Conseil Conc., 20 octobre 1998, n° 98-D-65

LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 13 février 1997, sous le numéro F 941, par laquelle le Syndicat des importateurs et utilisateurs de génétique bovine importée en France (INTERGEN) a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la société coopérative agricole " Les éleveurs mosellans " ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée, relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour son application ; Vu la loi n° 66-1005 du 28 décembre 1966 sur l'élevage ; Vu les lettres du 12 mai 1998 du président du Conseil de la concurrence notifiant aux parties et au commissaire du Gouvernement sa décision de porter l'affaire devant la commission permanente, conformément aux dispositions de l'article 22 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; Vu les observations présentées par les sociétés INTERGEN, COOPEMOS et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général et le commissaire du Gouvernement entendus ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et sur les motifs (II) ci-après exposés :

I. - CONSTATATIONS

A. - L'organisation du secteur

L'insémination artificielle dans l'espèce bovine est régie par la loi n° 66-1005 du 28 décembre 1966 sur l'élevage et ses décrets d'application.

Cette législation distingue deux types d'opérations d'insémination artificielle : les opérations de production de la semence et les opérations de mise en place de la semence.

Les premières ne peuvent être exécutées que par des centres de production autorisés à cet effet par le ministre de l'Agriculture, les secondes relèvent de centres de mise en place, dont l'exploitation est également soumise à autorisation ministérielle.

L'autorisation de pratiquer la mise en place de la semence bovine délivrée à un centre de mise en place lui assigne une zone géographique dans laquelle il est seul habilité à intervenir. Ainsi, tout éleveur établi dans cette zone, s'il veut recourir à l'insémination artificielle de son cheptel, doit s'adresser au centre de mise en place autorisé dans le ressort duquel il est établi, sauf à pratiquer lui-même l'insémination artificielle dans son propre élevage ou à faire appel à un titulaire de la licence d'insémination, ces deux dernières possibilités étant, en toute hypothèse, placées sous le contrôle du centre de mise en place.

Chaque centre de mise en place est affilié à un ou à plusieurs centres de production de semences et est tenu de participer aux programmes de mise à l'épreuve conduits par ce ou ces centres de production de semences. Cette participation se fait, notamment, par les inséminations artificielles dites de testage. En effet, les semences utilisées pour l'insémination artificielle doivent être issues de taureaux agréés. Or l'agrément d'un taureau nécessite son évaluation sur sa descendance femelle. Les inséminations dites de testage, pratiquées auprès d'éleveurs volontaires, signataires d'une convention de testage, prenant le risque de faire inséminer leur cheptel avec des semences non encore connues, permettent cette évaluation. Les opérations d'évaluation d'un taureau sur sa descendance femelle aux fins d'agrément se déroulent sur une période minimum de 4 ans et 6 mois et, en pratique, ont une durée de 7 à 10 ans. A leur issue, les semences des taureaux qui ont obtenu l'agrément de reproducteur sont distribuées par le centre de production aux centres de mise en place qui lui sont affiliés, au prorata de leur participation, lesquels procèdent ensuite à leur mise en place, diffusant ainsi le progrès génétique obtenu.

L'approvisionnement en semences des centres de mise en place par le (ou les) centre(s) de production auxquels ils sont affiliés, en contrepartie de leur participation aux programmes de mise à l'épreuve conduits par le centre de production, peut être complété par un approvisionnement auprès d'autres centres de production, soit à l'initiative des centres de mise en place, soit à la demande individuelle et écrite d'éleveurs de leur zone.

Ainsi, si l'éleveur qui s'adresse pour une insémination artificielle au centre de mise en place autorisé dans le ressort duquel il est établi se voit en principe proposer des semences en provenance du centre de production auquel ce centre de mise en place est affilié, ces semences étant dites " locales " ; cet éleveur peut néanmoins se fournir en semences en provenance d'autres centres de production français ou étrangers, ces semences étant dites " extérieures ", soit en demandant à son centre de mise en place de se procurer ces semences extérieures pour son compte, soit en se les procurant lui-même, à charge pour lui de faire déposer dans un but de protection sanitaire ces semences à son centre de mise en place avant de les utiliser. Les frais exposés par le centre de mise en place pour se procurer et conserver les semences extérieures sont supportés par l'éleveur utilisateur.

L'approvisionnement complémentaire des centres de mise en place par des semences étrangères reste marginal en France : environ 4 % seulement des mises en place pratiquées annuellement sont réalisées avec des semences importées, dont les 4/5 en provenance des États-Unis et du Canada. Les semences nord-américaines, qui concernent la seule race laitière Prim'Holstein, sont issues des taureaux leaders mondiaux. Elles sont commercialisées en France par trois entreprises importatrices, la société BOVEC, la société WWS-France et l'EURL Canada-Genetics Semex-France, à des prix variant de 80 à 500 francs HT la dose, et pour la majorité au dessus de 250 francs HT la dose.

L'exploitation des 55 centres de mise en place français autorisés est assurée par des sociétés coopératives agricoles de services et celle des 20 centres de production français par des unions des précédentes. Le caractère coûteux du processus de production de semences de taureaux agréés nécessite en effet la mise en commun des capacités financières des centres de mise en place, qui se sont fédérés à cet effet dans des unions.

Les sociétés coopératives agricoles de services ont pour objet la fourniture des services nécessaires aux exploitations agricoles de leurs membres. Elles se distinguent par cet objet des sociétés coopératives agricoles de production, de vente ou d'approvisionnement.

Les sociétés coopératives agricoles forment une catégorie spéciale de sociétés, distinctes à la fois des sociétés civiles et des sociétés commerciales. Elles correspondent à un type spécifique d'organisation économique caractérisé par la qualité des personnes qui se lient entre elles dans un double engagement de sociétariat et d'activité, en vue de profiter des résultats de l'action commune au prorata de leur engagement d'activité. L'adhérent a la double qualité d'associé, détenteur de capital, et de coopérateur, utilisateur des prestations fournies par la société coopérative.

Administrées par leurs adhérents sur la base de la règle " un associé, une voix " les sociétés coopératives agricoles doivent, en cas d'excédent de leurs recettes sur leurs charges, répartir cet excédent entre les associés-coopérateurs sous forme de ristournes, en fonction des opérations réalisées par chacun avec sa coopérative.

B. - Les parties en cause

1. Intergen

La partie saisissante, INTERGEN, est un syndicat professionnel, régi par les articles L 411-1 et suivants du Code du travail, ayant pour objet l'étude, la représentation et la défense des droits et intérêts moraux et matériels des professions liées à l'importation en France, et à l'utilisation, de génétique bovine importée, notamment semences de taureaux et embryons congelés.

Constitué le 26 novembre 1986, ce syndicat a pour seuls adhérents les trois entreprises importatrices de semences nord-américaines en France, les sociétés BOVEC, WWS-France et l'EURL Canada-Genetics-Semex-France.

2. Coopemos

Créée le 11 juin 1947, la société coopérative agricole Les Éleveurs mosellans -COOPEMOS- a pour objet la fourniture à ses membres, et pour l'usage exclusif de leurs exploitations, de trois catégories de services : insémination artificielle, transplantation embryonnaire et mise à disposition de matériel et de personnel spécialisé.

Au 30 septembre 1996 COOPEMOS comptait 2 307 éleveurs adhérents, soit 64,15 % des 3 596 agriculteurs titulaires d'un cheptel bovin recensé à la même date. COOPEMOS est le centre de mise en place autorisé pour le département de la Moselle, à l'exception des communes du canton de Fontoy, et pour une commune du département du Bas-Rhin, la commune de Silzheim (arrêtés d'autorisation du ministre de l'Agriculture en date du 9 juin et du 24 juillet 1969).

COOPEMOS est membre, avec 16 autres centres de mise en place, de l'Union des coopératives agricoles d'élevage et d'insémination artificielle du Nord-Est/Centre-Ouest (UNECO), l'un des quatre centres de production français de semences de race Prim'Holstein.

COOPEMOS participe aux programmes de mise à l'épreuve conduits par UNECO qui, en contrepartie, l'approvisionne en semences.

Sur les 230 taureaux mis annuellement à l'essai par UNECO, COOPEMOS en prend en charge 12, soit environ 5 %. Cette prise en charge est à la fois financière et matérielle, puisque COOPEMOS élève les taureaux quand ils ont atteint l'âge de 15 mois et procède, sur délégation d'UNECO, aux opérations de production de semences.

La participation financière de COOPEMOS au programme de mise à l'épreuve d'UNECO est arrêtée sur les bases suivantes :

- coût de l'entretien de 12 taureaux jusqu'à 15 mois ;

- participation aux frais généraux d'UNECO à raison de 4,44 francs TTC par insémination artificielle première (IAP) réalisée par COOPEMOS en race Prim'Holstein.

Pour l'exercice 1996-1997, le montant de cette participation financière s'est élevé à 1 157 333 F.

UNECO attribue annuellement à COOPEMOS 70 000 doses de semences, chiffre obtenu en appliquant le pourcentage de 5 %, représentant la contribution de COOPEMOS au programme annuel de mise à l'essai d'UNECO, au nombre de doses qu'UNECO peut répartir entre ses 17 centres de mise en place affiliés, compte tenu de ce que 20 taureaux produisant chacun 70 000 doses sont agréés tous les ans, soit 1 400 000 doses à répartir.

Pour l'exercice 1996-1997, les produits d'exploitation de COOPEMOS se sont élevés à 20 524 272 francs et ses charges d'exploitation à 20 088 005 F. Le résultat net de l'exercice a atteint la somme de 1 320 226 F, qui a été répartie, à hauteur de 926 835 F, entre les adhérents, sous forme de ristournes d'un montant de 15 francs par IAP réalisée au cours de l'exercice, quelle que soit la provenance des doses de semence utilisées.

Environ trois IAP sur quatre sont réalisées en race Prim'Holstein. Entre 2 et 3 % des IAP réalisées en race Prim'Holstein (2,4 % pour l'exercice 1995-1996) le sont avec des semences extérieures, la plupart étrangères (2,07 % des IAP réalisées en race Prim'Holstein au cours du même exercice), et à hauteur de 0,4 % nord-américaines.

C. - Les pratiques constatées

COOPEMOS pratique deux modes de tarification : un mode global et un mode détaillé.

1. Tarification globale

La tarification de COOPEMOS comporte trois forfaits dits de classe I, de classe II et de classe III selon la qualité de la semence.

La classe I correspond à des semences de taureaux ayant obtenu l'agrément, mais sans valeur amélioratrice, la classe II à des semences à haut potentiel génétique et la classe III à des semences supérieures.

Pour un prix global, l'éleveur a droit à une prestation de services d'insémination artificielle, qui comprend elle-même l'insémination artificielle dite première (IAP), à jusqu'à 4 interventions postérieures en cas d'échec (ce sont les " retours ") et à la fourniture des doses de semence qui seront utilisées pour l'IAP et les éventuels retours.

Les semences proposées dans le cadre de ces trois forfaits sont exclusivement des semences en provenance d'UNECO.

L'éleveur choisit nominativement le taureau dont il souhaite utiliser la semence et, selon la classe dans laquelle les semences de ce taureau ont été rangées, paie le forfait correspondant.

Les tarifs des trois forfaits sont arrêtés en début d'exercice par le conseil d'administration de COOPEMOS.

Pour l'exercice 1996-1997 ils ont été fixés à, respectivement, 165, 205 et 240 francs TTC.

2. Tarification détaillée

Lorsque l'éleveur fait inséminer son cheptel avec des semences extérieures, provenant d'autres centres de production français qu'UNECO ou provenant de centres de production étrangers, COOPEMOS tarife et facture distinctement la prestation de services de mise en place et la fourniture de la dose de semence utilisée, ce à quoi elle ajoute les frais supplémentaires d'approvisionnement et de conservation des semences extérieures.

Si dans la majorité des cas l'éleveur donne mandat à COOPEMOS de se procurer la semence extérieure pour son compte, il arrive que l'éleveur s'approvisionne directement auprès du fournisseur de semences extérieures ; lorsque tel est le cas, COOPEMOS ne facture à l'éleveur que le prix de la prestation de services de mise en place, outre les frais supplémentaires liés à la conservation de la semence.

La facturation détaillée est également appliquée lorsque l'éleveur recourt aux semences à très haut potentiel génétique, dites semences d'élite, en provenance d'UNECO. Ces semences d'élite sont attribuées annuellement par UNECO à COOPEMOS mais sont réservées aux éleveurs signataires de la convention de testage, auxquelles elles sont facturées au tarif du forfait de la classe II, mise en place et fourniture de la dose comprises. Compte tenu de la très forte demande des éleveurs pour ces semences, COOPEMOS procède à des achats de doses auprès d'UNECO, qu'elle facture ensuite distinctement de la mise en place aux éleveurs qui y ont recours.

Le prix de la seule prestation de services de mise en place est arrêté en début d'exercice par le conseil d'administration de COOPEMOS. Pour l'exercice 1996-1997, il a été fixé à 165 francs TTC.

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL,

Sur la délimitation du marché et la position de COOPEMOS,

Considérant que COOPEMOS bénéficie du monopole légal de la mise en place de la semence bovine dans le département de la Moselle ; que ce monopole de prestation de services dans sa zone d'intervention confère à COOPEMOS une position dominante sur le marché de la distribution des semences dans sa zone d'intervention ;

Sur les pratiques relevées,

En ce qui concerne la tarification globale :

Considérant qu'il ressort du dossier que lorsqu'un éleveur de cheptel de race Prim'Holstein du département de la Moselle s'adresse à COOPEMOS pour, à la fois, faire pratiquer la mise en place de la semence et lui fournir la dose de semence qui sera utilisée à cette occasion, celle-ci opère avec des semences en provenance du centre de production auquel elle est affiliée pour la race considérée, à savoir UNECO, et facture à l'éleveur un prix global pour le service de la mise en place et la dose de semence, qui varie en fonction de la classe (I, II ou III) de la semence fournie ; qu'ainsi, pour l'exercice 1996-1997, les trois prix globaux, ou forfaits, pratiqués s'élevaient, respectivement pour les semences de classes I, II et III, à 165, 205 et 240 francs TTC ; que ce mode de tarification a concerné pour ledit exercice 6 % des I.A.P. réalisées au cours de l'exercice ;

Considérant que COOPEMOS, qui dispose d'un monopole légal sur les pratiques de mise en place dans sa zone d'intervention et qui est également en concurrence avec d'autres entreprises pour la fourniture de semences, en facturant au forfait ces deux types de prestations, lie artificiellement deux services, dont l'un est ouvert à la concurrence ; que l'éleveur de la zone se trouve ainsi dissuadé de s'adresser à un autre producteur de semences, afin de comparer les prix des semences et d'effectuer un choix éclairé ; que cette pratique a pour objet et peut avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence entre les producteurs de semences ; que, mise en œuvre par une entreprise en position dominante, elle constitue une exploitation abusive de cette position ;

Considérant que COOPEMOS soutient qu'elle est une coopérative de services et que le service rendu à l'éleveur est celui de l'insémination artificielle, qui comporterait nécessairement la cession d'une dose de semence ;

Mais considérant que, si la mise en place de la semence relève du monopole légal dont bénéficie COOPEMOS, la fourniture de la semence peut être effectuée par COOPEMOS ou par des entreprises concurrentes, l'éleveur ayant, aux termes de la loi sur l'élevage, la possibilité de s'approvisionner auprès du fournisseur de semences de son choix ; que COOPEMOS ne saurait davantage invoquer utilement son statut coopératif en ce qu'il permettrait aux éleveurs de participer à sa gestion, notamment à la fixation des tarifs, et d'être informés du tarif de la mise en place et, par déduction, de celui de la semence ; qu'en effet, la pratique en cause, en liant artificiellement une prestation monopolisée à une prestation libre présente, en soi, un caractère anticoncurrentiel ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la facturation globale mise en œuvre par COOPEMOS constitue une exploitation abusive de son monopole légal sur la mise en place des semences et est, par suite, prohibée par les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Considérant, en revanche, qu'il ne ressort pas du dossier que le commerce entre les États membres serait affecté sensiblement par la pratique susvisée ; qu'en particulier il n'est établi par aucune pièce versée au dossier par la partie saisissante que les fournisseurs de semences étrangers seraient empêchés d'accéder au marché français de la distribution de semences ;

En ce qui concerne l'inclusion du prix d'une dose de semence locale de classe I dans le prix de la seule prestation de mise en place lorsque celle-ci est facturée distinctement :

Considérant qu'il est constant que, lorsque l'éleveur d'un cheptel de race Prim'Holstein du département de la Moselle souhaite utiliser des semences extérieures pour l'insémination artificielle de son cheptel, il se voit facturer distinctement, d'une part, la mise en place, d'autre part, la dose de semence, sous réserve qu'il ne l'ait pas acquise directement auprès de son propre fournisseur ; que, dans ce dernier cas, le prix pratiqué pour la seule mise en place est le même que celui qui est appliqué pour la mise en place et la fourniture d'une dose de semence de classe I, dans le cadre du forfait de la classe I ; que, pour l'exercice 1996-1997, ce prix s'est élevé à 165 francs TTC ;

Considérant que compte tenu de cette identité de prix, d'une part, et de l'existence d'un coût pour COOPEMOS de la fourniture de la semence de classe I, d'autre part, un grief a été notifié à COOPEMOS pour avoir facturé systématiquement, avec le prix de la mise en place, le prix d'une dose de semence de classe I, par ailleurs non fournie ;

Considérant que, lorsque le titulaire du monopole légal de la fourniture d'une prestation de service est en même temps le concurrent potentiel d'entreprises offrant des produits exigeant le recours à cette prestation de services, ce titulaire peut restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché aval de la fourniture du produit et abuser de sa position dominante par l'établissement d'un prix de sa prestation de services discriminatoire, non transparent et non orienté vers les coûts encourus, ou en subventionnant le produit pour lequel il est concurrencé par une réduction artificielle du prix du service monopolisé fourni simultanément ; que de telles pratiques sont de nature à interdire à ses concurrents de faire des offres dans des conditions compétitives avec les siennes ;

Considérant qu'en l'état de l'instruction et compte tenu, d'une part, des observations écrites présentées par COOPEMOS dans le cadre de la procédure simplifiée en réponse à la notification de griefs ainsi que des justificatifs produits à l'appui de ces observations, d'autre part, de la contestation en séance de ces justificatifs par la partie saisissante, il n'est ni établi ni exclu que la somme de 165 francs TTC facturée pour la mise en place seule ait été inférieure au coût réel encouru par COOPEMOS ;

Considérant qu'il convient, en conséquence, d'ordonner un supplément d'instruction sur ce point et d'inviter COOPEMOS à justifier, d'une part, de la tarification de la mise en place, d'autre part, de ce que, lorsqu'elle pratique la mise en place et fournit la dose de semence, elle tarife ces prestations dans des conditions objectives, transparentes, non discriminatoires et orientées vers les coûts encourus ;

Sur les sanctions et injonctions,

Considérant qu'aux termes de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : " Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Il peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions " ;

Considérant qu'il n'y a pas lieu, en l'espèce, d'infliger une sanction pécuniaire à COOPEMOS pour la pratique de la tarification globale ; qu'en revanche il y a lieu de lui enjoindre de mettre fin à cette pratique en cas d'insémination artificielle réalisée avec des semences UNECO des classes I, II et III et d'adopter, dans les cas concernés, une tarification transparente, détaillant ce qui ressortit à la mise en place et ce qui ressortit à la fourniture de la dose de semence,

Décide :

Article 1er : Il est établi que la société coopérative agricole Les éleveurs mosellans (COOPEMOS) a enfreint les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 en pratiquant une tarification globale incluant, sans en donner le détail, le prix de la mise en place et le prix de la dose de semence.

Article 2 : Il est enjoint à COOPEMOS de cesser, dans le délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision, de pratiquer une tarification globale et de mettre en œuvre une tarification détaillée, distinguant le prix de la mise en place et le prix de la dose de semence fournie.

Article 3 : Il sera procédé à un complément d'instruction afin de déterminer si COOPEMOS a contrevenu aux dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 en incluant le prix d'une dose de semence locale de classe I dans le prix de la seule prestation de mise en place lorsque celle-ci est facturée séparément.