Cass. com., 27 mars 2001, n° 99-10.045

LA COUR : - Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 décembre 1998) que le 28 mai 1998, la société Avantage a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par des fournisseurs, des grossistes et des distributeurs de produits de l'électronique grand public, qu'elle estimait anticoncurrentielles, et a sollicité le prononcé de mesures conservatoires ; que par décision du 8 septembre 1998, le Conseil de la concurrence a rejeté la demande de mesures conservatoires ; que la société Toshiba Systèmes France SA a formé un recours contre cette décision et les sociétés Philips electronic grand public (aux droits de laquelle vient la société Philips France) et Etablissements Darty et fils un appel nullité ;

Sur le premier moyen : - Attendu que les sociétés Philips France et Etablissements Darty et fils font grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevables leurs recours et d'avoir en conséquence refusé d'annuler la décision du Conseil de la concurrence n° 98-MC-08 du 8 septembre 1998, alors, selon le moyen, qu'il résulte de l'article 50 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 que le rapporteur désigné par le président du Conseil de la concurrence fait procéder sans délai à toute mesure d'instruction, qu'il définit les orientations de l'enquête, et que, dès lors, porte atteinte à la loyauté des débats en violation de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, l'arrêt attaqué qui rejette le recours en annulation formé contre la décision du Conseil n° 98-MC-08 du 8 septembre 1998, laquelle a pourtant été rendue en la présence de M. Jacques Poyer, désigné en qualité de rapporteur depuis le 12 juin 1998 ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article 2-3° du décret n° 87-849 du 19 octobre 1987 que, lorsque la déclaration de recours contre les décisions du Conseil de la concurrence ne contient pas l'exposé des moyens invoqués, le demandeur doit déposer cet exposé au greffe dans les deux mois qui suivent la notification de la décision frappée de recours ; que les sociétés Philips France et Etablissements Darty et fils n'ayant exposé le moyen d'annulation tiré de la présence du rapporteur au délibéré ni lors de leur déclaration de recours ni dans les deux mois suivant la notification de la décision, elles ne sont pas recevables à le faire pour la première fois devant la Cour de cassation et la cour d'appel n'était pas tenue de le relever d'office ; d'où il suit que le moyen est irrecevable ;

Sur le second moyen pris en ses quatre branches : - Attendu que les sociétés Philips France et Etablissements Darty et fils font encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 1°/que viole l'article 562 du nouveau Code de procédure civile, l'arrêt qui successivement reconnaît l'existence d'une décision d'ouverture d'une instruction, mais écarte l'usage des voies normales de recours (articles 12 et 15 de l'ordonnance) et qui, sous prétexte que les parties pourraient critiquer les modalités de l'instruction dans une phase ultérieure de la procédure, nie l'existence d'une décision non susceptible de recours, pour écarter l'appel-nullité, privant finalement les parties poursuivies de toute possibilité de recours contre une décision irrégulière de saisine entachée d'excès de pouvoir et de violation des règles fondamentales de procédure ; 2°/ qu'il résulte de l'article 19 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 que l'absence d'éléments probants est justement une cause d'irrecevabilité de la saisine du Conseil de la concurrence, et qu'en vertu de l'article 12 du décret du 29 décembre 1986, l'examen des mesures conservatoires présuppose une saisine recevable au fond ; qu'ainsi en l'absence de voie de recours de droit commun à l'encontre de la décision, même implicite, de recevabilité (ce que reconnaît au cas présent l'arrêt attaqué), les sociétés Darty et Philips étaient nécessairement recevables à faire valoir contre une telle décision un excès de pouvoir et la violation des principes fondamentaux de procédure, par la voie de l'appel-nullité, que dès lors, la décision d'irrecevabilité prononcée à l'encontre des sociétés Darty et Philips viole les articles 562 du nouveau Code de procédure civile et 6-I de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; 3°/ qu'il résulte tant de l'article 9 du nouveau Code de procédure civile, selon lequel chaque partie doit apporter une preuve conforme à la loi, que du principe général de loyauté des preuves et des articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, qu'un plaideur est irrecevable à se prévaloir d'enregistrements téléphoniques effectués à l'insu de son correspondant, de sorte que viole les textes susvisés, la cour d'appel qui refuse d'annuler la décision du Conseil selon laquelle non seulement il n'y aurait pas lieu d'écarter du dossier lesdits enregistrements téléphoniques et leur retranscription par la société Avantage, mais encore de tels enregistrements seraient suffisamment probants pour justifier une décision implicite de recevabilité de la saisine, comme le prévoit l'article 19 de l'ordonnance ; 4°/ et subsidiairement, que la défense de l'ordre public économique dont est chargé le Conseil de la concurrence ne saurait avoir pour effet de suspendre l'application des principes généraux du droit concernant l'égalité des armes et la loyauté des preuves, notamment lorsque, comme en l'espèce, il statue à la demande d'une entreprise sur des mesures conservatoires dirigées contre d'autres entreprises, de sorte que viole les principes susvisés, ensemble les articles 4, 5 et 9 du nouveau Code de procédure civile et 7 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, la cour d'appel qui approuve le Conseil de la concurrence d'avoir décidé que lesdits principes ne sauraient être mis en œuvre devant lui ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui énonce justement que les parties pourront critiquer les modes de preuve retenus par le Conseil de la concurrence par l'exercice des voies de recours prévues à l'article 15 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, contre l'une des décisions visées par l'arrêt, de non-lieu à poursuivre la procédure ou de sanction des pratiques anticoncurrentielles constatées que le Conseil sera amené à prendre pour épuiser sa saisine au fond, et qui ne s'est pas prononcée, à ce moment de la procédure, sur la recevabilité des modes de preuve retenus par le Conseil de la concurrence, n'a violé aucun des textes visés au moyen, abstraction faite des motifs erronés de l'arrêt selon lesquels la décision critiquée du Conseil de la concurrence n'était pas une décision de recevabilité de la saisine au fond ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Par ces motifs : rejette le pourvoi.