Conseil Conc., 3 mars 1998, n° 98-D-16

Le Conseil de la concurrence (section II),

Vu la lettre enregistrée le 13 janvier 1995 sous le numéro F 738 par laquelle la société Communication Media Services (CMS) a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par l'Office d'annonces (ODA) qu'elle estime anticoncurrentielles ; Vu le traité du 25 mars 1957, modifié et notamment son article 86 ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée, relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour son application ; Vu la décision n° 95-MC-05 du 21 mars 1995 du Conseil de la concurrence relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société CMS ; Vu les observations présentées par la société CMS et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement entendus, le représentant de l'ODA entendu conformément aux dispositions de l'article 25 de l'ordonnance précitée et le représentant de la société CMS entendu ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés :

I. - CONSTATATIONS

A. - Le contexte législatif et réglementaire

La loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et des télécommunications, en vigueur au moment des faits, avait confié à France Télécom, personne morale de droit public, une mission de service public dans le domaine des télécommunications visant en particulier à " assurer l'accès au service du téléphone à toute personne qui en fait la demande ". France Télécom avait également pour objet de fournir " dans le respect des règles de concurrence, tous autres services, installations et réseaux de télécommunications, ainsi que d'établir des réseaux (...). Elle pouvait, à cet effet, " créer des filiales et prendre des participations dans les sociétés, groupements ou organismes ayant un objet connexe ou complémentaire ".

Le nom des titulaires des postes d'abonnements principaux permanents est conformément aux dispositions de l'article D 359 du Codes des postes et télécommunications : " inscrit sur une ou plusieurs listes périodiques ou sur des suppléments destinés à tenir ces listes à jour ". On désigne communément ces listes sous le nom d'annuaires (pages jaunes et pages blanches). Le titulaire d'un abonnement a droit à un exemplaire de la liste d'abonnés du département dans lequel il réside.

La présence d'espaces publicitaires dans les listes d'abonnés officielles correspond à un usage ancien qui n'est régi par aucune disposition législative ni réglementaire. La commercialisation de ces espaces constitue, dans les faits, une activité commerciale annexe à l'activité principale de l'édition des listes d'abonnés de France Télécom.

B. - Les entreprises

1. France Télécom

L'activité d'édition de listes d'abonnés par l'administration des postes remonte à 1890. Depuis 1925, l'impression des annuaires est confiée à l'Imprimerie nationale. La distribution des annuaires est assurée par La Poste, en application d'une convention signée avec France Télécom. C'est le Service national des annuaires de télécommunications (SNAT) qui est chargé de la gestion de l'ensemble des opérations relatives à la parution des annuaires.

La régie exclusive de la publicité dans les annuaires de France Télécom a été confiée à l'Office d'annonces (ODA), aux termes d'une convention en date du 4 février 1946 signée entre l'administration des Postes et l'agence Havas. Une convention du 30 juin 1967 a redéfini les relations initialement fixées. Cette convention, prorogée jusqu'en 2003 par avenant du 30 juin 1987, a confié à l'agence Havas " - la prospection de la publicité à insérer dans les différents annuaires officiels édités par ou pour le compte de la Direction générale des télécommunications, -la conception technique de cette publicité, son exécution et sa mise en page ". En application de cette convention, c'est l'administration des postes et télécommunications (France Télécom depuis la modification législative susmentionnée) qui " arrête les tarifs de la publicité applicables à chaque édition ".

Par ailleurs, il est également prévu que l'agence Havas est autorisée à rétrocéder à sa filiale ODA l'application de ladite convention.

Outre les listes d'abonnés départementales (pages blanches et pages jaunes), France Télécom assure l'édition de nombreux annuaires imprimés comme les Pages Pro, les Pages Jaunes locales, l'annuaire du télex, de la télécopie.... En outre, France Télécom édite également l'annuaire électronique sur " Minitel ". En France, l'appellation " Pages jaunes " est une marque déposée, propriété de France Télécom.

Depuis le déroulement des faits ayant fait l'objet de la saisine (1994-1995), a été promulguée la loi n° 96-660 du 26 juillet 1996 relative à l'entreprise nationale France Télécom aux termes de laquelle France Télécom est soumise aux dispositions législatives applicables aux sociétés anonymes.

2. L'office d'annonces (ODA)

L'ODA est une société anonyme au capital de 20 827 800 F. Cette entreprise, filiale de France Télécom et de l'agence Havas jusqu'en juin 1994, est devenue, depuis lors, une filiale à part entière de l'Agence Havas. Elle a pour activité principale la régie exclusive de la publicité dans les annuaires officiels de France Télécom.

L'ODA a réalisé un chiffre d'affaires de 4 006 357 000 francs au cours de l'exercice 1994. Les principaux supports sur lesquels l'ODA exerce son activité sont : l'annuaire officiel imprimé (pages jaunes et pages blanches), les Pages jaunes locales, l'annuaire électronique, les Pages Pro et l'annuaire Europages. L'ODA peut, conformément au contrat de régie, utiliser sur ses documents commerciaux la marque " Pages jaunes " et les logos dont est propriétaire France Télécom.

Dans les départements autres que Paris, France Télécom édite des " Pages jaunes départementales ", constituées à partir des listes d'abonnés professionnels figurant au fichier officiel des abonnés, qui s'adressent à la fois aux abonnés professionnels et aux abonnés non professionnels.

A Paris, France Télécom a décidé, depuis octobre 1990, de remplacer les " Pages jaunes départementales " par un annuaire dénommé Vie Pratique, destiné aux abonnés non professionnels et par un annuaire dénommé Vie Pratique et Professionnelle, destiné aux abonnés professionnels. L'abonné non professionnel se voit remettre chaque année un annuaire Vie Pratique qui ne comporte que la liste des abonnés professionnels susceptibles d'entrer en relations commerciales avec lui (coiffeurs, fleuristes, à l'exclusion des rubriques telles que chariots élévateurs, grues....). L'abonné professionnel reçoit quant à lui un exemplaire de Vie Pratique et Professionnelle qui comporte, de manière exhaustive, la liste de tous les abonnés professionnels de Paris. A partir de 1994, l'ODA a décidé de procéder à un " découpage publicitaire " de Paris. Cette opération a consisté à éditer trois volumes de l'annuaire Vie Pratique au lieu d'un seul, chaque volume correspondant à une zone géographique de Paris. Si dans chacun de ces volumes la liste des abonnés est identique à celle qui figurait dans le tome unique de Vie Pratique, en revanche seules les annonces publicitaires correspondant à la (ou les) zones choisies par l'annonceur figurent dans le (ou les) volume (s). Pour être sûr d'atteindre la cible publicitaire constituée par l'ensemble des abonnés professionnels et non professionnels de Paris, un annonceur, client de l'ODA, doit donc, depuis l'édition de 1995, faire paraître une annonce à la fois dans les trois volumes de Vie Pratique et dans Vie Pratique et Professionnelle.

L'ODA a indiqué qu'avant la transformation des Pages Jaunes départementales de Paris en annuaires Vie Pratique et Vie Pratique et Professionnelle, les Pages Jaunes de Paris étaient composées de trois volumes " auxquels s'ajoutaient les trois volumes de Pages blanches pour un poids total de 8 kg ". L'ODA a fait valoir que " grâce à cette modification, les particuliers ont pu avoir les Pages Jaunes de Paris en un seul volume", en raison de la diminution du nombre de rubriques (1 200 au lieu de 2 000).

Depuis l'année 1992, France Télécom édite par ailleurs des " Pages jaunes locales ", de présentation comparable aux " Pages jaunes départementales ", dans certaines zones géographiques situées notamment en région parisienne, à l'exception toutefois de Paris.

France Télécom édite enfin un annuaire dénommé " Les Pages Pro " (anciennement " de Professionnels à Professionnels ", PAP), destiné exclusivement à l'usage des professionnels. Cet annuaire couvre, grâce à plusieurs volumes, l'ensemble du territoire national.

Le nombre d'annuaires distribués, d'espaces publicitaires commercialisés et le chiffre d'affaires réalisé en 1994 à Paris (VP et VPP), dans les Hauts-de-Seine, en Seine-Saint-Denis et dans le Val-de-Marne (Pages jaunes départementales) par l'ODA apparaissent dans le tableau ci-après :

EMPLACEMENT TABLEAU

3. La societe CMS

La société CMS, société anonyme au capital de 500 000 francs, a été créée en 1991 par trois anciens cadres de l'ODA Au moment des faits, le capital social de la société CMS était détenu par les fondateurs, par les sociétés Partners & Co (société spécialisée dans le " capital-démarrage "), Marceau Investissements et la Société Financière d'Auteuil (groupe Total). L'entreprise, dont l'objet social est principalement l'édition, a édité deux annuaires téléphoniques locaux en novembre 1991, dénommés alors " Pages Soleil " dans les zones géographiques de Paris-Ouest (1) et de Saint-Germain (2). Elle a, depuis lors, étendu son activité aux zones suivantes de la région parisienne : Paris-Sud (3), Versailles(4), Paris-Est (5), Paris-Nord (6), Marne-la-Vallée et Conflans. Quatre des zones géographiques couvertes par L'Annuaire Soleil qu'édite la société CMS recouvrent chacune partiellement la ville de Paris dans laquelle sont édités par France Télécom les annuaires " Vie Pratique " et " Vie Pratique et professionnelle" de France Télécom. Un annonceur qui choisit de cibler sa publicité sur la ville de Paris par l'intermédiaire de L'Annuaire Soleil doit donc souscrire une insertion dans quatre annuaires comportant chacun une liste d'abonnés différente.

L'Annuaire Soleil, qui s'adresse à l'ensemble des abonnés professionnels et non professionnels, est composé de pages de couleur rose, permettant de le différencier des Pages jaunes de France Télécom. Il comporte, à l'instar des Pages jaunes départementales et locales, des listes d'abonnés professionnels extraites du fichier de France Télécom et classées par rubriques professionnelles. A l'intérieur de chacune de ces rubriques, les professionnels sont classés par localités, dans l'ordre alphabétique. Les espaces publicitaires sont insérés au milieu des rubriques concernées par l'activité professionnelle de l'annonceur. Chaque ouvrage comporte en outre des " pages magazine ", des index et des plans de villes.

Le président de la société CMS avait déclaré, lors d'une audition, le 8 décembre 1993 : " Il nous est difficile d'évaluer précisément un prix de revient et encore moins un prix de revient par type d'encart publicitaire. Nos tarifs ont donc été établis de façon empirique. En fait, ils sont inspirés de ceux fixés par l'ODA pour les Pages jaunes départementales... Les tarifs publicitaires de CMS varient en fonction de la diffusion de l'annuaire : plus le nombre d'exemplaires diffusés est important et plus les tarifs publicitaires sont élevés. Pour autant, ils ne sont pas proportionnels au tirage de l'annuaire. Le prix varie également selon le format de l'annonce, les couleurs utilisées, le type d'insertion dans la page ". Ce même responsable avait également déclaré, dans une lettre en date du 7 décembre 1993, " le prix de la surface publicitaire de périodiques gratuits (....) n'a en réalité, (....) aucun lien avec une quelconque structure de coût : en particulier ce prix n'a rigoureusement aucune commune mesure avec le coût marginal de la surface imprimée, même augmentée du coût commercial et d'un ratio de frais de structure" ;

Le rapport général du commissaire aux comptes de la société CMS indiquait, au sujet de l'exercice clos le 31 décembre 1994 qui s'était soldé par une perte nette de 6,6 millions de francs : " Le financement de la société est essentiellement assuré par des créances actionnaires pour un montant de FF 5 733 344 destinées à être incorporées au capital. Compte tenu des pertes de l'exercice, ces avances apparaissent insuffisantes pour assurer la poursuite de l'activité de la société. Si un concours financier supplémentaire n'était pas obtenu, l'application des principes comptables généralement admis dans un contexte normal de continuité de l'exploitation et concernant l'évaluation des passifs et des actifs pourrait s'avérer non appropriée ".

Les pertes accumulées par la société CMS depuis sa constitution ont entraîné la liquidation judiciaire de l'entreprise qui a été prononcée par jugement en date du 13 mars 1997. Me Véronique Bécheret a été désignée par le Tribunal de commerce de Nanterre en tant que mandataire liquidateur. Par ordonnance en date du 20 mars 1997, le juge-commissaire a ordonné la cession du fonds de commerce de la société CMS à la société Soleil Publicité pour un prix fixé à 1 500 000 F.

Le nombre d'annuaires distribués, d'espaces publicitaires commercialisés et le chiffre d'affaires réalisé en 1994 dans les zones 1, 3, 5 et 6 par la société CMS apparaissent dans le tableau ci-après :

EMPLACEMENT TABLEAU

B. - Les pratiques relevées

Pour l'édition 1995, la situation des listes d'abonnés professionnels (usuellement dénommées " Pages jaunes départementales ") était la suivante à Paris :

- un annuaire en trois volumes destinés aux particuliers, dénommé " Vie Pratique ", chacun des volumes présentant la liste des rubriques les concernant et des espaces publicitaires souscrits par des annonceurs pour une seule des trois zones géographiques dessinées à l'intérieur du périmètre de la ville de Paris, a remplacé l'exemplaire de " Vie Pratique " en un seul volume qui était édité lors de l'édition 1994 ;

- un annuaire dénommé " Vie Professionnelle et Pratique " destiné aux abonnés professionnels, mentionnant la totalité des rubriques concernant les professionnels et les particuliers et couvrant la ville de Paris a continué à être édité.

Les prévisions de tirage étaient respectivement de 418 600, 418 600 et 412 800 exemplaires dans chacune de ces zones pour l'édition 1995.

Le découpage géographique adopté pour chacun des volumes de l'annuaire Vie Pratique est le suivant :

- Vie Pratique Rive droite Ouest : 1er, 2ème, 8ème, 9ème, 16ème, 17ème et 18ème arrondissements de Paris,

- Vie Pratique Rive droite Est : 3ème, 4ème, 10ème, 11ème, 12ème, 19ème et 20ème arrondissements de Paris,

- Vie Pratique Rive gauche : 5ème, 6ème, 7ème, 13ème, 14ème et 15ème arrondissements de Paris.

Les zones adoptées par la société CMS concernant la ville de

Paris et les communes avoisinantes sont les suivantes :

- zone 1 (Paris Ouest) :8ème, 16ème et 17ème arrondissements + Clichy, Levallois, Neuilly, Bois de Boulogne et Boulogne ;

- zone 3 (Paris Sud) :1er, 4ème, 5ème, 6ème, 7ème, 14ème et 15ème arrondissements + Montrouge, Malakoff, Vanves, Châtillon et Issy-les-Moulineaux ;

- zone 5 (Paris Est) :3ème, 4ème, 11ème, 12ème, 13ème et 20ème arrondissements + Bagnolet, Saint-Mandé, Vincennes, Montreuil, Fontenay, Bois de Vincennes, Charenton-le-Pont, Saint-Maurice, Ivry, Kremlin Bicêtre et Gentilly ;

- zone 6 (Paris Nord) : 2ème, 3ème, 9ème, 10ème, 18ème, 19ème, Saint-Ouen, Saint-Denis, Aubervilliers, La Courneuve, Pantin, Pré-Saint-Gervais et Les Lilas.

Des tarifs dégressifs ont été accordés aux annonceurs par l'ODA à l'occasion de l'édition 1995 des annuaires Vie Pratique et Vie Professionnelle et Pratique. Le prix des annonces paraissant dans un, deux ou trois des volumes de Vie Pratique étaient les suivants (prix pour une annonce de type M1H qui est l'annonce de référence servant à déterminer le prix des espaces publicitaires de format différent) :

- 3 volumes (3 zones géographiques recouvrant la totalité de la ville de Paris) : 9 570 francs

- 2 volumes (2 zones géographiques recouvrant environ les deux tiers de la ville de Paris) : 8 120 francs

- 1 volume (1 zone géographique recouvrant environ le tiers de la ville de Paris) : 5 800 francs

Le prix de l'annonce de type M1H dans le volume Vie Professionnelle et Pratique était également fixé à 9 570 francs. Un tarif dégressif était accordé à l'annonceur qui décidait de faire paraître une annonce dans Vie Professionnelle et Pratique (VPP) et un ou plusieurs volumes de Vie Pratique (VP). Ce dégressif s'appliquait sur la base suivante (Cf. Tarif ODA) :

VPP + 3 VP : 14 835 F

VPP + 2 VP : 11 645 F

VPP + 1 VP : 10 760 F

L'ODA a fait valoir que cette politique lui avait permis de " freiner sensiblement la diminution de chiffre d'affaires (....) sur la capitale que l'on constatait depuis de nombreuses années ", la baisse annuelle du chiffre d'affaires entre 1991 et 1994 s'élevant à 24,6 %. Selon l'ODA, en taux de pénétration, Paris se situait au dernier rang des départements " avec un taux de 10,8 % " contre 27,2 % de moyenne nationale.

Selon l'ODA, 21 % des annonceurs de l'édition 1995 ont souscrit pour un seul volume de VP, 4 % pour deux volumes et 75 % pour trois volumes, le prix de 9 570 francs payé pour l'annonce M1H par ces derniers annonceurs étant peu différent de celui de 10 090 francs acquitté lors de l'édition précédente (- 2%).

Par ailleurs l'ODA a précisé que les annonceurs qui ont souscrit à la fois dans VP et VPP (30 % des clients) ont " à plus de 90 % souscrit sur tout Paris " et que les nouveaux clients VP se sont répartis à parts à peu près égales entre une zone (51 %) et trois zones (46 %), les annonceurs souscrivant à deux zones étant marginaux.

Les prix de l'annonce de type H 1 commercialisée par la société CMS dans l'Annuaire Soleil s'élevait à 5 560 francs (annonce en noir, sans frais de composition) pour l'édition 1994 des zones 1,3 et 6 (respectivement Paris Ouest, Paris Sud et Paris Nord), ce prix étant à rapprocher du prix de base de 5 800 francs proposé par l'ODA pour son annonce de type M1H dans un volume de Vie Pratique. Le taux de réduction sur l'insertion supplémentaire dans l'Annuaire Soleil s'élevait à 25 % sur la deuxième annonce à paraître dans un annuaire concernant une autre zone géographique, à 35 % sur la troisième insertion et à 50 % sur la quatrième insertion.

II. - Sur la base des constatations qui précèdent, le Conseil,

Sur la définition des marchés pertinents et les positions respectives de France Télécom et de l'ODA,

Considérant que, dans sa décision n° 96-D-10 du 20 février 1996, le Conseil de la concurrence a estimé qu'il y avait lieu de distinguer, d'une part, deux marchés de l'édition des annuaires professionnels, celui des annuaires professionnels destinés aux abonnés au téléphone et celui des annuaires de professionnels à professionnels et, d'autre part, un marché de la publicité sur lesdits annuaires ; que le Conseil avait également estimé que France Télécom et l'ODA se trouvaient chacun en position dominante respectivement sur le marché de l'édition des annuaires professionnels destinés aux abonnés au téléphone et sur celui de la vente d'espaces publicitaires dans lesdits annuaires ;

Considérant que la société CMS édite depuis 1991 des annuaires professionnels dénommés " Annuaires Soleil " dans différentes zones de la région parisienne et en particulier dans les zones Ouest, Sud, Est et Nord de Paris ; que chacune de ces zones inclut certains arrondissements de la ville de Paris ainsi que des communes de la proche banlieue jouxtant ces arrondissements ; que dans chacun de ces annuaires figure la liste de l'ensemble des professionnels de la zone géographique concernée ; que ces annuaires peuvent ainsi répondre aux besoins des professionnels cherchant à entrer en contact avec un autre professionnel de la zone ou des particuliers cherchant un fournisseur ou un prestataire de service local ;

Considérant que France Télécom, qui éditait jusqu'en 1990 sous le nom de " Pages Jaunes Départementales de Paris " un annuaire professionnel destiné à tous les abonnés de la capitale, qu'ils soient professionnels ou particuliers, et son régisseur l'ODA ont depuis lors procédé à une segmentation de cet annuaire ; qu'en octobre 1990, il a été décidé de pratiquer à Paris un " découpage d'usage " des " Pages Jaunes Départementales " en publiant, d'une part, un annuaire professionnel distribué aux professionnels dénommé " Vie Professionnelle et Pratique " et, d'autre part, un annuaire professionnel distribué aux seuls particuliers abonnés au téléphone dénommé " Vie Pratique " comprenant uniquement les rubriques professionnelles destinées aux particuliers ; qu'il est constant que l'annuaire " Vie Pratique et Professionnelle ", qui recense de façon exhaustive la totalité des professionnels de Paris, est susceptible de répondre tant aux besoins des entreprises cherchant à entrer en contact avec d'autres professionnels qu'aux besoins des employés de ces entreprises cherchant à entrer en contact avec des fournisseurs ou des prestataires de service susceptibles de répondre à leur demande individuelle et localisés dans la ville de Paris ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que si l'annuaire " Vie Pratique " est exclusivement destiné à répondre aux attentes des particuliers puisqu'il ne comprend pas les rubriques correspondant aux professionnels qui s'adressent uniquement à d'autres professionnels, les " Annuaires Soleil " édités par CMS et l'annuaire " Vie Pratique et Professionnelle " édité par France Télécom, lesquels comprennent des rubriques correspondant à tous les professionnels, revêtent une double nature ; qu'ils peuvent, en effet, répondre tant aux besoins des entreprises pour leur activité professionnelle qu'aux besoins des particuliers qui les trouvent sur leur lieu de travail ;

Considérant qu'il y a ainsi lieu de retenir que dans la ville de Paris les annuaires " Vie Pratique " et " Vie Pratique et Professionnelle " édités par France Télécom sont en concurrence avec " les Annuaires Soleil " édités par CMS sur le marché des annuaires destinés aux particuliers, cependant que les annuaires " Vie Pratique et Professionnelle " et les " Annuaires Soleil " sont en concurrence avec d'autres annuaires sur le marché des annuaires de professionnels à professionnels ;

Considérant que, sur le marché des annuaires destinés aux particuliers dans la ville de Paris et dans l'agglomération parisienne le nombre d'exemplaires des annuaires " Vie Pratique " distribués par France Télécom s'est élevé, en 1994, à 974 859 ; que le nombre d'annuaires "Vie Professionnelle et Pratique " distribués par France Télécom en 1994 s'est élevé à 286 587 ; que le nombre d'annuaires " Pages Jaunes et Départementales" distribué par France Télécom dans les Hauts-de-Seine, en Seine-Saint-Denis et dans le Val-de-Marne, départements dans lesquels France Télécom n'avait pas mis en œuvre de " découpage d'usage " de ses pages jaunes départementales ont été respectivement de 535 983, 418 457 et 377 421 en 1994 ; que le nombre d'annuaires distribués par CMS pour les quatre zones de Paris-Ouest et Paris-Sud (zones incluant un certain nombre de communes des Hauts-de-Seine), Paris-Est (zone incluant certaines communes du Val-de-Marne), et Paris-Nord (zone incluant certaines communes de Seine-Saint-Denis) s'est élevé à 1 261 908 en 1994 ; que la société France Télécom, qui bénéficie de l'ancienneté de sa position d'opérateur public, est propriétaire de la marque " Pages Jaunes " et dispose d'un capital de plus de 120 milliards de francs et de moyens financiers sans commune mesure avec ceux de la société CMS, créée en 1991 avec un capital de 500 000 francs ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que France Télécom disposait au moment des faits d'une position dominante sur le marché de l'édition des annuaires professionnels destinés aux particuliers à Paris et dans l'agglomération parisienne ;

Considérant, par ailleurs, que le nombre d'espaces publicitaires commercialisés par la société CMS en 1994 pour l'ensemble de ses éditions concernant les zones de Paris-Ouest, Paris-Sud, Paris-Est et Paris-Nord s'est élevé à 13 399 pour un chiffre d'affaires de 32 477 188 francs ; que, la même année, l'ODA, régisseur exclusif de la publicité dans les annuaires de France Télécom, a commercialisé 21 979 espaces publicitaires pour un chiffre d'affaires de 97 192 000 francs dans l'édition " Vie Pratique " de son annuaire professionnel destiné exclusivement aux particuliers, et 29 854 espaces publicitaires pour un montant de 104 548 000 francs dans son annuaire " Vie Pratique et Professionnelle " destiné à répondre aux besoins tant des professionnels que des particuliers ; qu'ainsi la société ODA disposait d'une position dominante sur le marché de la vente des espaces publicitaires dans les annuaires de professionnels destinés aux particuliers de la ville de Paris ;

Sur le découpage géographique de l'annuaire " Vie Pratique ",

Considérant que la société CMS soutient que le " découpage géographique de l'annuaire " Vie Pratique " en trois nouveaux annuaires avait pour objet de limiter sa progression sur le marché ; qu'elle ajoute, dans ses observations écrites en réponse à la proposition de non-lieu à poursuivre la procédure, que " le principe du découpage de l'annuaire VP en trois volumes traduisait (...) la volonté de France Télécom et de l'ODA de faire une concurrence frontale à CMS en glissant de l'annuaire départemental aux annuaires locaux " ;

Mais considérant qu'il résulte d'une jurisprudence constante qu'une entreprise qui se trouve en position dominante sur son marché est en droit de défendre ses intérêts commerciaux, dès lors qu'elle reste dans les limites d'un comportement concurrentiel normal et n'use pas de procédés déloyaux destinés notamment à faire échec à l'entrée ou au maintien d'une entreprise concurrente sur le marché;

Considérant qu'il ressort des éléments versés au dossier par l'ODA que, dès 1990, soit antérieurement à l'entrée sur le marché de la société CMS, une étude avait été lancée auprès des utilisateurs et des annonceurs parisiens au sujet du découpage des " Pages Jaunes " en trois zones géographiques situées dans la ville de Paris; qu'en envisageant le découpage géographique de l'annuaire " Vie Pratique ", France Télécom et l'ODA cherchaient à réduire de manière importante la consommation de papier nécessaire à la production de cet annuaire et à abaisser substantiellement le coût de la publicité pour les annonceurs tout en permettant aux utilisateurs de l'annuaire de France Télécom de bénéficier de la même information ; qu'à partir de l'édition 1995, ce découpage géographique a été mis en œuvre, se traduisant par la publication de trois volumes de l'annuaire " Vie Pratique " respectivement pour la rive droite Ouest, la rive droite Est et la rive gauche; que les trois volumes de " Vie Pratique " ont, à partir de 1995, constitué ainsi pour les annonceurs des sous-ensembles complémentaires du volume unique antérieurement distribué dans la ville de Paris ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il n'est établi ni que la pratique de découpage géographique de l'annuaire " Vie Pratique " édité par France Télécom ait constitué une réponse stratégique à l'arrivée de CMS sur le marché ni qu'elle ait eu un objet anticoncurrentiel;

Sur la politique de prix mise en œuvre par l'ODA lors du lancement des trois volumes de l'annuaire Vie Pratique à l'occasion de l'édition 1995,

Considérant qu'à l'occasion de la commercialisation de l'édition 1995 de l'annuaire " Vie Pratique " en trois volumes, l'ODA a mis en œuvre une tarification comprenant un prix unitaire de 5 800 francs pour une annonce de type M1H à paraître dans un volume, de 8 120 francs pour la même annonce à paraître dans deux volumes et de 9 570 francs pour la même annonce dans les trois volumes ;

Considérant que la société CMS soutient que la " politique commerciale de dégressifs " accompagnant le " découpage publicitaire de l'annuaire " Vie Pratique " en trois nouveaux annuaires, avait pour objet de limiter sa progression sur le marché ; que, selon cette entreprise, qui a reconnu au vu de la courbe des tarifs de l'ODA que l'" on peut (...) admettre que le prix d'une insertion publicitaire dans chaque annuaire VP soit de 5 800 francs ", les taux de réduction par rapport au prix de l'annonce de base offerts sur l'insertion supplémentaire à paraître dans le deuxième et le troisième volumes s'élevaient respectivement à 60 pour cent et à 75 pour cent ;

Mais considérant que la structure tarifaire mise en place par l'ODA lors de l'édition 1995 des trois annuaires " Vie Pratique " aboutissait à faire payer à l'annonceur, à service égal, sensiblement le même prix que celui qu'il avait eu à acquitter dans l'édition de " Vie Pratique " de 1994 constituée par le volume unique couvrant la totalité de la ville de Paris; qu'en effet, un annonceur décidant de souscrire une annonce de type M1H simultanément dans les trois volumes de " Vie Pratique " afin de couvrir la totalité de la ville de Paris, devait acquitter, en 1995, la somme de 9 570 francs soit un montant inférieur seulement de cinq pour cent à celui qu'il devait acquitter l'année précédente pour une parution dans le volume unique de " Vie Pratique " ; que, par ailleurs, un annonceur désirant limiter l'impact de sa publicité à une zone couvrant le tiers de la ville de Paris devait acquitter la somme de 5 800 F, soit 60 pour cent de ce qu'il aurait eu à payer l'année précédente pour une publicité couvrant l'intégralité de la ville de Paris ; que, de même, un annonceur désirant limiter sa publicité à une zone couvrant les deux tiers de la ville de Paris devait acquitter une somme de 8 120 F, soit 85 pour cent de ce qu'il aurait eu à payer l'année précédente pour une publicité couvrant l'intégralité de la ville de Paris ; qu'ainsi, l'allégation de la société CMS, selon laquelle la nouvelle politique de l'ODA vis-à-vis des annonceurs de "Vie Pratique ", lesquels ont d'ailleurs continué à souscrire pour la totalité de la ville de Paris dans une proportion de 75 pour cent, avait pour effet de l'évincer du marché en pratiquant des rabais importants pour les annonceurs souhaitant souscrire des annonces publicitaires pour une partie seulement de la ville de Paris, n'est pas fondée; que d'ailleurs la société CMS, qui pratique elle-même des rabais pour les annonceurs qui souhaitent que leur publicité soit insérée dans les éditions de plusieurs zones de la ville de Paris et de sa proche banlieue, a reconnu en séance que, si l'ODA avait adopté une tarification strictement proportionnelle à la zone couverte et ne comportant donc pas de rabais, en prenant comme base le prix de 10 090 francs pratiqué en 1994 pour la parution d'un encart du type M1H dans le volume unique de " Vie Pratique " distribué sur la totalité de la ville de Paris, elle aurait été exposée à une concurrence tarifaire beaucoup plus intense ; qu'enfin, aucun enseignement ne saurait être tiré de la comparaison des prix pratiqués par l'ODA et la société CMS pour les éditions de leurs annuaires professionnels destinés aux particuliers dès lors que ni la couverture géographique, ni la liste des rubriques figurant dans les deux annuaires ne sont identiques ; qu'en particulier, il y a lieu de relever que les rubriques de l'" Annuaire Soleil " ne concernent que les professionnels de la zone géographique concernée alors qu'ils concernent les professionnels de l'ensemble de la ville de Paris dans " Vie Pratique " et, qu'à l'inverse, les rubriques de " Vie Pratique " ne concernent que les professionnels s'adressant aux particuliers cependant qu'elles concernent l'ensemble des professionnels de la zone dans l'" Annuaire Soleil " ; qu'il résulte de ce qui précède que la pratique tarifaire de l'ODA relative à la commercialisation des espaces publicitaires dans les trois volumes de " Vie Pratique " ne constitue pas une pratique prohibée par les dispositions de l'article 86 du traité de Rome et de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;

Sur la politique mise en œuvre par l'ODA pour la commercialisation des espaces publicitaires dans les annuaires " Vie Professionnelle et Pratique " et " Vie Pratique ",

Considérant que la société CMS fait valoir que le prix proposé aux annonceurs par l'ODA pour un espace publicitaire de type M1H dans l'édition 1995 de l'annuaire " Vie Professionnelle et Pratique " s'élevait à 9 570 F, à l'identique du prix proposé pour un espace publicitaire dans les trois volumes de l'annuaire " Vie Pratique " ; que les prix proposés pour la parution simultanée d'un espace publicitaire de format M1H dans l'annuaire " Vie Professionnelle et Pratique " et dans un, deux ou trois volumes de Vie Pratique s'élevaient respectivement à 10 760 F, 11 645 francs et 14 835 francs ; que selon elle, les " réductions tarifaires " offertes par l'ODA sur le prix des espaces publicitaires à paraître dans les volumes de " Vie Pratique " s'élevaient respectivement à 80 pour cent, 75 pour cent et 45 pour cent ; que la société CMS en déduit que cette politique commerciale, qui n'était pas réservée aux anciens clients de l'ODA, visait manifestement à " atteindre la société CMS là ou elle a pu développer l'essentiel de sa clientèle (c'est-à-dire à l'intérieur de la ville de Paris ) " ;

Mais considérant, en premier lieu, que les trois volumes de l'annuaire " Vie Pratique " publiés à partir de 1995 constituent un découpage géographique de l'annuaire " Vie Pratique " publié antérieurement ; que par ailleurs les annuaires " Vie Pratique " et " Vie Professionnelle et Pratique " publiés jusqu'en 1994 constituent un découpage d'usage de l'annuaire " Pages Jaunes départementales " publié jusqu'en 1991 ; que les trois volumes de " Vie Pratique " et l'annuaire " Vie Professionnelle et Pratique " ne constituent donc que des sous-ensembles complémentaires du produit unique offert jusqu'en 1991 ;

Considérant, en deuxième lieu, que 70 pour cent des annonceurs de l'annuaire " Vie Pratique " n'effectuent pas de publicité dans l'annuaire " Vie Professionnelle et Pratique " et que leur comportement ne peut donc être affecté par l'existence d'un rabais pour publication simultanée dans ces deux annuaires ;

Considérant, en troisième lieu, qu'à l'occasion du découpage géographique de l'annuaire " Vie Pratique ", l'ODA a cherché à s'assurer qu'à prestation égale en termes de cible et de diffusion le coût de l'espace publicitaire pour un annonceur resterait similaire ; qu'ainsi alors qu'en 1994 le coût d'un espace publicitaire de type M1H était de 15 135 francs pour une publication dans " Vie Pratique " et dans " Vie Pratique et Professionnelle ", en 1995 le prix de ce même espace publicitaire à paraître simultanément dans les trois volumes de " Vie Pratique " ayant remplacé le volume unique précédemment publié et dans " Vie Professionnelle et Pratique " était fixé à 14 835 francs, soit seulement 2 pour cent de moins que le prix de 1994 à service comparable ; qu'il résulte du dossier que 27 pour cent des annonceurs dans les annuaires " Vie Pratique " ont acheté, en 1995, un espace publicitaire dans les trois volumes de " Vie Pratique " et dans " Vie Professionnelle et Pratique " ; que pour ces annonceurs le découpage par zone de l'annuaire " Vie Pratique " ne s'est pas traduit par une modification significative de la tarification du service de l'ODA ;

Considérant, en quatrième lieu, qu'en 1995 seuls 3 pour cent des annonceurs achetant de l'espace publicitaire dans les annuaires de " Vie Pratique " achetaient de l'espace pour une ou deux zones de cet annuaire et achetaient également de l'espace publicitaire dans l'annuaire " Vie Professionnelle et Pratique " ; que, pour ceux de ces annonceurs qui antérieurement faisaient de la publicité dans les deux annuaires, le découpage géographique de l'annuaire " Vie Pratique " leur a permis de réduire le coût de leur publicité en limitant leur zone de diffusion ; qu'en 1995 un annonceur souhaitant faire de la publicité dans " Vie Professionnelle et Pratique ", diffusé à 286 587 exemplaires en 1994, et dans l'une des trois zones de l'annuaire " Vie Pratique ", zone sur laquelle la diffusion pouvait être estimée en moyenne à 325 000 exemplaires correspondant au tiers de la diffusion de " Vie Pratique " sur l'ensemble de la ville de Paris en 1994, était assuré d'une diffusion totale de son message dans 600 000 annuaires représentant environ 50 pour cent du total des annuaires professionnels distribués par l'ODA dans la zone considérée ; que cependant le coût d'une telle publicité pour l'annonceur représentait 71 pour cent du coût qu'il aurait eu à payer en 1994 pour passer une annonce paraissant dans l'annuaire unique " Vie Pratique " et dans " Vie Professionnelle et Pratique " distribués à 1 200 000 exemplaires ; que, de même, un annonceur souhaitant faire de la publicité dans " Vie Professionnelle et Pratique " et dans deux des trois zones de l'annuaire " Vie Pratique " était assuré d'une diffusion totale du message dans environ 936 000 annuaires représentant 74 pour cent du total des annuaires professionnels distribués ; que cependant le coût de cette annonce représentait 77 pour cent du coût qu'il aurait eu à payer en 1994 pour passer une annonce dans l'annuaire unique " Vie Pratique " et dans l'annuaire " Vie Professionnelle et Pratique " distribués à 1 200 000 exemplaires ; qu'il résulte de ces chiffres que le coût de la publicité par annuaire diffusé était plus élevé pour les annonceurs qui souhaitaient limiter leur publicité dans " Vie Pratique " à une ou deux zones de cet annuaire et continuer à faire de la publicité dans l'annuaire " Vie Pratique et Professionnelle " que pour les annonceurs qui souhaitaient continuer à faire de la publicité dans " Vie Professionnelle et Pratique " et dans les trois volumes de " Vie Pratique " ;

Considérant, en cinquième lieu, que les propositions tarifaires de l'ODA en 1995 s'appliquaient non seulement aux annonceurs qui antérieurement faisaient de la publicité dans " Vie Professionnelle et Pratique " mais également à ceux qui antérieurement ne faisaient pas de publicité dans cet annuaire mais pouvaient être tentés de bénéficier de la réduction tarifaire proposée par l'ODA pour une annonce passant simultanément dans un ou deux volumes de " Vie Pratique " et dans " Vie Professionnelle et Pratique " ; que, cependant, si ces nouveaux annonceurs souhaitaient faire une publicité de type M1H dans une seule zone de la ville de Paris, ils avaient le choix entre souscrire une annonce pour l'annuaire Soleil correspondant à cette zone au prix de 6 020 francs ou bénéficier du rabais prévu aux conditions de l'ODA en souscrivant une annonce pour l'annuaire " Vie Professionnelle et Pratique " et pour une zone de l'annuaire " Vie Pratique " au prix de 10 760 francs ; que, de même, un nouvel annonceur souhaitant faire de la publicité dans deux zones parisiennes avait le choix entre souscrire une annonce pour l'annuaire Soleil au prix de 10 650 francs et souscrire une annonce dans " Vie Professionnelle et Pratique " ainsi que dans deux zones de " Vie Pratique " au prix de 11 645 francs ; que, compte tenu notamment de la différence de couverture géographique des zones des " annuaires Soleil ", qui incluent de nombreuses localités de la périphérie parisienne, et des zones de " Vie Pratique ", qui ne concernent que les arrondissements de la ville de Paris, ainsi que des différences de contenu entre ces deux annuaires, il n'est pas établi que les prix des annonces publicitaires dans les annuaires de l'ODA pour des annonces permettant aux annonceurs de bénéficier du rabais associé à la parution simultanée des annonces dans les deux annuaires de l'ODA, prix qui demeuraient en tout état de cause plus élevés que ceux pratiqués par la société CMS, aient eu pour objet ou pu avoir pour effet de les dissuader de faire de la publicité dans les éditions de l'"Annuaire Soleil " ;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède qu'au cas d'espèce il n'est pas établi que les pratiques de prix associées à la vente d'espace publicitaire simultanée dans les annuaires " Vie Pratique " et " Vie professionnelle et Pratique " aient eu pour objet ou pu avoir pour effet de restreindre le jeu de la concurrence sur le marché des annuaires professionnels destinés aux particuliers de la ville de Paris dans les conditions contraires aux dispositions de l'article 86 du traité de Rome et de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;

Sur l'allégation de la société CMS selon laquelle l'ODA aurait pratiqué des prix prédateurs,

Considérant que la société CMS soutient que " la nouvelle politique de l'ODA et de France Télécom " pour les insertions publicitaires à paraître dans les annuaires Vie Pratique et Vie Professionnelle et Pratique, édition 1995, constitue une pratique de prix " prédatrice ", qui devrait, selon elle, être qualifiée sur le fondement de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et de l'article 86 du traité de Rome, pour abus de position dominante ; que si, selon la société CMS, la nouvelle politique éditoriale de France Télécom consistant à remplacer le volume unique de l'annuaire Vie Pratique par trois volumes du même annuaire ne peut en elle-même s'analyser comme une pratique anticoncurrentielle, la politique tarifaire mise en place à cette occasion pour la commercialisation des espaces publicitaires dans les annuaires Vie Pratique et Vie Professionnelle et Pratique constituerait un abus résultant de la position dominante détenue par l'ODA sur le marché concerné ;

Mais considérant, ainsi que l'avait admis le président de la société CMS dans une lettre en date du 7 décembre 1993, que " le prix de la surface publicitaire de périodiques gratuits (....) n'a en réalité, (....) aucun lien avec une quelconque structure de coût : en particulier ce prix n'a rigoureusement aucune commune mesure avec le coût marginal de la surface imprimée, même augmentée du coût commercial et d'un ratio de frais de structure" ; que les calculs effectués par la société CMS selon lesquels les annonceurs avaient à acquitter un prix unitaire de 1 190 francs pour une annonce dans un volume Vie Pratique ou de 885 francs pour la même annonce à paraître dans deux volumes de Vie Pratique en sus d'une annonce dans Vie Professionnelle et Pratique ne sont pas de nature à établir que la politique tarifaire suivie par l'ODA lors de l'édition 1995 découlait d'une politique de prédation dans la mesure où aucun de ces prix n'était appliqué par l'ODA, un annonceur désirant faire paraître une annonce dans un ou deux volumes de Vie Pratique devant acquitter respectivement les montants de 5 800 francs et de 8 120 francs ; qu'en tout état de cause, la pratique dénoncée par la société CMS se limite aux annuaires de Paris, l'ODA n'effectuant aucun couplage de prix entre, d'une part, les annuaires Vie Pratique et Vie Professionnelle et Pratique et, d'autre part, les Pages Jaunes des départements de la couronne parisienne pourtant également en concurrence avec les Annuaires Soleil dans les zones 1, 3, 5 et 6 ; qu'aucun enseignement ne peut donc être tiré du tableau versé au dossier par CMS en annexe à ses observations écrites et selon lequel son chiffre d'affaires par année d'édition et de prospection aurait subi une baisse, du fait du niveau de prix pratiqués par l'ODA à Paris lors de l'édition 1995 de Vie Pratique et Vie Professionnelle et Pratique, dans la mesure où ces éléments chiffrés concernent une zone plus vaste que la seule ville de Paris ; qu'il n'y a donc pas lieu de poursuivre l'instruction sur ce point ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 20 de l'ordonnance du 1er décembre 1986,

Décide :

Article unique : Il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure.