notification de griefs, cette société ainsi que la partie saisissante ont été mises en mesure de consulter le dossier pour répondre aux griefs articulés et présenter des observations ; que dès lors, il ne peut être soutenu que n'auraient été respectés ni le principe du contradictoire ni les droits de la défense ;

Considérant en troisième lieu qu'aux termes de l'article 45 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 " Des fonctionnaires habilités à cet effet par le ministre chargé de l'économie peuvent procéder aux enquêtes nécessaires à l'application de la présente ordonnance. Les rapporteurs du Conseil de la concurrence disposent des mêmes pouvoirs pour les affaires dont le Conseil est saisi " ; qu'aux termes de l'article 47 de cette même ordonnance " Les enquêteurs peuvent accéder à tous locaux (...), demander la communication des livres, factures et tous autres documents professionnels et en prendre copie, recueillir sur convocation ou sur place les renseignements et justifications " ; que l'article 50 de cette ordonnance dispose que : " Le président du Conseil de la concurrence désigne, pour l'examen de chaque affaire, un ou plusieurs rapporteurs. A sa demande, l'autorité dont dépendent les agents visés à l'article 45 désigne les enquêteurs et fait procéder sans délai à toute enquête que le rapporteur juge utile. Ce dernier définit les orientations de l'enquête et est tenu informé de son déroulement ; qu'il résulte de ces dispositions, et contrairement à ce que soutient la partie saisissante, qu'il appartient au seul rapporteur d'apprécier s'il y a lieu de faire procéder à une enquête et que le rapporteur n'est en rien tenu de procéder à une ou plusieurs auditions ;

Considérant en dernier lieu que, contrairement aux affirmations de la société JVC Audio France, les déclarations faites au rapporteur par ses représentants peuvent servir à asseoir la conviction du conseil, puisqu'elles ne contiennent aucune erreur manifeste, oubli ou contradiction avec d'autres éléments du dossier, qu'elles ont été faites en présence du conseil des personnes entendues, qu'un double du procès-verbal de cette audition leur a été remis, qu'ils ont été invités à apporter tout complément ou modification qu'ils estimaient nécessaire et qu'ils n'ont alors formulé aucune réserve ni demandé de suppression, ajout ou modification ;

Sur la demande tendant à la notification d'un grief complémentaire :

Considérant que, dans ses observations écrites, la société Jean Chapelle estime qu'aurait dû être maintenu par le rapporteur le grief concernant l'application par la société JVC Audio France des dispositions de l'article 5-3° de ses conditions générales de vente relatif à la répartition des produits en cas d'indisponibilité momentanée ;

Mais considérant qu'en l'espèce il n'est pas établi de concertation explicite entre la société JVC Audio France et ses distributeurs qui bénéficient de dérogations au principe de répartition posé par l'article 5-3° susmentionné ; que ces distributeurs n'étant pas en mesure de savoir qu'ils bénéficiaient d'une dérogation, il n'est pas davantage établi de concertation implicite ; que c'est à bon droit que le rapporteur n'a pas maintenu, dans son rapport, le grief initialement notifié ;

Au fond :

Considérant en premier lieu que le Conseil de la concurrence ne peut connaître des éventuels refus par JVC Audio France de communiquer l'ensemble de ses conditions de vente dès lors qu'il n'est établi ni même allégué qu'ils résulteraient d'une entente ou d'un abus de position dominante ou de dépendance économique ;

Considérant en deuxième lieu qu'il ne résulte pas de l'instruction que contreviennent aux dispositions des articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 les clauses des conditions de ventes de JVC Audio France applicables depuis le 1er novembre 1987 et relatives à la livraison des commandes en cas de rupture de stock, aux remises qualitatives et aux ristournes quantitatives à l'exception des ristournes pour cause d'enseigne commune, les contrats de cette entreprise relatifs aux ventes par correspondance, les accords de service spécifique, ainsi que les modalités d'application par JVC Audio France de l'ensemble de ses remises et ristournes ;

Considérant en troisième lieu que la clause contenue dans les accords de coopération commerciale conclus depuis le mois de mai 1991, selon laquelle l'assiette des ristournes quantitatives ne comprend pas les reventes aux professionnels " n'appartenant pas au même groupe ", n'a pas pour objet et ne peut avoir pour effet de limiter l'exercice de la libre concurrence ; qu'en effet, la notion de groupe n'étant pas définie en l'espèce, tout revendeur formant un groupe de quelque nature que ce soit avec un ou plusieurs autres revendeurs peut, après avoir conclu un accord de coopération commerciale, obtenir les ristournes correspondantes s'il répond aux autres critères prévus au contrat ;

Considérant en dernier lieu que JVC Audio France soutient que la clause d'enseigne commune contenue dans ses conditions générales de vente en vigueur jusqu'au 14 juin 1991 n'avait d'autre objet que d'attribuer la ristourne correspondante, d'une part, aux revendeurs arborant une enseigne unique et, d'autre part, aux autres revendeurs, isolés ou groupés ayant chacun sa propre enseigne, la seule différence étant que, dans le premier cas, les nombreux revendeurs réunis sous une enseigne commune étaient livrés individuellement ; qu'elle soutient également que la clause d'enseigne commune contenue dans ses accords de coopération commerciale visait à exclure les grossistes ;

Considérant que des clauses par lesquelles un fournisseur choisit de rémunérer les prestations et avantages commerciaux que lui rendent une chaîne de magasins arborant une enseigne commune et pratiquant effectivement une politique commune de distribution ne sont pas en elles-mêmes illicites au regard des articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;

Mais considérant que quels qu'aient été les buts poursuivis par JVC Audio France, les clauses soumises à l'examen du conseil avaient pour effet de limiter la possibilité d'obtenir les ristournes correspondant à un regroupement des commandes et des objectifs d'achat aux seuls revendeurs réunis sous la même enseigne, puisque ces ristournes rémunéraient les avantages retirés, d'une part, de ventes en grandes quantités et, d'autre part, d'une distribution sous une même enseigne; que la clause d'enseigne commune mentionnée aux conditions générales de vente accordait en outre aux revendeurs réunis sous une telle enseigne commune l'avantage supplémentaire de livraisons éclatéeset que la clause des accords de coopération commerciale excluait non seulement les grossistes de la ristourne correspondante, mais encore toute revente hormis le cas d'enseigne commune; que ces clauses, qui pouvaient avoir pour effet de fausser le libre exercice de la concurrence entre distributeurs, tombent donc sous le coup des dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;

Considérant que la société JVC Audio France soutient que les clauses susmentionnées répondent aux conditions posées par le 2 de l'article 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 en ce qu'elles auraient entraîné un " progrès économique et technique " caractérisé " par la diminution du coût, l'augmentation de la productivité des investissements nécessaires à l'approvisionnement des revendeurs et à la promotion sous des formes diverses de l'image de marque sur les lieux de la vente au détail " et qu'elles permettraient " un partage équitable des profits avec les utilisateurs " par "la réduction ou la stabilisation des prix de vente, la compétence des revendeurs associés à la commercialisation, à la qualité et à la promptitude du service avant (...) ou après vente (...)" ; qu'elle ajoute que " la mise en œuvre des services que JAF entend voir assurer pour son image et pour la satisfaction des besoins et commodités du consommateur ne peut être légitimement obtenue à moindre frais au moyen d'une entrave plus légère que par le jeu des clauses en question qui se réfèrent à l'enseigne unique " ;

Mais considérant qu'il n'est pas établi que les clauses examinées étaient indispensables au progrès économique allégué et à la politique commerciale qui serait liée à la recherche de cet objectif; qu'elles ont d'ailleurs été abandonnées au premier semestre 1991 ; que, dès lors, elles n'entrent pas dans les prévisions du 2 de l'article 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;

Considérant que la société JVC Audio France a supprimé ces clauses de ses accords de coopération commerciale à partir d'avril 1991 et de ses conditions générales de vente deux jours après le prononcé de l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris; que, dès lors, il n'y a pas lieu de prononcer d'injonctionque, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas davantage lieu de prononcer de sanction pécuniaire,

Décide :

Article unique. Il n'y a lieu de prononcer ni injonction ni sanction pécuniaire à l'encontre de la société JVC Audio France.