CA Paris, 1re ch. H, 23 janvier 1998, n° ECOC9810022X

LA COUR statue sur les recours en annulation et en réformation formés par les sociétés Prospections et Traditions et perspectives contre une décision du Conseil de la concurrence (le conseil) n° 97-D-21 du 25 mars 1997 qui, estimant que ces deux sociétés avaient enfreint les dispositions de l'article 8-1 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et la société Prospections, en outre, celles de l'article 7 de ladite ordonnance et l'article 85, paragraphe 1, du traité du 25 mars 1957 en raison de pratiques mises en œuvre sur le marché des appareils de détection des métaux et de la presse spécialisée dans l'information portant sur la prospection des métaux et trésors, a infligé à la société Prospections une sanction pécuniaire de 50 000 F et à la société Traditions et perspectives une sanction pécuniaire de 30 000 F.

Il est fait référence à la décision du conseil pour l'exposé des faits dont il suffit ici de rappeler les éléments essentiels.

Les faits couvrent la période 1989-1992.

La société Prospections a souscrit des accords de distribution exclusive avec les sociétés Fisher, Garrett et Tesoro, fabricants de matériels de détection de métaux. Le conseil, saisi par la société Hobby France, a relevé que ces accords fondaient des actions visant à empêcher la revente d'appareils de ces marques importés directement par d'autres distributeurs sur les territoires concédés, que ces pratiques, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de faire bénéficier la société Prospections d'une protection territoriale absolue de son activité, étaient contraires à l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et, dans la mesure où la zone concédée couvrait une partie substantielle de la Communauté européenne, aux dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité du 25 mars 1957.

La société Traditions et perspectives édite la revue "Trésors et détections" depuis le mois de septembre 1991. Jusqu'à la fin de l'année 1992, la revue "Trésors de l'Histoire" a été éditée par la société Prospections. Elle est, depuis, éditée par la société Traditions et perspectives. Le conseil, relevant que la part de ces deux revues sur le marché de la presse spécialisée dans l'information portant sur la prospection des métaux et des trésors devait être appréciée conjointement et que la société Prospections détenait seule, en 1990, une position dominante sur ce marché et détenait une telle position collectivement avec la société Traditions et perspectives en 1991 et 1992, a estimé que les allégations contenues dans les revues "Trésors de l'Histoire" et "Trésors et détections" concernant des distributeurs concurrents et la qualité de certains détecteurs de métaux, ainsi que le refus d'insertions publicitaires, constituaient des pratiques ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence, prohibées par l'article 8-1 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Les sociétés Prospections et Traditions et perspectives, poursuivant l'annulation et la réformation de la décision, font essentiellement valoir :

- que les griefs retenus par le conseil sont couverts par la prescription, observation étant faite que la validité du procès-verbal d'audition de M. Audinot, dirigeant des sociétés requérantes, du 12 mars 1996 est contestée ;

- que ces griefs ont d'ailleurs été jugés au pénal, que les mêmes faits ne peuvent être sanctionnés deux fois ;

- que la procédure suivie devant le conseil, compte tenu de sa longueur, contrevient aux dispositions de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme qui dispose que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable ;

- que le conseil devait surseoir à statuer compte tenu de la saisine du Médiateur de la République ;

- que les deux sociétés sont autonomes et ne détiennent pas de position dominante sur le marché de la presse spécialisée dans l'information portant sur la prospection des métaux et trésors ;

- que les appareils de marque White's n'ont pas fait l'objet d'un dénigrement, qu'il s'agissait seulement d'une mise en garde relative à leurs dysfonctionnements.

La société Prospections soutient en outre :

- que la loi d'amnistie du 3 août 1995 est applicable au refus d'insertion publicitaire qui lui est reproché ;

- que les directeurs de publication sont libres de refuser des insertions publicitaires.

La société Traditions et perspectives ajoute pour sa part :

- qu'elle n'a fait l'objet d'aucune enquête spécifique ;

- qu'elle n'a pas dénigré les appareils de marque Tesoro.

Le ministre de l'économie et des finances, répondant à chacun des moyens ainsi soulevés par les sociétés requérantes, prie la cour de les écarter et de confirmer la décision du conseil.

Les sociétés Prospections et Traditions et perspectives ont répliqué aux observations du ministre de l'économie et des finances en reprenant pour l'essentiel l'argumentation déjà développée.

Le conseil, aux termes de ses observations écrites, relève que la validité du procès-verbal de l'audition de M. Audinot par le rapporteur, le 12 mars 1996, est contestée pour la première fois devant la cour ; qu'en réalité M. Audinot a refusé de signer et n'apporte aucune preuve à l'appui de ses affirmations ; qu'en tout cas la prescription avait déjà été interrompue par un précédent procès-verbal d'audition du 28 février 1996.

Le ministère public a conclu oralement au rejet des recours.

Sur ce, LA COUR :

1. Sur les moyens de procédure:

Sur la prescription :

Considérant que les sociétés requérantes soutiennent que, dans les trois ans de la transmission du rapport administratif au conseil, effectuée par le ministre de l'économie et des finances le 14 avril 1993, aucun acte n'a été fait tendant à la recherche, à la constatation ou à la sanction des griefs retenus ;

Mais considérant que le procès-verbal d'audition de MM. Nicod et Fonteneau, qui décrit les modalités d'approvisionnement de la société Hobby France en détecteurs de métaux pendant la période concernée et l'état des procédures opposant cette société à la société Prospections, date du 28 février 1996 ;

Que ce procès-verbal, établi dans le délai de prescription de trois ans, constitue un acte de constatation interrompant la prescription à l'égard de toutes les parties, qu'elles aient été ou non entendues à cette occasion puisque le conseil est saisi "in rem".

Qu'en outre M. Audinot, en sa qualité de gérant des sociétés Prospections et Traditions et perspectives, a été entendu le 12 mars 1996, dans le délai de prescription ; qu'il importe peu que le procès-verbal de son audition ne soit pas signé de lui et ne porte aucune mention de sa main puisque, précisément, cet acte consigne le refus de signer qu'il a opposé ;

Qu'il ne peut sérieusement soutenir pour la première fois devant cette cour qu'il n'aurait pas été entendu et que cet acte constituerait un faux, alors, d'une part, que les mentions qu'il comporte font foi jusqu'à la preuve contraire et, d'autre part, que le fait, à le supposer établi, qu'il ait été le 12 mars 1996 en congé en Normandie ne rend nullement impossible sa présence à Paris au cours de la même journée ;

Que le moyen tiré de la prescription doit être rejeté ;

Sur la condamnation pénale de M. Audinot :

Considérant que les sociétés requérantes, qui soutiennent que M. Audinot a été condamné pour les mêmes faits par jugement correctionnel du Tribunal de grande instance d'Evry du 18 janvier 1994, confirmé par arrêt de cette cour du 14 octobre 1994, et par jugements des tribunaux de commerce de Paris et de Corbeil des 31 mars et 27 octobre 1993, également confirmés par arrêts de cette cour des 24 mai et 25 juin 1997, invoquent à tort la règle "non bis in idem" puisqu'aucune de ces décisions n'est fondée sur les articles 7, 8, 10 ou 10-1 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 dont l'application, aux termes de l'article 11 de ladite ordonnance, est de la compétence spécifique du conseil ;

Que le moyen doit être rejeté;

Sur la durée de la procédure :

Considérant que les sociétés requérantes excipent vainement des dispositions de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme alors qu'elles ne justifient pas, ni même ne soutiennent, que la durée de la procédure aurait porté atteinte à leurs droits ;

Que le moyen doit être rejeté ;

Sur le recours au Médiateur de la République :

Considérant que les sociétés requérantes soutiennent vainement que le conseil devait surseoir à statuer en raison de la saisine du Médiateur de la République, alors qu'aucun texte n'imposait un sursis et que le conseil n'aurait nullement été lié par l'avis du Médiateur ;

Sur l'effet de la loi d'amnistie :

Considérant que la société Prospections ne peut sérieusement se prévaloir de l'article 2 de la loi d'amnistie du 3 août 1995 qui concerne des infractions pénales et non des comportements de la nature de ceux qui peuvent être sanctionnés par le conseil ;

Sur l'absence d'investigations auprès de la société Traditions et perspectives :

Considérant que la société Traditions et perspectives, relevant qu'il n'existe aucun procès-verbal d'audition la concernant, qu'elle n'a fait l'objet d'aucun courrier, d'aucune demande de communication de pièces, d'aucune visite dans ses locaux, soutient que, en l'absence d'enquête à son égard, la notification des griefs ne repose sur aucun élément matériel qui lui soit opposable et qu'en conséquence la décision du conseil à son encontre est nulle ;

Mais considérant que, le conseil étant saisi de l'ensemble des faits constatés sur un marché, en l'espèce le marché des détecteurs de métaux et de la presse spécialisée portant sur la prospection des métaux et des trésors, la société Traditions et perspectives pouvait se voir notifier des griefs résultant d'un faisceau d'indices graves, précis et concordants même relevés à l'occasion d'investigations qui ne la concernaient pas directement ;

Qu'au surplus le conseil a justement retenu que les pièces cotées n° 290 à 293 et 299, annexées au procès-verbal d'audition de M. Audinot ès qualités du 4 novembre 1992, contiennent des informations sur la revue Trésors de l'Histoire éditée par la société Traditions et perspectives ou sont des pièces appartenant à cette société ;

Que le moyen ne peut donc qu'être écarté ;

2. Sur les moyens de fond :

Sur l'existence d'un marché de la presse spécialisée dans l'information portant sur la prospection des métaux et des trésors et sur l'autonomie des sociétés Prospections et Traditions et perspectives et la position dominante sur ce marché des revues Trésors de l'Histoire et Trésors et détections :

Considérant que les sociétés Prospections et Traditions et perspectives reprochent au conseil d'avoir apprécié conjointement leur position sur le marché, dont elles contestent au demeurant l'existence, de la presse spécialisée dans l'information portant sur la prospection des métaux et des trésors, alors qu'elles sont juridiquement autonomes et qu'il n'existe pas de "groupe Audinot" ;

Mais considérant que le conseil a d'abord justement relevé que les supports ayant des caractéristiques voisines et disposant de structures de lectorat proches peuvent être considérés comme étant en concurrence les uns avec les autres sur un même marché ; que l'examen des revues Trésors de l'Histoire et Trésors et détections montrent qu'elle proposent toutes deux des essais critiques des matériels de détection, des articles portant sur des techniques de prospection et des articles historiques et géologiques complémentaires des précédents ; que cette presse constitue pour les annonceurs distributeurs de détecteurs de métaux un support privilégié de promotion de leurs produits ; qu'il s'ensuit que ces revues, qui s'adressent à un lectorat particulier d'amateurs de prospection de métaux et de recherche de trésors, se distinguent par leur technicité et la prééminence accordée à ces activités d'autres revues pouvant ponctuellement traiter d'une semblable matière ;

Qu'il existe donc bien un marché de la presse spécialisée dans l'information portant sur la prospection des métaux et des trésors ;

Qu'ensuitele conseil a constaté que M. Audinot détenait la majorité du capital des sociétés Prospections et Traditions et perspectives, qu'il était leur gérant commun et, jusqu'à la fin de l'année 1992, leur directeur de publication, que jusqu'à cette date leur équipe rédactionnelle était en partie commune, que les deux revues, qui ont une périodicité différente, ont, selon les propres déclarations de la société Prospections, un contenu éditorial complémentaire de telle sorte que les ventes de la revue Trésors de l'Histoire n'ont pas été altérées par la création de la revue Trésors et détections, qu'enfin leur politique éditoriale de défense des intérêts de la société Prospections face aux importations parallèles auxquelles celle-ci était confrontée est commune ;

Qu'il a pertinemment déduit de ces constatations qui ne sont pas sérieusement contestées qu'il convenait d'apprécier conjointement la position des deux revues Trésors de l'Histoire et Trésors et détections sur le marché de la presse spécialisée dans l'information portant sur la prospection des métaux et des trésors, peu important que les deux sociétés assurant ces publications soient juridiquement distinctes ;

Considérant enfin que le conseil a établi que les deux revues détenaient 94% du marché en 1990, 100% du marché en 1991 et 68 % du marché en 1992 ; que les sociétés requérantes critiquent vainement ces évaluations pour les années 1990 et 1992 alors qu'elles reposent sur les chiffres communiqués par M. Audinot et ces sociétés elles-mêmes ; que force est d'ailleurs de constater que celles-ci ne justifient pas de l'existence de pourcentages différents ; que la seule marge d'incertitude résultant, pour l'année 1992, de l'approximation effectuée pour les ventes de deux revues concurrentes dont les publications ont été irrégulières n'est nullement de nature à modifier la position des revues Trésors de l'Histoire et Trésors et détections sur le marché ;

Que le conseil, relevant encore que la prééminence et l'autorité de ces revues avaient été confirmées par les déclarations recueillies au cours de l'instruction, a exactement conclu que la société Prospections détenait une position dominante sur le marché de la presse spécialisée dans l'information portant sur la prospection des métaux et des trésors, seule au cours de l'année 1990 où la société Traditions et perspectives n'éditait pas encore la revue Trésors et détections, puis conjointement avec cette dernière au cours des années 1991 et 1992 ;

Sur le dénigrement des appareils White's :

Considérant que les sociétés Prospections et Traditions et perspectives soutiennent pour l'essentiel qu'elles se seraient bornées à se faire l'écho des plaintes des utilisateurs des appareils White's ;

Mais considérant que la société Prospections, au cours des années 1990, 1991 et 1992, dans divers numéros de la revue Trésors de l'Histoire, a dénigré ses concurrents distributeurs de produits White's en s'arrogeant faussement la qualité de distributeur exclusif de ces produits et en déniant la capacité de ces commerçants à assurer un service après-vente ; qu'elle a également critiqué la qualité de ces mêmes matériels au prétexte d'un changement de fabricant les qualifiant (revue n° 79) d'appareils "(...) assez vétustes et de moins en moins utilisés par les prospecteurs (...)" ou indiquant encore (revue n° 80) que "L'électronique de ces détecteurs est une véritable usine à gaz dont le réglage nécessite un parfait contrôle des règles de l'empirique, à tel point que certains techniciens refusent même d'ouvrir les boîtiers de ces appareils (...)" ; que ces critiques ont été reprises par la revue Trésors et détections éditée par la société Traditions et perspectives qui, dans son premier numéro, a dénoncé "les désagréments nombreux" des appareils White's qui "accusent leur âge" ou "certains détails qui paraissent préhistoriques" ;

Que ces critiques visaient à l'évidence à entraver l'activité des concurrents sur le marché des détecteurs de métaux ;

Que c'est à bon droit que le conseil a retenu que de telles pratiques mises en œuvre par un groupe d'entreprises disposant d'une position dominante sur le marché avaient pour objet ou pouvaient avoir pour effet de restreindre le jeu de la concurrence et étaient prohibées par l'article 8-1 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Sur le dénigrement des appareils Tesoro :

Considérant que la société Traditions et perspectives fait valoir que les critiques publiées ne constituent qu'un légitime avertissement des lecteurs ;

Mais considérant que le conseil a justement relevé que, en 1989, alors que la société Prospections était importateur exclusif des produits de la marque Tesoro, la revue Trésors de l'Histoire qu'elle éditait présentait ces produits en termes élogieux ; qu'en 1991, après que la société Prospections eut été évincée du réseau Tesoro, la revue Trésors de l'Histoire a dénoncé les "graves défauts" de ces appareils et constaté "(...). C'est avec un vif plaisir que les services après-vente voient peu à peu ces appareils disparaître du marché français !" ; qu'en septembre 1991 la revue Trésors et détections publiée par la société Traditions et perspectives a qualifié les produits Tesoro de véritable ruine dont l'achat est à éviter à tout prix ; que la même revue en octobre 1992 a réitéré ces appréciations négatives en précisant que l'importateur de la marque avait cessé de distribuer ces produits et que, depuis, "(...) Quelques madrés ont repris la marque et essayé de faire passer ces véritables usines à gaz pour des appareils efficaces (...)" ;

Que, comme précédemment,ces critiques avaient à l'évidence pour objet d'entraver la distribution par les concurrents des produits de marque Tesoro ;

Que de telles pratiques, mises en œuvre par un groupe d'entreprises disposant d'une position dominante sur le marché, avaient pour objet ou pouvaient avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence ;

Que le conseil a donc pertinemment estimé qu'elles étaient prohibées par l'article 8-1 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Sur les refus d'insertion d'annonces publicitaires :

Considérant que la société Prospections soutient que le refus opposé à la société Hobby France d'insérer dans la revue Trésors de l'Histoire une annonce publicitaire était légitimement motivé par le fait que cette annonce n'était pas conforme aux dispositions de la loi du 18 décembre 1989 et au décret du 19 août 1991 relatifs à l'interdiction faite aux personnes non autorisées de prospecter des sites historiques ou archéologiques ;

Qu'elle ajoute que, au demeurant, un tel refus peut être librement opposé par un directeur de publication sans qu'il soit nécessaire pour lui de le justifier ;

Qu'en ce qui concerne enfin le prétendu refus opposé à la société FDS il n'est nullement constitué dès lors qu'aucune commande n'avait été passée par cette société ;

Considérant toutefois que le conseil, qui a rappelé les termes d'une lettre de la société Prospections à la société Hobby France du 14 décembre 1991 lui précisant notamment "(...)Il est évident que notre position commerciale ne nous incite pas à accepter de publicité de votre part (...)" et la procédure diligentée par la société Hobby France pour obtenir l'insertion de sa publicité devant le juge des référés qui, au demeurant, n'a pas retenu sa compétence et ne s'est nullement prononcé, comme le prétend à tort la société Prospections, sur le contenu de l'annonce, a pu justement estimer que le refus de publication opposé à la société Hobby France visait à entraver l'activité d'un concurrent sur le marché des détecteurs de métaux et n'était en aucun cas motivé par un manquement aux dispositions légales qui n'était nullement établi ;

Que dans le même but la société Prospections a refusé à la société FDS de lui communiquer ses tarifs publicitaires en lui indiquant d'emblée, comme le rappelle le conseil : "Compte tenu aussi de votre réputation (...) il ne nous est pas possible d'accéder à une demande d'insertion publicitaire que nous n'avons d'ailleurs jamais reçue".

Que de telles pratiques de la part d'une entreprise détenant une position dominante sur le marché de la presse spécialisée dans l'information portant sur la détection de métaux et de trésors pouvaient avoir pour objet ou pour effet de restreindre le jeu de la concurrence sur le marché des détecteurs de métaux, constituent l'abus de cette position au sens de l'article 8-1 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et ont été justement sanctionnées par le conseil ;

Considérant que les autres griefs retenus ne sont pas discutés, notamment ceux tenant aux accords de distribution passés entre la société Prospections et les sociétés Fisher, Garrett et Tesoro qui sont contraires aux dispositions des articles 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et 85, paragraphe 1, du traité du 25 mars 1957 ;

Considérant que le quantum de la sanction n'est pas contesté ;

Qu'il est particulièrement modéré puisque inférieur respectivement à 1,5 % et 0,75 % des chiffres d'affaires des derniers exercices connus des sociétés Prospections et Traditions et perspectives, alors que ces sociétés détenaient une position dominante sur le marché de la presse spécialisée dans l'information portant sur la prospection des métaux et des trésors ;

Considérant que les recours doivent ainsi être rejetés,

Par ces motifs: Prononce la jonction des dossiers enregistrés sous les numéros de répertoire général 97-12943 et 97-12945 ; Rejette les recours ; Condamne les sociétés Prospections et Traditions et perspectives aux dépens.