CA Paris, 1re ch. H, 18 septembre 2001, n° ECOC0100374X

La société Vortex édite et exploite, sous la dénomination Skyrock, un programme radiophonique national. Elle le diffuse soit par ses soins, en sa qualité de service de catégorie D, soit par l'intermédiaire de sociétés de radios locales, opérateurs de catégorie C, tenus de diffuser un programme d'intérêt local et pouvant tirer leurs ressources de la publicité locale. Dans ce dernier cas, elle conclut avec ces sociétés un contrat d'affiliation.

En 1991, la société Vortex s'est associée avec deux personnes pour fonder une société Sud Bretagne Diffusion, dont elle détient 50 % du capital, qui a pour objet social d'" exploiter, gérer et développer l'affiliation au programme radio Skyrock sur la zone de diffusion localement autorisée ", avec laquelle elle a conclu, le 10 février 1991, un contrat d'affiliation sur une zone délimitée qui ne prévoit pas de rémunération de l'un ou l'autre des contractants. Depuis une décision du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) en date du 12 mai 1992, cette société est autorisée, en qualité de service de catégorie C, à émettre le programme Skyrock sur les villes de Vannes, Quimper, Ploërmel, Brest et Quimperlé.

La société Sud Bretagne Diffusion est gérée par l'un de ses deux associés minoritaires, lesquels détiennent, par ailleurs, 50 % chacun des parts du capital de la société Parf'Un.

Cette dernière société assure, notamment, la régie publicitaire de la société Sud Bretagne Diffusion à laquelle elle reverse une redevance forfaitaire indépendante du chiffre d'affaires réalisé grâce à la commercialisation des espaces publicitaires locaux de cette radio.

Les associés de la société Sud Bretagne Diffusion sont liés par un pacte d'associés conclu en 1995 qui n'a été produit ni devant le Conseil de la concurrence, ni devant la Cour. Toutefois, les parties s'accordent pour reconnaître qu'il prévoit une lourde pénalité en cas de substitution d'un autre programme au programme Skyrock.

Le 5 octobre 1998, le CSA a lancé un appel à candidatures pour une fréquence sur la zone de la ville de Saint-Brieuc.

La société Sud Bretagne Diffusion et la société Vortex se sont portées candidates pour la diffusion du programme Skyrock sur cette ville, la première en catégorie C, la seconde en catégorie D. La société Vortex s'est opposée à la candidature de la société Sud Bretagne Diffusion en faisant valoir qu'elle ne l'avait pas autorisée à diffuser ce programme sur cette zone, laquelle ne figurait pas dans le contrat d'affiliation de 1991.

Le 4 avril 2001, le CSA a attribué la fréquence à la société Vortex.

Le 18 septembre 2000, la société Sud Bretagne Diffusion et la société Parf'Un ont saisi le Conseil de la concurrence de faits dont elles prétendaient qu'ils caractérisaient des pratiques anticoncurrentielles constitutives d'une entente, d'un abus de position dominante et d'un abus de dépendance économique sur les marchés de la fourniture de programmes radiophoniques, de la radiodiffusion locale et de la commercialisation d'espaces publicitaires, prohibées par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce.

Par décision du 18 janvier 2001, le Conseil de la concurrence, invoquant les dispositions de l'article L. 462-8 du même code, a déclaré irrecevable cette saisine et a rejeté, par voie de conséquence, la demande de mesures conservatoires qui avait également été formée,

LA COUR :

Vu le recours formé le 1er février 2001 par la société Sud Bretagne Diffusion et la société Parf'Un par lequel, poursuivant " l'annulation et, subsidiairement, la réformation " de la décision, elles demandent le renvoi de l'affaire devant le Conseil de la concurrence pour qu'il soit procédé à l'instruction du dossier au fond ;

Vu leurs écritures en date du 21 mai 2001 par lesquelles elles déclarent se désister de leurs demandes de mesures conservatoires et sollicitent, sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code des procédure civile, la condamnation de " l'Etat " à leur payer la somme de 50 000 F et celle de la société Vortex à leur payer la somme de 50 000 F ;

Vu les mémoires des 26 mars et 17 mai 2001, par lesquels la société Vortex poursuit la confirmation de la décision attaquée et demande la condamnation de la société Sud Bretagne Diffusion et de la société Parf'Un à lui payer la somme de 300 000 F à titre de dommages intérêts pour procédure abusive, outre celle de 200 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de la procédure civile ;

Vu les observations du 24 avril 2001 du ministre chargé de l'économie par lesquelles celui-ci demande la réformation de la décision en ce qu'elle n'a pas considéré comme recevables les éléments tendant à démontrer des pratiques susceptibles de constituer un abus de dépendance économique et une pratique d'entente anticoncurrentielle, et le renvoi de la procédure au Conseil de la concurrence ;

Vu les observations du Conseil déposées le 23 avril 2001 ;

Le ministère public ayant été entendu en ses observations orales tendant au rejet du recours ;

Les requérantes ayant eu la possibilité de s'expliquer en dernier ;

Sur ce :

Considérant que les requérantes ne formulent aucun moyen au soutien de leur demande principale d'annulation de la décision ; qu'en conséquence, cette demande ne peut qu'être rejetée ;

Considérant que les requérantes soutiennent que le Conseil de la concurrence a méconnu l'objet du litige qui, selon elles, portait, au principal, sur l'état de dépendance économique de la société Sud Bretagne Diffusion;

Considérant, cependant, que dans sa décision le conseil analyse la situation dans laquelle se trouve cette société à l'égard de son associé et fournisseur de programme, la société Vortex; qu'il en conclut exactement qu'en refusant d'autoriser la société Sud Bretagne Diffusion à utiliser, sur une zone différente de celles faisant l'objet de la convention d'affiliation de 1991, le programme Skyrock et une marque sur lesquels elle détient des droits de propriété intellectuelle, cette société ne fait pas obstacle à la poursuite de l'activité de la société Sud Bretagne Diffusion sur les zones de diffusion pour lesquelles celle-ci a obtenu une autorisation; que si, dans leur lettre de saisine du conseil, les requérantes ont affirmé que l'arrêt de la diffusion du programme, sans possibilité de substitution, entraînerait la perte de l'autorisation d'émettre, elles n'ont pas précisé en quoi le fait de ne pas l'autoriser à étendre le bénéfice du contrat d'affiliation à une zone non comprise dans les zones de diffusion autorisées depuis 1992 serait susceptible de provoquer l'arrêt de la diffusion sur ces zones; qu'au contraire, il apparaît que le pacte d'actionnaire, qu'elles dénoncent comme l'un des éléments caractérisant cet état de dépendance économique, a précisément pour objet d'obliger les deux parties à maintenir la diffusion dudit programme sur les zones autorisées; que, dès lors, le grief manque en fait ;

Considérant, en outre, que la société Sud Bretagne Diffusion ne peut sérieusement soutenir que ses difficultés financières sont provoquées par la société Vortex, alors qu'il apparaît que le programme Skyrock est mis à sa disposition sans aucune contrepartie financière et que ses ressources proviennent de la société Parf'Un à qui elle a confié à titre exclusif la commercialisation de ses espaces publicitaires moyennant une redevance forfaitaire et fixe, qui ne varie donc pas selon le chiffre d'affaires réalisé par cette société sur les publicités locales diffusées par la société Sud Bretagne Diffusion; qu'en outre c'est à celle-ci que cette dernière confie la fabrication de son programme d'intérêt local, ce qui lui est facturé; qu'enfin, il est constant que le capital de la société Parf'Un est détenu par les deux associés minoritaires de la société Sud Bretagne Diffusion, et que ces deux sociétés ont pour gérant la même personne; qu'ainsi il est manifeste que si celle-ci souffre d'une situation de dépendance économique, ce n'est pas à l'égard de la société Vortex;

Considérant que la société Sud Bretagne Diffusion et la société Parf'Un reprochent au Conseil de la concurrence de n'avoir pas retenu l'existence d'un marché pertinent de la radiodiffusion, tout en retenant qu'il n'est pas exclu qu'il existe un marché de la fourniture de programmes radiophoniques et un marché des espaces publicitaires radiophoniques ; qu'elles soutiennent que, s'agissant du refus d'étendre le bénéfice d'un contrat d'affiliation à une zone géographique permettant de répondre à un appel d'offres du CSA, c'est précisément sur ce marché de la radiodiffusion que les faits dénoncés ont été mis en œuvre et que ce marché se révèle au moment des appels d'offre à candidatures ;

Considérant que ce marché serait donc celui des fréquences ou des autorisations d'émettre ;

Considérant cependant que les fréquences font l'objet d'une procédure administrative d'attribution par le CSA, autorité indépendante qui a pour mission, aux termes de l'article 29, alinéas 8 et 9, de la loi du 30 septembre 1986, d'accorder les autorisations " en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public, au regard des impératifs prioritaires que sont (...) la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence " ;

Considérant, dès lors, qu'il n'appartient pas au Conseil de la concurrence d'apprécier les conditions dans lesquelles les décisions d'attribution des fréquences interviennent ; que le CSA ayant fait droit au recours de la société Vortex contre la présélection de la société Sud Bretagne Diffusion et considéré que, faute d'être autorisée par celle-ci à diffuser le programme Skyrock, cette société ne remplissait pas les conditions pour se voir attribuer dans la catégorie C une fréquence sur la zone de Saint-Brieuc, les requérantes ne sont pas recevables à prétendre, devant le Conseil de la concurrence, que cette décision résulte d'un abus de position dominante de la société Vortex ;

Considérant que la société Sud Bretagne Diffusion et la société Parf'Un soutiennent aussi que le comportement de la société Vortex ne peut être appréhendé sans examiner les marchés connexes, celui de la fourniture des programmes et le marché publicitaire local ;

Considérant que, comme l'a relevé justement le Conseil, la clause d'exclusivité et de non-concurrence contractuellement acceptée en 1991 par la société Sud Bretagne Diffusion en contrepartie de l'exclusivité sur la diffusion du programme sur les zones choisies en commun dans lesquelles elle obtiendra une autorisation du CSA, par laquelle il lui est interdit de diffuser le programme sur des zones non prévues dans le contrat, ne fait que traduire l'état de la réglementation en matière de radiodiffusion qui prévoit qu'un opérateur de la catégorie C ne peut se voir accorder une autorisation d'émettre sur une zone que s'il diffuse, en dehors d'un programme d'intérêt local, un programme thématique à vocation nationale déterminé au moment de l'autorisation donnée par le CSA, ce qui suppose l'accord préalable du fournisseur de ce programme ; que ce dernier, titulaire de la propriété intellectuelle sur ce programme, n'est pas tenu de délivrer cette autorisation à toutes les sociétés qui la lui demanderaient et a la liberté de choisir son partenaire ; que, dès lors, c'est à bon droit que le Conseil, se fondant sur les dispositions de l'article L. 420-4 du Code de commerce, a retenu que les clauses invoquées par les requérantes ne révèlent pas une pratique ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de porter atteinte à la concurrence ; que l'existence de ces clauses ne sont donc pas susceptibles, à elles seules, de caractériser une entente prohibée ;

Considérant que sur le marché de la fourniture des programmes radiophoniques, il est manifeste, comme l'a révélé le Conseil, que la société Vortex ne détient pas une situation dominante ni sur le plan national, ni sur le plan local ;

Considérant que les requérantes font encore valoir que les pratiques de la société Vortex ont pour effet de renforcer le monopole de la société Europe Régie Ouest sur le marché publicitaire local en écartant la société Parf'Un, seule régie locale susceptible d'entraîner une ouverture du marché ;

Considérant, toutefois, qu'à supposer que la société Europe Régie Ouest a un monopole de fait sur ce marché pour être la seule susceptible d'offrir aux annonceurs une couverture sur l'ensemble des départements bretons pour être la régie publicitaire du réseau diffusant le programme Europe 2, seul réseau présent sur l'ensemble de ces départements en catégorie C, cette situation résulte soit des pratiques de cette société, qui ne font pas l'objet de la saisine du Conseil, soit des attributions de fréquence par le CSA, dont il n'appartient pas au Conseil de la concurrence d'apprécier la pertinence ;

Considérant, enfin, que, comme l'a révélé le Conseil, la concession de la jouissance de la marque Skyrock ne comporte, aux termes du contrat de 1991, aucun transfert de droit de propriété au profit de l'affilié, lequel s'interdit de réaliser un quelconque document ou imprimé portant la marque sans disposer de l'accord préalable et écrit de la société Vortex ; que ne justifiant pas avoir demandé un tel accord avant de faire enregistrer le nom de domaine Skyrockbretagne.com, la société Sud Bretagne Diffusion n'est pas fondée à faire grief à la société Vortex de l'avoir mis en demeure de cesser l'exploitation du site internet qu'elle a ouvert sous ce nom, cette simple application du contrat ne constituant pas l'indice d'une pratique anticoncurrentielle prohibée ;

Considérant qu'alors que la société Sud Bretagne Diffusion et la société Parf'Un n'indiquent pas quelles investigations pourraient être ordonnées pour rechercher des éléments supplémentaires de nature à établir la réalité des atteintes à la concurrence alléguées, la Cour constate que les faits dont le Conseil était saisi ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants pour que la décision de celui-ci déclarant irrecevable la saisine ne soit pas fondée ; qu'il y a donc lieu de rejeter le recours ;

Considérant que la société Vortex est fondée à réclamer réparation du préjudice que le présent recours lui fait subir alors que celui-ci est manifestement abusif dès lors qu'il s'inscrit à l'évidence dans une stratégie de harcèlement judiciaire des requérantes qui ont introduit, par ailleurs, d'une part, une demande devant la Cour tendant au prononcé des mesures conservatoires refusées par le Conseil de la concurrence, recours qui a été déclaré irrecevable par arrêt du 6 mars 2001 et, d'autre part, une procédure de référé ayant un objet identique à celui de la saisine au fond du Conseil, dont elles ont été déboutées par arrêt de cette cour du 14 mars 2001, stratégie qui ne peut s'expliquer que par les rapports existant entre les associés de la société Sud Bretagne Diffusion ;

Qu'au vu des éléments de la cause, des troubles et tracas que l'attitude des requérantes lui a fait subir, il y a lieu, à titre de réparation de ce préjudice, de condamner celles-ci in solidum à payer à la société Vortex la somme de 50 000 francs de dommages intérêts ;

Considérant que l'équité et la situation économique des parties commandent de condamner la société Sud Bretagne Diffusion et la société Parf'Un à payer, chacune, à la société Vortex la somme de 50 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

Par ces motifs : Constate que la société Sud Bretagne Diffusion et la société Parf'Un se désistent de leurs demandes de mesures conservatoires ; Rejette le recours ; Condamne la société Sud Bretagne Diffusion et la société Parf'Un à payer in solidum à la société Vortex la somme de 50 000 F à titre de dommages-intérêts ; Les condamne chacune à payer à celle-ci la somme de 50 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Les condamne aux dépens.