CCE, 14 juillet 1999, n° 2000-74

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté européenne, vu le règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962 premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, et notamment son article 3 et son article 15, paragraphe 2, vu la plainte introduite par Virgin Atlantic Airways Limited le 9 juillet 1993, et la plainte complémentaire déposée par cette même entreprise le 9 janvier 1998, alléguant des violations des articles 81 et 82 du traité par British Airways et demandant à la Commission de les faire cesser, vu la décision de la Commission du 20 décembre 1996 d'ouvrir la procédure dans cette affaire, après avoir donné aux entreprises intéressées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément à l'article 19, paragraphe 1, du règlement n° 17 et au règlement n° 99-63-CEE de la Commission du 25 juillet 1963 relatif aux auditions prévues à l'article 19, paragraphes 1 et 2, du règlement n° 17 du Conseil (2), après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, considérant ce qui suit:

I. FAITS

A. PARTIES

(1) La plaignante, Virgin Atlantic Airways Limited (ci-après dénommée "Virgin"), est une entreprise privée, constituée en société de droit anglais en 1984. Virgin exploite des services réguliers de transport de passagers sur un certain nombre de liaisons internationales entre Londres et les États-Unis d'Amérique, Hong Kong, Athènes et Tokyo. Elle a son siège dans le West Sussex, en Angleterre.

En 1997, Virgin occupait la vingt et unième place mondiale par le nombre de passagers-kilomètres transportés sur des vols internationaux réguliers, et la trente et unième en ce qui concerne les passagers-kilomètres transportés sur les vols réguliers internationaux et intérieurs confondus.

Virgin a réalisé, au cours de l'exercice clos le 31 octobre 1994, un chiffre d'affaires de 444 millions de livres sterling. Elle employait 4522 personnes à la fin de l'année 1997 (3).

(2) L'entreprise visée par la plainte, British Airways plc (ci-après dénommée "BA"), est une société privée de droit anglais. BA a été constituée en 1972 par la fusion de British Overseas Airways Corporation (fondée en 1940) et de British European Airways (fondée en 1946). Elle a été privatisée en 1987.

BA est la plus grande compagnie aérienne britannique. Elle exploite une vaste gamme de services de transport intérieur et international, régulier et charter. Le réseau de ses liaisons régulières dessert 15 destinations au Royaume-Uni et assure une couverture mondiale avec 155 destinations internationales dans 72 pays. En 1997, BA occupait la première place mondiale par le nombre de passagers-kilomètres transportés sur des vols internationaux réguliers et la neuvième en ce qui concerne les passagers-kilomètres transportés sur les vols réguliers internationaux et intérieurs confondus (4).

BA a réalisé, au cours de l'exercice clos le 31 mars 1998, un chiffre d'affaires consolidé de 8,642 milliards de livres sterling, dont elle a dégagé un bénéfice net de 460 millions de livres sterling. Au cours du même exercice, BA a employé en moyenne 60 675 personnes (5).

B. PLAINTES

(3) Le 9 juillet 1993, Virgin a déposé une plainte contre certaines pratiques commerciales de BA qui, d'après ses allégations, enfreignaient les articles 85 et 86 du traité (actuels articles 81 et 82).

Trois principaux types de pratiques faisaient notamment l'objet de la plainte:

a) l'offre de rabais ou d'autres incitations aux clients et aux agents de voyages à la condition, explicite ou implicite, que toutes leurs demandes de voyages aériens, ou la plupart d'entre elles, soient satisfaites par l'achat, ou la vente, de vols BA (remises de fidélité);

b) l'offre de rabais, payables rétroactivement, à condition que les clients et les agents de voyages réalisent une grande partie de leurs transactions avec BA (ristournes d'objectif ou commissions occultes);

c) l'offre de vols court-courriers, de billets d'avion dans la classe supérieure ou d'autres incitations au coût nominal ou à titre gratuit, à condition que les clients achètent des billets pour des vols long-courriers (incitations).

De l'avis de la plaignante, ces "barèmes de remises prévus par les accords conclus entre BA et des agents de voyages ou des entreprises clients (...) fonctionnent comme des espèces de contrats d'approvisionnement exclusif relevant de l'article 85, paragraphe 1, du traité CE". De plus, la plaignante allègue que BA est une société en position dominante qui abuse de cette position, en violation de l'actuel article 82, en mettant en œuvre les pratiques précitées, qui auraient pour effet de "fermer un secteur du marché britannique très rentable et d'une importance cruciale, à savoir celui des voyages d'affaires" au détriment de concurrents plus petits.

(4) Le 9 janvier 1998, Virgin a introduit une plainte complémentaire contre le système de primes de résultat (Performance Reward Scheme) de BA, en faisant valoir que, selon elle, "le système de primes de résultat enfreint l'article 86; aggrave encore la violation de l'article 86 que constitue le barème des remises déjà mis en place par BA et affiche un mépris cynique pour la position de la Commission dans l'affaire IV-34.780, telle que celle-ci l'a exposée dans sa communication des griefs et telle qu'elle ressort de sa déclaration lors de l'audition du 12 novembre 1997". Virgin estimait que le système de primes de résultat enfreignait aussi l'actuel article 81 du traité.

(5) Ces plaintes tendaient à obtenir de la Commission qu'elle engage une procédure contre les systèmes d'incitations instaurés par BA à l'intention des agents de voyages et les systèmes d'incitations ou de remises de BA destinés aux entreprises clientes. La présente décision ne traite pas des systèmes de remises de BA destinés aux entreprises clientes.

C. SYSTÈMES D'INCITATIONS DE BA APPLICABLES AUX AGENTS DE VOYAGES

(6) Tous les agents de voyages IATA au Royaume-Uni perçoivent une commission de base type de BA. De 1976 à 1997, cette commission était de 9 % pour les ventes de billets internationaux et de 7,5 % pour les ventes de billets intérieurs. La plainte initiale de Virgin portait sur l'introduction par BA de systèmes d'incitations supplémentaires, à savoir les "accords commerciaux" (Marketing Agreements) et les "accords mondiaux" (Global Agreements), pour les agents de voyages qui remplissaient les critères pour en bénéficier. La plainte complémentaire déposée par Virgin concernait le système de primes de résultat, version révisée par BA des systèmes d'incitations applicables à tous les agents de voyages.

1. Accords commerciaux (Marketing Agreements)

(7) BA a conclu des accords spéciaux, les "accords commerciaux", avec certains agents de voyages IATA au Royaume-Uni, en vertu desquels ils reçoivent des gratifications en plus de leur commission de base au titre d'une ou de plusieurs des rubriques suivantes:

a) une commission supplémentaire, appelée "prime de résultat", plus certaines primes spéciales, en fonction du volume de tronçons parcourus sur BA;

b) des gratifications prélevées sur un fonds en faveur de la formation, pour permettre au personnel des agences de voyages d'assister aux cours de formation organisés par BA;

c) des gratifications prélevées sur un fonds de prospection commerciale, constitué par BA pour la réalisation de projets promotionnels et commerciaux d'intérêt mutuel établis d'un commun accord avec les agents de voyages.

(8) Ces accords spéciaux sont en principe réservés aux agents IATA du Royaume-Uni qui réalisent plus de 500 000 livres sterling de ventes annuelles ("recettes passages") avec BA. En août 1993, BA avait déjà conclu environ 360 accords commerciaux avec les plus importants agents de voyages du Royaume-Uni. Tous étaient conclus pour une durée d'un an. La Commission a fait observer, dans sa communication des griefs du 20 décembre 1996, que ces systèmes étaient appliqués au moins depuis 1992. Ils le sont toujours (6).

(9) La barème des incitations applicables en vertu des accords commerciaux dépend de la taille de l'agence de voyages. Les agences qui réalisent des recettes passages annuelles supérieures à 500 000 livres sterling, mais inférieures à 10 millions de livres sterling peuvent conclure un accord commercial type. Celles dont les recettes passages dépassent 10 millions de livres sterling concluent un accord commercial qu'elles négocient individuellement avec BA, et se répartissent en deux catégories. Les agences de la catégorie A sont celles dont les recettes passages dépassent 50 millions de livres sterling, tandis que les agences de la catégorie B ont des recettes passages supérieures à 10 millions de livres sterling. La catégorie A compte, entre autres, Thomas Cook, Hogg Robinson et Carlson Wagonlit. La catégorie B inclut notamment P & O.

a) Primes de résultat et autres primes spéciales

(10) La prime de résultat est calculée selon un barème progressif, en fonction de l'augmentation des ventes, en valeur, de billets BA réalisées par un agent de voyages ("recettes passages BA"). Il existe différents barèmes de primes de résultat par tronçon vendu sur BA (chaque billet aller-retour comprend deux tronçons), en fonction de la catégorie choisie (long-courrier, court-courrier, etc.). Plus la progression est forte, plus la gratification par tronçon est élevée. En plus du système général des primes de résultat décrit ci-dessus, certaines liaisons (vers l'Atlantique Nord, par exemple) donnent droit à une prime de résultat spéciale.

Accords commerciaux types

(11) Le système de primes de résultat offert par BA dans le cadre de l'accord commercial type pour 1995/1996 aux agents de voyages dont les recettes passages BA dépassaient 500 000 livres sterling est décrit ci-après : (la prime de résultat détaillée dans le tableau repris ci-dessous est versée aux agents de voyages pour chaque billet BA vendu dans chacune des catégories)

<EMPLACEMENT TABLEAU>

Les objectifs de résultat étaient exprimés en pourcentage des recettes passages BA totales obtenues par l'agent pendant la même période de l'année précédente.

Les catégories ont été définies comme suit par BA:

- Longhaul Premium comprend Concorde, First Class and Club World,

- World Traveller comprend World Traveller à destination, au départ ou à l'intérieur des Amériques et des Caraïbes, de l'Afrique, de l'Australie, de la Nouvelle-Zélande et de l'Asie,

- Club Europe comprend Club Europe à destination, au départ ou à l'intérieur de l'Europe continentale, y compris la République d'Irlande, Chypre et Israël,

- Euro Traveller comprend Euro Traveller à destination, au départ ou à l'intérieur de l'Europe continentale, y compris la République d'Irlande, Chypre et Israël,

- Longhaul comprend les vols à destination, au départ ou à l'intérieur des Amériques et des Caraïbes, de l'Afrique, de l'Australie, de la Nouvelle-Zélande et de l'Asie, y compris la Turquie et la Russie,

- Shorthaul comprend les vols à destination, au départ ou à l'intérieur de l'Europe continentale, y compris Chypre et Israël,

- North Atlantic comprend les vols à destination, au départ ou à l'intérieur des États-Unis, du Canada et des Bermudes.

Accords commerciaux personnalisés

(12) La prime de résultat (en livre sterling) par tronçon parcouru sur des vols BA, dans les catégories spécifiées, que BA s'est engagée à verser en vertu de l'accord commercial conclu pour 1995/1996 avec Thomas Cook (agent de voyages de la catégorie A) et couvrant la période comprise entre le 1er avril 1995 et le 31 mars 1996 est détaillée dans le tableau ci-dessous : (la "prime de résultat" indiquée dans le tableau est versée aux agents de voyages pour chaque billet BA vendu dans chacune des catégories)

<EMPLACEMENT TABLEAU>

(13) Le tableau repris ci-dessous indique la prime de résultat et la prime spéciale (en livres sterling) payables à un échantillon des autres agents de voyages de la catégorie A en vertu des accords commerciaux conclus pour 1995/1996 (période comprise entre le 1er avril 1995 et le 31 mars 1996) pour chaque tronçon parcouru dans les catégories Longhaul Premium et North Atlantic, lorsque les ventes de billets BA réalisées par ces agents atteignent 105 % de leur niveau de l'année antérieure.

<EMPLACEMENT TABLEAU>

(14) Les accords commerciaux prévoient également des "primes franchisé" sur les tronçons parcourus sur des liaisons déterminées, assurées par des franchisés de BA, comme Cityflyer Express, GB Airways, Loganair ou Maersk Air Ltd.

(15) Deux caractéristiques de ces primes méritent d'être soulignées:

a) les agents de voyages sont contraints d'accroître leurs ventes de billets BA d'une année à l'autre pour pouvoir prétendre à la prime de résultat ou à la prime spéciale;

b) bien que ni la prime de résultat ni la prime spéciale ne soient versées pour les tronçons parcourus sur des vols intérieurs de BA au Royaume-Uni (sauf les tronçons "Super Shuttle Executive" parcourus aux tarifs Executive et Timesaver), les tronçons intérieurs sont pris en considération afin de déterminer si les objectifs de vente ont été atteints, puisque ces derniers sont calculés en recettes passages globales, qui incluent les vols long-courriers, court-courriers et intérieurs.

b) Aide à la formation et fonds de prospection commerciale

(16) Dans le cadre des accords commerciaux, BA octroie certaines gratifications que les agents de voyages doivent affecter à la formation de leur personnel. Ces accords prévoient aussi la création par BA d'un fonds de prospection commerciale/de marketing. Chaque agent de voyages doit consacrer les ressources de ce fonds au financement d'actions telles que le publipostage du matériel promotionnel de BA, la tenue de conférences, l'organisation de visites guidées d'aéroports et de soirées promotionnelles. Les accords commerciaux précisent que l'objectif de ce fonds est l'accroissement des recettes pour BA.

(17) Par exemple, l'accord commercial conclu avec Thomas Cook pour 1993/1994 contient les dispositions suivantes concernant le soutien à la formation et au marketing:

"8 Thomas Cook élabore, en commun avec son gestionnaire BA ('British Airways Account Manager'), des propositions en matière de marketing visant à accroître le nombre de passagers et le volume des recettes des deux partenaires.

9 British Airways verse une gratification, pour l'exercice compris entre le 1er avril 1993 et le 31 mars 1994, aux fins de cette activité conjointe dans les domaines du marketing et de la promotion des ventes. Le fonds de soutien au marketing et à la formation pour 1993/1994 est de 670 000 livres sterling.

(...)

11 L'objectif du fonds de marketing est de générer un supplément de recettes pour British Airways. La préférence est donnée à toute action promotionnelle figurant dans la liste visée ci-dessous et pouvant être considérée comme génératrice de recettes supplémentaires:

a) actions commerciales telles que le publipostage de matériel promotionnel de British Airways (peut être personnalisé), publicité locale en faveur des services ou des campagnes de British Airways;

b) actions de promotion des ventes, telles que les actions auprès du personnel (par exemple, mises à jour sur les produits, conférences), mesures de motivation du personnel, actions auprès de la clientèle (telles que visites guidées d'aéroports, soirées promotionnelles, ateliers pour secrétaires) et mesures d'incitation à l'intention des clients.

La liste d'exemples mentionnée ci-dessus n'est pas exhaustive. D'autres formes d'action commerciale ou promotionnelle peuvent être examinées avec votre gestionnaire BA.

(...)

17 British Airways s'engage à soutenir vos investissements dans une formation de qualité au moyen du fonds en faveur de la formation. Des ressources de ce fonds peuvent être mobilisées pour tous les cours gérés par Speedwing Training. Une liste des cours disponibles est jointe en annexe. En fonction de la demande, d'autres lieux de cours régionaux pourront être pris en considération. Cette offre peut également inclure des programmes de formation à l'intérieur de l'entreprise. Tous les cours seront soumis aux conditions habituelles de Speedwing Training, précisées dans la brochure de cette entreprise. Tous les frais dus en cas de modification, d'annulation ou d'absence au cours seront débités de votre compte.

18 Un montant de 80 000 livres sterling a été affecté à la formation, et Speedwing Training en a été avisée. Ce montant peut être modifié après consultation de votre gestionnaire BA."

(18) Il convient de noter que les dépenses au titre des incitations directes en faveur du personnel sont admissibles au bénéfice du fonds de prospection commerciale. Ainsi, les dispositions concernant les incitations directes qui figurent dans l'accord commercial conclu avec Thomas Cook pour 1993/1994 sont les suivantes:

"15 Si British Airways souhaite faire la promotion, directement ou indirectement, auprès du personnel de Thomas Cook, d'une mesure d'incitation au niveau national ou local pour relancer les ventes, elle accepte que la diffusion de cette promotion auprès du personnel soit subordonnée au consentement écrit préalable de Thomas Cook. Si cette obligation n'est pas respectée, Thomas Cook se réserve le droit de retirer cette promotion.

16 Dans le cadre du programme Premier Selection, British Airways accepte, pendant toute la durée du présent accord, de continuer à verser 0,25 pour cent des ventes au personnel chargé des billets de la classe Loisirs par l'entremise du Thomas Cook Travel Trail Incentive Scheme. Les versements s'effectuent en puisant dans le fonds de marketing."

c) Conditions

(19) Les accords commerciaux de BA soumettent à certaines conditions la promotion des produits BA dans les bureaux des agents de voyages. En résumé, ils imposent aux agents de voyages l'obligation de ne pas réserver à BA un traitement moins favorable que celui qu'ils accordent à toute autre transporteur. Par exemple, les accords commerciaux types pour 1995/1996 prévoyaient les conditions qui sont reproduites ci-après. Tous les accords commerciaux contiennent des dispositions similaires.

"21 Tous les produits British Airways doivent figurer dans toutes les listes de fournisseurs privilégiés tenues par l'agent.

22 L'agent ne doit prendre part à aucune activité qui désavantage les ventes de produits ou de services British Airways. Il doit donc réserver à British Airways un traitement qui ne soit pas moins favorable que celui qu'il accorde à n'importe quel autre transporteur.

23 Le cas échéant, l'agent expose toute l'année, dans un endroit qui ne doit pas être moins favorable que celui qu'il attribue à n'importe quel autre tarif, le tarif le plus bas proposé par British Airways pour un vol régulier aller et retour, figurant dans la base de données tarifaires automatisée (électronique) à laquelle ont accès les bureaux de voyages de cet agent. Les destinations sont celles qui sont couvertes par cette base de données.

24 L'agent met en évidence, dans ses promotions, sur ses affiches et sur ses présentoirs, les produits British Airways et British Airways Holidays, de manière à attirer l'attention de ses clients. Dans tous les cas, ces produits ne doivent pas être exposés dans un endroit moins favorable que celui qui est réservé aux autres transporteurs. Si l'agent dispose d'un espace d'exposition en vitrine, il s'engage à réserver à British Airways un espace de ce type au moins deux fois par an, dans toutes ses succursales et à des dates qui seront fixées d'un commun accord.

25 Les agences de vente au détail exposent les horaires des vols réguliers de British Airways et disposent toutes les brochures British Airways et British Airways Holidays sur un présentoir à hauteur du regard dans tous les points de vente et pendant toute l'année. Dans tous les cas, ces documents ne doivent pas être exposés dans un endroit moins favorable que celui qui est attribué aux autres transporteurs."

2. Accords mondiaux

(20) Les accords conclus avec les agents de voyages et décrits aux considérants 7 à 19 concernent les billets achetés au Royaume-Uni. Pour la saison d'hiver 1992/1993, BA avait néanmoins signé des programmes mondiaux de motivation avec trois agents de voyages: American Express, Rosenbluth et Carlson Travel. Ces programmes autorisaient ces agents à percevoir des commissions supplémentaires, calculées sur la base de la progression de la part de BA dans leurs ventes mondiales. Ces accords s'ajoutaient aux accords locaux conclus dans des pays déterminés. Si un agent de voyages réussissait, pendant la saison d'hiver, à augmenter de 1,5 % au minimum la part de BA dans ses ventes internationales totales sur les marchés désignés dans les accords, BA lui reversait 10 % des recettes supplémentaires correspondant à cette augmentation. De plus, si l'agent voulait dynamiser le programme par une mesure de motivation du personnel, BA lui versait une somme dont le montant était fixé par le contrat et qui n'était pas remboursable, même si l'objectif de croissance fixé par le contrat n'était pas atteint.

3. Système de primes de résultat

(21) De 1976 à 1997, les taux des commissions types versées par BA aux agents de voyages au Royaume-Uni, sur les vols internationaux et intérieurs, sont restés fixés à 9 % et 7,5 % respectivement.

(22) Le 17 novembre 1997, BA a adressé un courier à tous les agents de voyages britanniques, dans lequel elle exposait sa nouvelle approche concernant la rémunération des agents en fonction de leurs ventes. Cette nouvelle approche apportait deux changements.

(23) D'une part, BA annonçait sa décision de verser, à compter du 1er janvier 1998, une commission type de 7 % sur tous les billets BA vendus au Royaume-Uni.

D'autre part, BA annonçait son intention d'appliquer, à compter du 1er décembre 1997, un système de primes de résultat (Performance Reward Scheme), en expliquant que ce système donnait "aux agents la possibilité de percevoir des primes supérieures à la réduction de la commission type, en fonction des résultats obtenus". Il faut distinguer ce système de primes de résultat de la "prime de résultat" versée aux agents avec lesquels BA avait conclu un accord commercial.

(24) Ce nouveau mode de calcul des commissions doit s'appliquer à tous les agents de voyages du Royaume-Uni. En vertu de cette nouvelle approche, outre le nouveau taux fixe de 7 % pour les commissions types, chaque agent peut toucher une commission supplémentaire pouvant aller jusqu'à 3 % pour les billets des vols internationaux et jusqu'à 1 % pour les billets des vols intérieurs. L'importance de l'élément variable pour les billets des vols intérieurs et internationaux dépend des résultats obtenus par les agents dans la vente de billets BA. Le résultat des agents se mesure en comparant les recettes passages totales revenant au groupe BA sur les billets BA émis par l'agent au cours d'un mois civil donné, avec les recettes du mois correspondant de l'année précédente. Ces commissions supplémentaires sont cumulables avec les autres "primes" prévues par les accords commerciaux existants.

(25) Pour calculer l'élément variable supplémentaire, le taux de référence est fixé à 95 % du chiffre d'affaires lié à BA qui a été réalisé au cours du mois correspondant de l'année précédente. Si le résultat de l'agent est supérieur à 95 %, il a droit au versement d'un élément variable, dont l'importance croît proportionnellement au résultat obtenu.

Il convient de noter que, bien que le niveau de résultat réel de chaque agent, qui détermine son droit à l'octroi de cet élément variable, soit calculé en additionnant les recettes passages internationales et intérieures, l'élément variable pour les recettes des vols internationaux et intérieurs est calculé séparément.

(26) L'élément variable pour les billets des vols internationaux et intérieurs est égal à un pourcentage des recettes internationales et intérieures respectivement, prises en considération pour le calcul de la prime, ces dernières étant la part des recettes passages totales de BA générées par l'émission de billets avec la plaque d'identification BA.

En vertu du système de primes de résultat, chaque point de pourcentage d'amélioration des résultats dépassant le taux de référence de 95 % se traduit par l'octroi à l'agent de voyages d'un élément variable supplémentaire de 0,1 % qui constitue la commission supplémentaire sur la vente des billets internationaux et s'ajoute à la commission de base de 7 %. Sur la vente de billets pour des vols intérieurs, l'élément variable est de 0,1 % pour toute augmentation de 3 % des ventes au-dessus du taux de référence de 95 %. L'élément variable maximal que peut percevoir un agent de voyages dans le cadre du système de primes de résultat est de 3 % sur les billets internationaux et de 1 % sur les billets intérieurs lorsque le niveau de résultat est d'au moins 125 % dans les deux cas.

(27) Ainsi, au cas où un agent réalise un résultat, pour un mois civil donné, de 112 %, l'élément variable sur les billets internationaux sera de 1,7 % [(112 moins 95) × 0,1 %] des recettes internationales prises en considération pour le calcul de la prime pour ce mois-là. En revanche, pour un même niveau de résultat, l'élément variable sur les billets intérieurs sera de 0,5 % [(112 moins 95) ÷ 3 × 0,1 %] des recettes intérieures prises en considération pour le calcul de la prime pour le mois civil. Les éléments variables du système de primes de résultat sont payés tous les mois.

(28) Le système de primes de résultat devait initialement être applicable jusqu'au 31 mars 1999. En ce qui concerne le mois de décembre 1997, BA a instauré une période transitoire. Pendant tout ce mois, le système de primes de résultat a été cumulé avec les commissions types préexistantes, de 9 % et 7,5 % respectivement, sur les billets internationaux et intérieurs. Le 8 février 1999, British Airways a annoncé que ce système ne serait pas renouvelé pour l'exercice 1999/2000.

4. Caractéristiques communes de ces systèmes de commissions

(29) Les systèmes de commissions applicables aux agents de voyages qui sont décrits plus haut ont une importante caractéristique en commun. Dans les deux cas, la réalisation des objectifs de progression des ventes entraîne une augmentation de la commission versée sur tous les billets vendus par l'agent de voyages considéré, et pas seulement sur les billets vendus une fois les objectifs atteints. Dans les accords commerciaux, la gratification versée sur chaque billet à l'agent de voyages augmente pour tous les billets vendus. Dans le cadre du système de primes de résultat, le pourcentage de commission versé augmente pour tous les billets vendus par l'agent. Cela signifie que, lorsqu'un agent est sur le point d'atteindre l'un des seuils requis pour bénéficier d'un accroissement du taux de commission, la vente de quelques billets BA supplémentaires peut avoir un effet très sensible sur le montant des recettes qu'il perçoit sous forme de commissions. Inversement, un concurrent de BA qui souhaiterait accorder à un agent de voyages un avantage pour l'inciter à vendre ses billets d'avion à la place de billets BA devrait, pour neutraliser cet effet, offrir un pourcentage de commission bien supérieur à celui que verse BA sur tous les billets vendus par cet agent.

(30) Un exemple viendra utilement illustrer cet effet des systèmes de commissions de BA. Supposons un agent de voyages qui réalise, au cours de l'année de référence, 100 000 livres sterling de ventes de billets internationaux. S'il vend pour 100 000 livres sterling de billets internationaux BA au cours d'un mois donné, il recevra la commission de base de 7 % et une "prime de résultat" de 0,5 % [(100 moins 95) × 0,1 %](7), ce qui donne des recettes totales, sous forme de commission sur les ventes de billets d'avion internationaux, de 7 500 livres sterling [100 000 × (7 % + 0,5 %)]. Si ce même agent consacrait 1 % de ses ventes de billets internationaux à un concurrent de BA, sa "prime de résultat" serait ramenée à 0,4 % [(99 moins 95) × 0,1 %] et ce taux réduit serait appliqué à toutes ses ventes de billets BA. Les recettes qu'il percevrait sous forme de commission pour la vente de billets internationaux BA tomberaient ainsi à 7 326 livres sterling [99 000 × (7 % + 0,4 %)]. Un recul de 1 000 livres sterling dans les ventes de billets internationaux BA fait baisser de 174 livres sterling les recettes perçues sous forme de commission. Le taux "marginal" de commission serait donc de 17,4 %. En pratique, cela signifie qu'un concurrent de BA à même d'offrir des vols qui combleraient les 1 000 livres sterling de ventes de billets BA non réalisées devrait proposer une commission de 17,4 % sur ces billets pour dédommager l'agent de voyages de sa perte de recettes (c'est-à-dire des commissions non versées par BA ). Même si BA doit aussi accorder ce taux marginal élevé pour augmenter ses ventes de billets, elle dispose d'un atout par rapport à son concurrent qui, lui, doit octroyer ce taux de commission élevé sur la totalité de ses ventes. Il ne faut pas non plus oublier le contexte dans lequel s'inscrit ce comportement. BA cherche en effet, en agissant ainsi, à maintenir sa position sur un marché dont la déréglementation est relativement récente et sur lequel elle devrait être exposée à de nouveaux concurrents.

Cet effet est amplifié si le nombre de billets en question est un pourcentage plus faible des ventes de référence de billets BA réalisées par l'agent de voyages. Il en est de même si l'agent de voyages touche non seulement des commissions supplémentaires dans le cadre du système de primes de résultat, mais aussi des primes en vertu d'un accord commercial.

D. MARCHÉS

1. Services des agents de voyages aériens au Royaume-Uni

(31) Les agents de voyages ne jouent pas le rôle de commettants dans la vente de billets d'avion. Ce sont des agents agissant pour le compte des compagnies aériennes, lesquelles assument tous les risques et avantages liés à la prestation de services de transport aérien et concluent des contrats directement avec les voyageurs. Les agents font la publicité des services fournis par les compagnies aériennes, aident, d'une manière présumée impartiale, les voyageurs à choisir les services appropriés et se chargent des tâches administratives d'émission des billets, d'encaissement de l'argent versé par le voyageur et de reversement à la compagnie aérienne. En contrepartie de ces services, les compagnies aériennes versent aux agents des commissions qui sont fonction des ventes de billets réalisées par l'intermédiaire de ces agents.

(32) L'essence du service rendu par un agent de voyages et sa capacité d'attirer le public sont liées à son aptitude à organiser un voyage par tous les moyens et en recourant à tous les transporteurs. À cet effet, le système de l'IATA mentionné ci-après impose des limites au pouvoir qu'a une compagnie aérienne de refuser de passer contrat avec un agent déterminé (8). En bref, les agents accrédités par l'IATA jouissent de certains droits d'obtenir le réexamen de décisions de refus de passer contrat prises par les compagnies aériennes. Il convient aussi de noter que si une compagnie aérienne est en position de force sur un marché donné, un agent de voyages opérant sur ce marché devra non seulement nouer des relations d'affaires avec cette compagnie, mais constatera en outre qu'une fraction importante des billets d'avion qu'il vend sont inévitablement des billets de cette compagnie. Dès lors, les commissions que verse cette dernière constituent une part essentielle des recettes que les agents perçoivent pour la vente de billets de toutes les compagnies aériennes. Même si l'agent souhaitait vendre des billets d'autres compagnies, ses recettes seraient considérablement affectées par le type de commissions qu'offre la compagnie en position de force.

(33) En 1995, le Royaume-Uni comptait quelque 7 000 agents de voyages. Les plus grands et les plus importants d'entre eux sont ceux qui participent au plan de règlement bancaire pour le Royaume-Uni (BSPUK) de l'IATA. Au total, 4 634 agents participent au BSPUK. 4 108 d'entre eux sont des agents accrédités par l'IATA qui peuvent vendre des billets de transport aérien international régulier en vertu du passenger agency programme de l'IATA. Les 526 agents restants qui participent au BSPUK sont ceux qui ne vendent que des services de transport aérien intérieur au Royaume-Uni. Les agents de voyages qui ne participent pas au BSPUK ne peuvent vendre des services de transport aérien régulier que sur la base d'accords individuels conclus avec une compagnie aérienne.

(34) En moyenne, selon l'ECTAA, le groupement des unions nationales des agences et organisateurs de voyages de la CEE, actuellement 70 % des billets d'avion vendus en Europe le sont par l'intermédiaire des agences de voyages. Au Royaume-Uni, cette moyenne est de 85 %, d'après les estimations de l'ABTA, l'Association des agents de voyages britanniques (9). Le reste des billets est vendu directement par les services des compagnies aériennes. À titre d'exemple, BA a vendu, entre janvier et novembre 1998, pour 2,911 milliards de livres sterling en billets d'avion au Royaume-Uni, dont 2,479 milliards de livres sterling (soit 85 %) par l'intermédiaire d'agents de voyages IATA et par le BSPUK (10).

(35) En 1992, les ventes de billets BA effectuées par des agents de voyages IATA ont représenté 66 % des ventes des dix premiers transporteurs aériens traitées, au cours de la même année, par le système de règlement BSPUK. En 1998, les 3,276 milliards de livres sterling de ventes réalisées par BA qui avaient été traitées par le BSPUK représentaient 57 % des ventes BSPUK des dix premières compagnies aériennes ayant participé au BSPUK au cours de la même année.

(36) La part de BA dans les ventes totales réalisées par le BSPUK de 1992 à 1998 a été la suivante :

<EMPLACEMENT TABLEAU>

(37) Les parts de BA dans les ventes réalisées par les compagnies aériennes par l'intermédiaire des dix premiers agents de voyages ont été les suivantes (11):

<EMPLACEMENT TABLEAU>

2. Transport aérien de passagers au départ et à destination du Royaume-Uni

(38) BA propose plus de vols sur les liaisons à destination, au départ et à l'intérieur du Royaume-Uni que n'importe quelle autre compagnie aérienne.

En ce qui concerne les vols intérieurs, selon des estimations de la CAA (Civil Aviation Authority), 10,7 millions de voyageurs ont pris des vols intérieurs au Royaume-Uni en 1994, dont 5,9 millions sur des liaisons au départ ou à destination des aéroports londoniens et 4,8 millions sur d'autres liaisons intérieures. La part des passagers des vols intérieurs transportés par BA a été de 60,6 % sur les liaisons au départ ou à destination de Londres et de 22,4 % sur les autres liaisons intérieures, ce qui porte sa part totale à 46,5 % du marché britannique de toutes les liaisons intérieures.

En juillet 1995, 151 liaisons internationales étaient exploitées à partir de l'aéroport de Heathrow et 92, à partir de Gatwick. Le nombre de liaisons exploitées par BA était de 92 et 43 respectivement. Les trois concurrents immédiats de BA exploitaient, respectivement, 11, 10 et 9 liaisons à partir de Heathrow, et 4 liaisons chacun à partir de Gatwick.

Au cours de l'hiver 1998, BA disposait de 38 % des créneaux horaires hebdomadaires disponibles à Heathrow. Son concurrent le plus proche ne détenait que 14 % du total tandis que ses cinq concurrents immédiats ne totalisaient ensemble que 27,42 %.

(39) Selon l'International Passenger Survey (IPS), BA a transporté, en 1994 40 % et 21 % respectivement des 37,9 millions de passagers du trafic international assuré à Heathrow et des 18,6 millions de passagers du trafic international traité à Gatwick.

(40) BA assurait ainsi 34 % du trafic international au départ de Heathrow et de Gatwick.

(41) En 1998, les ventes totales de toutes les compagnies aériennes au Royaume-Uni qui ont été traitées par le BSPUK se sont élevées à 8,245 milliards de livres sterling, dont 3,276 milliards de livres sterling pour BA (39,7 %).

Le tableau résumé ci-après indique les parts des cinq premières compagnies aériennes au Royaume-Uni, classées en fonction des ventes, en volume, traitées par le BSPUK de l'IATA sur la période 1992-1998.

<EMPLACEMENT TABLEAU>

Il convient de souligner que, dans la mesure où le BSPUK traite une large proportion (environ 85 %) des ventes totales de billets de transport aérien régulier au Royaume-Uni, il n'y a aucune raison de supposer que les parts totales des compagnies précitées dans les ventes totales de billets de transport aérien régulier, en tenant compte des ventes réalisées par les propres services de ces compagnies, soient très différentes de celles qui ont été comptabilisées par l'intermédiaire du BSPUK.

(42) Les produits en question sont les vols au départ et à destination d'aéroports situés au Royaume-Uni. Ce groupe rassemble plusieurs marchés de produits différents, définis en fonction du point de départ et de la destination des voyages et de la sensibilité des passagers au facteur temps ou au facteur prix. Ainsi, les billets de la classe affaires achetés pour un vol direct, et assortis de toutes les possibilités de modification, au départ de Heathrow et à destination d'une importante place commerciale comme celle de New York, constituent un marché de produits distinct, parce que la clientèle d'affaires qui achète ces billets ne pourrait envisager de les remplacer que par des billets sur un vol similaire Londres-New York. À l'autre bout de l'échelle, les billets au tarif classe économique réservés à l'avance et ne pouvant être modifiés, pour des vols de Londres à Paris, pourraient faire partie d'un marché de produits plus large. Les voyageurs qui font un voyage de loisir et sont indifférents au facteur temps, mais pas au facteur prix envisageraient d'autres moyens de se rendre à Paris. Nombreux sont les billets de ce type qui pourraient être vendus à des voyageurs pour lesquels le facteur temps n'est pas déterminant et qui préfèrent un voyage long mais économique à destination d'un aéroport situé au-delà de Paris et pourraient aussi envisager la possibilité de terminer leur voyage dans un autre aéroport d'arrivée.

(43) Tous ces produits distincts sont vendus sur plusieurs marchés géographiques, principalement à chaque extrémité de la liaison considérée, mais également dans d'autres villes lorsque le billet est acheté dans le cadre d'un voyage comportant des interruptions. BA vend ces produits au Royaume-Uni par l'intermédiaire des agents de voyages britanniques en vertu des accords décrits plus haut, et ces transactions sont toutes traitées par le BSPUK de l'IATA. Les concurrents de BA au Royaume-Uni passeraient également par ces circuits de distribution, en appliquant les mêmes conditions de vente à des résidents britanniques.

E. PRINCIPAUX ARGUMENTS DES PARTIES

1. Virgin

(44) La plainte initiale déposée par Virgin le 9 juillet 1993 portait sur les systèmes d'incitations appliqués aux agents de voyages et décrits aux points C1 et C2. Sa plainte complémentaire du 9 janvier 1998 concernait le système de primes de résultat présenté au point C3. La plainte initiale de Virgin critiquait aussi les systèmes de rabais appliqués par BA à des grandes entreprises clientes. Ces systèmes de rabais ne sont pas visés par la présente décision.

(45) Virgin faisait valoir que les systèmes de rabais pratiqués par BA dans ses relations avec les agents de voyages et avec de grandes entreprises clientes enfreignaient l'article 81, paragraphe 1, du traité en ce qu'ils constituaient des "contrats d'approvisionnement exclusif", et l'article 82 parce que, par ce moyen, une entreprise en position dominante, en l'occurrence BA, s'efforçait d'évincer ses concurrents d'une partie du marché, ou des marchés, du transport aérien au départ et à destination du Royaume-Uni.

2. Communications des griefs de la Commission

(46) Dans sa communication des griefs initiale du 20 décembre 1996, la Commission faisait valoir que BA détenait une position dominante tant sur le marché britannique des services des agences de voyages que sur les marchés britanniques des services de transport aérien destinés aux voyages d'affaires des entreprises. Elle critiquait les accords que BA avait conclus avec les agents de voyages et des entreprises clientes. Dans sa communication des griefs supplémentaire, la Commission a réaffirmé et adapté son point de vue sur l'existence d'une position dominante et a qualifié le système de primes de résultat destiné aux agents de voyages d'abus de position dominante. La présente décision ne vise pas les accords conclus par BA avec des entreprises clientes.

Position dominante

(47) Dans ses communications des griefs, la Commission indique que BA jouit d'une position dominante sur le marché britannique des services des agences de voyages pour les raisons suivantes:

i) la position structurelle de BA lui permet d'offrir la plus large gamme de vols au départ et à destination du Royaume-Uni;

ii) sa part des ventes totales de services de transport aérien au Royaume-Uni et, partant, sa part des achats de services d'agences de voyages aériens;

iii) sa part des marchés de la vente de services de transport aérien et de l'achat de services d'agences de voyages aériens par rapport à celle de ses concurrents;

iv) le fait qu'elle soit un partenaire commercial obligé des agents de voyages désireux d'offrir un service complet à leur clientèle.

Abus dans les accords conclus avec les agents de voyages

(48) Dans ses communications des griefs, la Commission affirme que les systèmes de commissions que BA applique aux agents de voyages sont constitutifs d'un abus de position dominante. Les commissions supplémentaires dépendent du maintien ou du dépassement, par l'agent de voyages, du montant de ses ventes de billets BA enregistré l'année précédente et non de la taille ou de l'efficience de l'agent ou des services qu'il fournit à BA. Dès lors, ces commissions ne sont pas liées à une diminution des coûts ni à des gains d'efficience que réaliserait BA dans ses relations d'affaires avec les agents de voyages. En fait, la Commission ne savait pas si en vendant un grand nombre de billets, un agent de voyages permettait à BA de faire des économies ou d'obtenir des gains d'efficience. C'est pour ces raisons qu'elle a estimé que les commissions consenties par BA établissaient une discrimination entre les agents de voyages. En outre, si l'on ajoute à ces caractéristiques des systèmes de rabais le fait que les rabais supplémentaires sont octroyés selon un barème progressif, ce qui leur confère un effet très important à la marge, et que cet effet s'amplifie d'année en année si l'agent de voyages accroît ses ventes de billets BA, la Commission a considéré que les systèmes de commissions en cause étaient des systèmes de commissions exclusifs illégaux. Les avantages et les gratifications supplémentaires octroyés dans le cadre de certains systèmes de commissions applicables aux agents de voyages renforcent l'effet de discrimination et d'exclusion de ces systèmes.

3. Réponses de BA aux communications des griefs

(49) En réponse aux communications des griefs de la Commission, BA a transmis ses observations par les voies suivantes:

i) le 27 mars 1997, une réponse écrite à la communication des griefs de la Commission;

ii) le 15 octobre 1997, des observations supplémentaires;

iii) des observations orales lors de l'audition du 12 novembre 1997;

iv) au cours de l'audition du 12 novembre 1997, présentation à la Commission d'un document établi par le professeur Robert S. Pindyck du MIT, à la demande de BA;

v) le 20 mai 1998, sa réponse à la communication des griefs supplémentaire de la Commission;

vi) le 28 avril 1999, lors d'une réunion, présentation d'un rapport établi par National Economic Research Associates, à la demande de BA;

vii) diverses lettres adressées entre mai 1998 et avril 1999.

(50) BA a invoqué un grand nombre d'arguments de fait et de droit au sujet de la définition des marchés, de la détermination de l'existence d'une position dominante, de la conclusion relative à l'existence d'un comportement abusif, du droit procédural applicable en l'espèce et des obligations de la Commission lorsqu'elle décide d'instruire une affaire. Ces arguments sont résumés ci-après.

Arguments de BA concernant les obligations générales de la Commission

(51) Dans ses réponses aux communications des griefs, BA attire l'attention de la Commission sur les systèmes d'incitations mis en œuvre par d'autres compagnies aériennes européennes vis-à-vis des agents de voyages et de la clientèle formée par les grandes entreprises. Ces systèmes, qui font maintenant l'objet de procédures séparées, engagées à la suite de plaintes déposées par BA contre un certain nombre de compagnies aériennes européennes, pourraient être analogues à ceux que la Commission lui reproche en l'espèce. BA fait valoir que si la Commission instruisait la présente affaire avant d'engager une procédure à l'égard des systèmes d'incitations gérés par d'autres transporteurs aériens, elle commettrait une discrimination. BA ajoute que cette discrimination est une violation des obligations légales fondamentales de la Commission. Elle précise en outre que, en ouvrant une instruction sur ses systèmes d'incitations avant d'engager une procédure sur les systèmes appliqués dans d'autres pays européens où BA vend ses billets, la Commission dégraderait encore la situation générale des marchés en cause sous l'angle de la concurrence. BA suggère que, au lieu de poursuivre la procédure dans une affaire individuelle, la Commission adopte une législation générale, quelle qu'en soit la forme, applicable à toutes les compagnies aériennes de l'EEE, comme celle qui régit les systèmes informatisés de réservation (12).

Arguments de BA concernant le droit procédural applicable

(52) Pour des raisons qui sont développées ci-après, BA estime que la fourniture de services d'agences de voyages aériens au Royaume-Uni ne constitue pas un marché valable. Elle fait valoir que ses systèmes de commissions pour les agents de voyages ne se rattachent qu'au marché de "la vente de services de transport aérien par l'entreprise des agents de voyages" et, dès lors, n'entrent pas dans le champ d'application du règlement n° 17.

Arguments de BA concernant la définition des marchés

(53) BA prétend que la fourniture de services d'agences de voyages par des agents de voyages n'est pas une définition correcte du marché de produits. Elle invoque à l'appui de cette thèse les éléments de fait suivants:

i) les agents de voyages fournissent aussi d'autres services, comme les réservations d'hôtels et la location de véhicules, ces services étant "imbriqués" dans leur activité en matière de transport aérien. Selon BA, ce facteur entraîne une substituabilité du côté de l'offre, ce qui élargit le marché de produits en cause;

ii) les agents de voyages ne constituent pas une "classe clairement définie"; certains sont, par exemple, verticalement intégrés avec des voyagistes. BA en tire la conclusion qu'il existe une substituabilité du côté de l'offre, ce qui modifie la définition du marché en cause;

iii) BA souligne que les agents de voyages fournissent aussi des prestations de services d'agence aux compagnies charter, mais que cette activité n'est pas comptabilisée dans les données relatives au marché sur lesquelles la Commission a fondé son appréciation. BA estime que jusqu'à 50 % des vols au départ du Royaume-Uni vendus à des résidents britanniques peuvent être des vols charter et que la fourniture de services d'agence aux exploitants d'avions charter devrait être incluse dans la définition du marché;

iv) BA mentionne le fait que les passagers achètent leurs billets d'avion non seulement dans les agences de voyages, mais aussi directement aux compagnies aériennes, soit par téléphone, soit par l'Internet; cet élément de fait devrait également modifier la définition du marché retenue par la Commission;

v) BA fait valoir que, puisque les pratiques en cause concernent la distribution du produit "transport aérien", le marché en cause devrait être celui du transport aérien;

vi) BA prétend que, en se dispensant d'utiliser le test de l'augmentation légère mais significative et permanente des prix, la Commission a dérogé à ses propres principes sur la définition du marché.

(54) BA soutient que, comme un grand nombre d'agents de voyages travaillent dans plus d'un État membre, le marché géographique des services des agences de voyages aériens ne doit pas être limité au marché britannique.

Arguments de BA concernant l'existence d'une position dominante

(55) À propos du marché des services des agences de voyages aériens, BA formule les remarques suivantes:

i) BA est tenue, en vertu de la réglementation de l'IATA, de traiter avec tous les agents de voyages, ce qui réduit son pouvoir sur ces derniers;

ii) contrairement à la situation qui caractérise les marchés des biens matériels, les agents de voyages ne gèrent aucun "stock" de vols BA; dès lors, d'après BA, on ne peut les empêcher ni les dissuader de faire la promotion de billets d'autres compagnies aériennes;

iii) il découle des arguments de BA au sujet de la "substituabilité du côté de l'offre" que ces autres activités rémunératrices des agents de voyages l'empêchent de jouir d'une position dominante vis-à-vis d'eux.

(56) En ce qui concerne les conclusions de la Commission sur les marchés du transport aérien à destination et au départ du Royaume-Uni, BA invoque un certain nombre d'arguments sur l'intensité de la concurrence entre les compagnies aériennes. Elle attire son attention, en particulier, sur les succès remportés par de nouveaux concurrents, tels que Virgin, et allègue qu'il est facile d'entrer sur le marché. Elle communique des données chiffrées sur les parts de marché détenues sur chacune des liaisons, au départ et à destination du Royaume-Uni, pour lesquelles elle est en concurrence avec Virgin. Sur certaines de ces liaisons, Virgin vend même plus de billets qu'elle pour le trafic point à point. BA souligne en outre qu'elle joue le rôle d'"agent général de vente" pour un certain nombre de transporteurs aériens. La vente de billets pour le compte de ces compagnies pourrait être intégrée dans les chiffres de vente de BA extraits du BSPUK. Il se pourrait donc que la part de marché de BA soit surévaluée. BA estime, sans étayer cet argument, que ces ventes de billets d'autres compagnies aériennes représenteraient jusqu'à cinq points de pourcentage de la part de marché révélée par les chiffres BSP.

Arguments de BA concernant l'existence d'un comportement abusif

(57) BA soutient que même si l'arrêt rendu par la Cour de justice des Communautés européennes dans l'affaire Michelin(13) a condamné un système de ristournes pratiqué par un fournisseur en position dominante, qui n'était pas fondé sur un service économique susceptible de le justifier, il convient de lire cet arrêt "dans le contexte de l'arrêt Roche"(14) et de considérer qu'il ne s'applique qu'aux systèmes de rabais qui ont pour effet de forcer un client à s'approvisionner, pour tous ses besoins ou leur quasi-totalité, auprès du fournisseur en position dominante.

(58) BA a également produit des éléments de preuve attestant qu'elle fait des économies en vendant ses billets par l'intermédiaire d'une agence qui réalise un gros chiffre d'affaires. Elle précise que certains coûts liés aux relations d'affaires qu'elle entretient avec une agence sont, soit des coûts fixes indépendants de la taille de l'agence, soit des coûts qui n'augmentent pas d'une manière directement proportionnelle au chiffre d'affaires, en volume, réalisé par l'agence, de sorte qu'elle fait des économies en traitant avec les grandes agences. Elle cite, à titre d'exemple, les coûts de marketing et de communication, tels que les coûts liés à l'édition de brochures et à la formation sur les produits, les coûts d'exploitation découlant du traitement des demandes de renseignements émanant des agences, les coûts de vérification et de saisie des commandes provenant des agences, les coûts associés à la communication des tarifs aux agences et les coûts commerciaux liés à l'établissement et à la gestion de relations contractuelles avec les agences. Les économies découlent, pour la plupart, des relations d'affaires établies avec une chaîne d'agences de voyages, de préférence à un agent de voyages local isolé.

(59) BA tente d'opposer à la Commission un premier avis d'un haut fonctionnaire de l'institution, qui estimait ne pas disposer de présomptions suffisantes indiquant que ces ristournes pouvaient enfreindre l'article 82 du traité, pour justifier l'adoption de mesures provisoires(15).

(60) BA fait aussi valoir que des rabais accordés afin d'inciter à réaliser des ventes supplémentaires produisent des gains d'efficience, que les systèmes de rabais en cause n'ont pas eu pour effet d'éliminer la concurrence, qu'il s'agit d'une pratique courante dans le secteur du transport aérien et que les autres compagnies aériennes peuvent résister à l'effet de ces rabais. Selon BA, ces facteurs signifient que les rabais en cause ne sont pas abusifs.

(61) BA a communiqué des éléments de preuve attestant l'existence de gains d'efficience à son avantage lorsqu'un agent de voyages vend un grand nombre de billets de BA. Elle a également fourni des éléments prouvant que certains coûts liés à la vente de billets par l'intermédiaire d'agents de voyages sont moindres par billet si ces billets sont vendus par l'entremise d'une importante chaîne d'agents ou d'agences de voyages plutôt que par le biais d'une petite agence. Les "économies d'échelle" concernent les coûts d'exploitation, tels que ceux qui sont liés au traitement des demandes de renseignements, à la production et à la vérification des rapports émanant des agences, à la distribution d'informations tarifaires aux agences.

(62) Certains gains d'efficience sont aussi possibles en matière de coûts commerciaux, comme les coûts de gestion des relations avec les agences, et en matière de coûts de marketing et de communication (par exemple, production et envoi de matériel promotionnel et formation sur les produits).

(63) BA soutient que la Commission a seulement établi un effet sur ses concurrents et pas sur les consommateurs, et que cela ne suffit pas pour démontrer l'existence d'un abus.

(64) BA fait valoir que les agents de voyages et les compagnies aériennes concurrentes ont différents moyens de minimiser les effets de ces systèmes de commissions et que, malgré l'existence desdits systèmes, les compagnies concurrentes ont été capables de prendre des parts de marché à BA. Elle estime donc que l'effet des systèmes de commissions n'est pas suffisant pour être considéré comme abusif.

II. APPRÉCIATION JURIDIQUE

A. OBLIGATIONS GÉNÉRALES DE LA COMMISSION

(65) Comme il a été dit au considérant 51, BA allègue que la Commission enfreindrait une obligation générale de non-discrimination en poursuivant son enquête. Certes, la Commission devra appliquer aux systèmes d'incitations mis en œuvre par les autres entreprises de transport aérien les mêmes critères que ceux auxquels elle soumet les systèmes pratiqués par BA. Si elle constate, lors de l'instruction des plaintes évoquées au considérant 51, que des entreprises disposant d'une position comparable à celle de BA recourent à des pratiques comparables à celles de cette compagnie, la Commission traitera ces pratiques de la même manière que les pratiques actuelles de BA. Il convient toutefois de noter, à cet égard, que la présente décision fait suite à une plainte déposée par Virgin en 1993, alors que les plaintes visées au considérant 51 ont été introduites en 1998.

(66) De plus, la Commission n'est pas tenue de prendre des décisions dans des affaires similaires au même moment. Elle a un pouvoir d'appréciation pour l'affectation des ressources limitées dont elle dispose à l'instruction des nombreuses affaires dont elle peut être saisie, de manière à atteindre les objectifs de sa mission(16). L'un des moyens d'y parvenir est de créer des précédents en prenant des décisions de principe. Ainsi, dans une longue série de décisions, la Commission a condamné des fabricants qui tentaient de cloisonner le marché communautaire en conférant une protection territoriale absolue à leurs distributeurs, et elle a insisté tout particulièrement sur le fait que les distributeurs exclusifs devaient pouvoir honorer des commandes non sollicitées, passées en dehors du territoire qui leur était concédé(17). Il n'a jamais été reproché à la Commission de ne pas avoir reporté sa décision dans l'une ou l'autre de ces affaires jusqu'à ce qu'elle eût repéré toutes les pratiques similaires en usage dans un secteur d'activité donné et engagé une procédure simultanément à l'égard de toutes ces pratiques.

(67) Un argument connexe a été invoqué suivant lequel il serait discriminatoire de poursuivre la procédure alors que BA reste en concurrence, sur d'autres marchés géographiques, avec des transports aériens qui recourent à des pratiques similaires sur ces marchés. En faisant cesser un comportement abusif sur le marché géographique britannique, la concurrence sur les marchés britanniques en cause en sortira renforcée, à l'avantage des consommateurs. Le jeu de la concurrence restera inchangé sur les autres marchés géographiques, sans que les consommateurs aient à en souffrir. Une décision visant le marché britannique ne pourrait diminuer la concurrence sur les autres marchés où BA est également présente que si elle avait pour effet de pousser BA à mettre un terme à son activité et, partant, de l'évincer de ces marchés. BA n'a pas même évoqué cette possibilité. Une décision qui met un terme à des abus sur le marché britannique ne produit donc que des effets positifs et ne saurait être considérée comme ayant pour effet de fausser la concurrence.

B. RÈGLEMENTS APPLICABLES

(68) La présente décision concerne le comportement de BA sur le marché britannique des services des agences de voyages aériens. Cette activité a été considérée comme constituant un produit distinct du transport aérien(18). Dès lors, elle n'entre pas dans le champ d'application du règlement (CEE) n° 3975-87 du Conseil(19), qui vise uniquement les "transports aériens entre aéroports de la Communauté"(20). Les règles de procédure applicables sont donc celles du règlement n° 17. Cette situation est à distinguer de celle de l'arrêt rendu récemment dans l'affaire UIC(21), où la Cour de justice des Communautés européennes a conclu que le règlement applicable était le règlement (CEE) n° 1017-68 du Conseil(22), dont le champ d'application est plus large que celui du règlement (CEE) n° 3975-87. Le passage pertinent du règlement (CEE) n° 1017-68 que la Cour a interprété comme incluant les services des agences de voyages, s'applique "... aux accords, décisions et pratiques concertées qui ont pour objet ou pour effet la fixation des prix et conditions de transport, [...] la répartition des marchés de transport ..."(23).

C. MARCHÉS EN CAUSE

(69) Aux fins du droit communautaire de la concurrence, "un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés" et "le marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable"(24).

(70) Dans sa communication sur la définition des marchés, la Commission a donné des indications détaillées sur la manière dont elle applique ce principe(25). Cette communication décrit la manière dont la Commission définit un marché de produits à partir des caractéristiques du produit, de preuves de substitution passée, etc. Si l'idée d'une augmentation hypothétique des prix est mentionnée dans ladite communication, il s'agit cependant d'expliquer la notion de marché en cause.

1. Marché des services des agences de voyages aériens

(71) Ainsi que la remarque en a été faite aux considérants 31 à 37, les compagnies aériennes doivent, pour pouvoir exercer leur activité, assurer un certain nombre d'autres services connexes à la commercialisation et à la distribution des billets d'avion. Dans le secteur du transport aérien, les compagnies aériennes achètent ces services à des agents de voyages, car ceux-ci ne sont pas des distributeurs traditionnels achetant les produits et les vendant pour leur propre compte. Ces dernières années, elles ont commencé à mettre davantage l'accent sur la vente directe des billets, grâce en particulier aux moyens de communication modernes tels que l'Internet, et à assurer elles-mêmes ces prestations de services, créant ainsi un autre canal pour l'achat de services de voyages aériens, concurrent de celui des agences de voyages. Il n'en reste pas moins que quelque 85 % des billets d'avion sont encore vendus par l'intermédiaire des agents de voyages (considérant 34).

(72) Cette pratique du secteur du transport aérien crée un marché des services des agences de voyages aériens que les compagnies aériennes achètent à des agents de voyages. Le fait que les compagnies s'efforcent de plus en plus d'assurer elles-mêmes ces prestations de services au lieu de les acheter à des agents de voyages ne change rien au fait qu'il existe un marché distinct. Sur de nombreux marchés, les clients ont le choix de produire eux-mêmes certains, voire tous les produits dont ils ont besoin. Cela n'empêche pas chacun de ces produits de constituer un seul et même marché en cause, mais affecte le pouvoir de marché des divers fournisseurs et acheteurs.

(73) Les agents de voyages fournissent d'autres services en plus de ceux qui sont liés à la commercialisation et à la distribution des billets et que les compagnies aériennes leur achètent. Plusieurs services, comme les réservations d'hôtels et les locations de véhicules, peuvent ainsi être fournis au moment de la vente des billets d'avion. Les agents de voyages peuvent également fournir des services similaires aux compagnies charter. BA déclare que ces services d'agences de voyages sont parfois fournis par des voyagistes verticalement intégrés. BA y voit l'indice d'une "substituabilité du côté de l'offre" entre les services des agences de voyages aériens et/ou les voyagistes et estime que, dès lors, la définition du marché en cause devrait être plus large que les services de ces agences.

(74) La Commission expose la manière dont il convient d'analyser la substituabilité du côté de l'offre, en droit communautaire de la concurrence, dans le cadre de sa communication sur la définition du marché en cause(26). L'exemple qu'elle prend dans cette communication est celui du secteur du papier. Cette communication constate que les papeteries produisent toute une gamme de qualités de papier, qui ne sont pas substituables aux yeux des utilisateurs. Elle souligne néanmoins que les entreprises papetières peuvent facilement fabriquer un large éventail de qualités de papier et se font donc concurrence les unes aux autres aux stades de la production et de la fourniture de toutes les qualités de papier. Dans ces circonstances, les diverses qualités de papier peuvent être regroupées dans un même marché en cause.

(75) En l'espèce, en revanche, il n'y a pas lieu de regrouper les différentes prestations de services effectuées par les agents de voyages dans un seul et même marché, comme l'a réclamé BA en voulant réfuter la définition du marché de la Commission. Premièrement, en effet, les agents de voyages ne peuvent pas décider librement de se concentrer sur l'un ou l'autre service, contrairement aux entreprises papetières prises comme exemple. Par nature, tous les services des agences de voyages doivent être offerts par les agents de voyages.Ces derniers ne peuvent remplacer leur activité de services d'agences de voyages aériens par d'autres activités. Cette remarque vaut tout particulièrement en l'espèce où, comme il est précisé ci-après, un acheteur puissant de ces services se trouve en position dominante, malgré le fait que les agents de voyages vendent également d'autres services.

(76) Deuxièmement, il ne convient pas de regrouper les différents services que fournissent les agents de voyages au sein d'un seul et même marché, option qui, d'après BA, devrait être celle de la Commission, dans la mesure où ces différents services sont assurés dans des conditions différentes d'offre et de demande. Les agents de voyages fournissent de fait leurs services d'agence, tant aux compagnies charter qu'aux compagnies assurant des vols réguliers. Toutefois, les compagnies charter travaillent sur un marché différent de celui des entreprises de transport aérien régulier. Le seul chevauchement potentiel concerne la substituabilité possible entre la vente de sièges sur des vols charter et la vente de billets sur des vols réguliers à des clients d'agents de voyages.En théorie, cela donne à un agent de voyages le choix entre la fourniture des mêmes services d'agences à une entreprise de transport aérien régulier ou à une compagnie charter. Or, en pratique, ce choix est limité au Royaume-Uni, car les compagnies charter opèrent presque exclusivement pour des voyagistes et ne proposent pas à grande échelle des solutions de rechange aux vols réguliers par le biais des agents de voyages(27).

(77) En outre, comme elle en fait la remarque au considérant 68, la Commission a reconnu, par le passé, que les services des agences de voyages aériens constituaient un marché de produits distinct et concernaient des services fournis par des agents de voyages aux transporteurs aériens(28).

(78) Le marché géographique en cause est le Royaume-Uni. Les agents de voyages travaillent généralement au niveau national, puisque leurs clients réservent normalement les billets d'avion dans leur pays de résidence. En l'espèce, les clients résidant au Royaume-Uni achètent leurs billets à des agents de voyages au Royaume-Uni, le règlement s'effectue en général en livres sterling, et les agents de voyages conçoivent leur activité comme s'exerçant sur un marché limité au territoire national. Dès lors, les transporteurs aériens commercialisent leurs services et achètent des services d'agences de voyages aériens sur ce même territoire.

(79) Même si BA souligne que certains agents de voyages avec lesquels elle est en relations d'affaires sont présents dans plus d'un État membre, cette compagnie est en mesure d'appliquer à ses achats de services d'agences de voyages aériens au Royaume-Uni des conditions différentes de celles qu'elle pratique dans d'autres pays. De fait, BA a systématiquement agi ainsi. En réalité, BA achète ses services d'agences de voyages aériens pays par pays, même lorsqu'elle noue des relations contractuelles avec une agence de voyages présente dans plus d'un État membre. Les accords commerciaux et les systèmes de primes de résultat décrits aux points IC1 et IC3 ne s'appliquent qu'aus ventes réalisées au Royaume-Uni, même s'ils sont conclus avec un agent de voyages dont les activités s'étendent à plus d'un État membre. BA applique ses systèmes d'incitations aux agents de voyages d'une manière uniforme dans tout le Royaume-Uni.

2. Marchés du transport aérien

(80) BA est spécialisée dans la fourniture de services de transport aérien au départ et à destination d'aéroports situés au Royaume-Uni. Le comportement qui lui est reproché produit des effets sur le ou les marchés de ces services de transport aérien. Chacune des liaisons desservies par BA constitue, potentiellement, un marché de produits distinct. Pour déterminer si une ligne régulière donnée constitue un marché distinct, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit que "le critère à retenir est celui de savoir si le vol régulier sur une certaine ligne peut être individualisé, par rapport aux possibilités alternatives de transport par ses caractéristiques particulières, qui ont pour résultat qu'il soit peu interchangeable avec elles et ne subisse leur concurrence que d'une manière peu sensible"(29).

(81) Si l'on applique ce critère aux vols offerts par BA, on distingue un grand nombre de marchés de produits du transport aérien au départ et à destination du Royaume-Uni. Les passagers indifférents au facteur temps, et en particulier ceux qui souhaitent réaliser leur voyage au plus faible coût possible, ont le choix entre plusieurs possibilités rentables, autres qu'un vol BA entre deux points. Ils peuvent se rendre à un aéroport de départ différent, terminer leur voyage en prenant un vol à destination d'un ou de plusieurs aéroports intermédiaires et prendre une correspondance vers leur aéroport de destination. Ils peuvent même envisager d'autres modes de transport tels que le rail, le navire transbordeur ou une combinaison des deux. Les passagers sensibles au facteur temps qui peuvent réaliser leur voyage en prenant un vol direct au départ de l'aéroport le plus proche de chez eux se trouvent dans une situation différente. Ces passagers ne sont pas disposés à perdre du temps dans les escales et les correspondances. Sauf s'il existe un autre moyen de transport direct et rapide vers leur destination, comme c'est le cas des passagers qui vont de Londres à Paris ou à Bruxelles et peuvent prendre l'Eurostar à la place d'un vol direct, ces passagers considéreront que seuls sont interchangeables les vols directs au départ de leur aéroport le plus proche vers leur aéroport de destination.

(82) Les vols assurés par BA se vendent sur différents marchés de produits, en fonction des besoins des passagers et des autres modes de transport disponibles. Sur certains de ces marchés de produits, BA se heurte à la concurrence d'autres modes de transport ou d'autres liaisons pour la réalisation d'un voyage aérien déterminé. Sur le marché lucratif des vols d'affaires, un vol BA entre deux points n'est opposé qu'à la concurrence des vols directs que d'autres compagnies aériennes offrent entre ces deux points.

(83) Les règles de l'IATA sur l'ordre d'utilisation des coupons (c'est-à-dire des différents éléments d'un billet d'avion) permettent aux transporteurs aériens d'appliquer à un voyage aller et retour au départ du Royaume-Uni et à destination d'un point situé en dehors du Royaume-Uni des conditions différentes de celles qui sont applicables à un voyage effectué sur les mêmes vols, mais au départ d'aéroports situés en dehors du Royaume-Uni. Les règles de l'IATA empêchent l'arbitrage entre ces deux marchés au moyen de l'achat de billets pour des voyages au départ d'aéroports situés en dehors du Royaume-Uni, ces billets étant ensuite détachés en coupons et recomposés comme des voyages au départ d'aéroports situés à l'intérieur du Royaume-Uni. Le marché géographique en cause pour le transport aérien est donc, tout au plus, le marché britannique. BA fixe ses tarifs et ses conditions pour l'achat de billets BA d'une manière uniforme dans tout le Royaume-Uni en utilisant le plan de règlement bancaire pour le Royaume-Uni (BSPUK) et les diffuse dans tout le Royaume-Uni par le biais des systèmes informatisés de réservation. Le Royaume-Uni constitue donc le marché géographique en cause pour chacune des gammes de produits mentionnées au considérant 82.

(84) La présente affaire repose sur l'existence d'un position dominante de BA sur le marché britannique des services des agences de voyages aériens, de sorte que sa position sur chacun des nombreux marchés de produits du transport aérien au départ et à destination du Royaume-Uni n'est pas examinée. La position cumulée de ce transporteur sur tous ces marchés est celle qui est indiquée au point ID2.

D. PARTIE SUBSTANTIELLE DU MARCHÉ COMMUN

(85) BA jouit d'une position dominante et se rend coupable des abus décrits plus haut sur le marché britannique des services des agences de voyages aériens. Ce marché est une partie substantielle du marché commun(30). En outre, ces abus produisent des effets sur les marchés du transport aérien au départ et à destination du Royaume-Uni.

E. POSITION DOMINANTE

(86) La Cour de justice des Communautés européennes a défini la position dominante comme étant une "situation de puissance économique détenue par une entreprise, qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs"(31).

(87) Une combinaison de facteurs peut amener à conclure qu'une entreprise est en position dominante, alors que la part de marché est l'indicateur le plus direct. C'est un point que le Tribunal de première instance a souligné dans l'affaire CMB contre Commission, en déclarant que "l'existence d'une telle position peut résulter de plusieurs facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants"(32).

(88) En 1998, BA possédait 39,7 % du marché britannique des ventes de voyages aériens réalisées par l'intermédiaire d'agents de voyages, sa rivale la plus directe (Virgin) ne comptant, quant à elle, que 5,5 % de ces ventes. En 1998, la part de marché de BA était donc plus de 2,2 fois à la part cumulée de ses quatre plus grands concurrents. BA a conservé cette position pendant plusieurs années. En 1992, sa part atteignait 46,3 % contre 3,6 % pour son concurrent immédiat. C'est plus de 3,9 fois la part cumulée de ses quatre plus grands concurrents.

(89) BA fait valoir que les chiffres de ses ventes extraits du BSPUK incluent certaines ventes d'autres compagnies aériennes pour le compte desquelles BA joue le rôle d'agent de vente ou de franchisé, système dans le cadre duquel la compagnie aérienne concernée émet un billet en utilisant le stock de billets BA ou la plaque d'identification BA. Cette dernière n'a pas indiqué de montant précis, se contentant de déclarer qu'il pouvait représenter jusqu'à 5 %. Aucune information n'est donnée sur les compagnies aériennes auxquelles ces ventes devraient être imputées ni sur l'ampleur de ce phénomène (nombre de transporteurs se trouvant dans une situation similaire) dans le cadre du BSPUK. Pour cette raison, il y a lieu de présumer que les chiffres du BSPUK sont corrects et montrent la position relative des différentes compagnies aériennes opérant au Royaume-Uni. Ces ventes ne sont pas prises en considération pour déterminer si un agent de voyages atteint ou non les seuils fixés par les accords commerciaux ou les systèmes de primes de résultat et ne donnent pas non plus lieu à des paiements. Elles impliquent toutefois qu'un agent de voyages perçoit une commission de base en émettant un billet du stock BA ou en utilisant la plaque BA, cette opération étant traitée par le BSPUK et portée au compte de l'agent de voyages en question concernant ses relations avec BA.

(90) BA est un acheteur en position dominante sur le marché britannique des services des agences de voyages aériens. Sa position sur les marchés britanniques du transport aérien lui confère une position dominante unique vis-à-vis des agents de voyages britanniques auxquels elle achète des services d'agences de voyages aériens.

(91)La position dominante détenue par BA découle de sa position sur les marchés britanniques des voyages aériens. Comme la remarque en a été faite au point ID2, BA remporte de très grands succès sur ces marchés. Pour résumer certains grands points; elle offre beaucoup plus de liaisons au départ et à destination du Royaume-Uni que n'importe quelle autre compagnie. L'ampleur de ce succès sur les marchés représentés par ces liaisons est démontrée par le fait que, en 1998, BA avait une part de 39,7 % de toutes les ventes britanniques de voyages aériens réalisées par le système de règlement de l'IATA pour les agents de voyages. Cette part, importante en termes absolus, est en outre un multiple de celle de n'importe quelle autre compagnie aérienne.

La position de BA sur les marchés du transport aérien est renforcé par la très forte proportion de créneaux horaires dont elle dispose dans les aéroports clés et par le système de droits acquis qui régit actuellement la réattribution des créneaux. Ce système fait obstacle aux nouveaux arrivants et renforce donc la position des compagnies bien établies comme BA. Ainsi, au cours de l'hiver 1998, BA détenait 38 % des créneaux horaires hebdomadaires disponibles à l'aéroport de Heathrow. Son concurrent immédiat ne représentait que 14 % du total. Les cinq concurrents les plus directs de BA ne totalisaient ensemble que 27,4 % des créneaux horaires.

(92) La position de BA sur les marchés du transport aérien en fait le partenaire, commercial obligé des agents de voyages. Ainsi que BA l'a elle-même souligné, l'"IATA passenger agency programme" peut l'obliger à nouer des relations contractuelles avec tous les agents de voyages qui satisfont à certains critères objectifs. Ce qui contribue néanmoins à la position dominante de BA, c'est le fait qu'une proportion extrêmement importante des billets d'avion vendus par les agents de voyages sont des billets BA, de sorte qu'une part similaire de leurs ventes de services d'agences de voyages aériens reviendra à BA. Cela permet à cette compagnie d'agir, en ce qui concerne ses achats de services de ce type, indépendamment des autres transporteurs aériens qui achètent également ces services. Quelles que soient les conditions auxquelles BA achète des services d'agences de voyages aériens aux agents de voyages, ces derniers doivent traiter avec BA et accepter le principe selon lequel une part importante des recettes qu'ils tirent de ces services sera générée par la vente de billets BA.

(93) Ces données statistiques globales, qui incluent toutes les agences de voyages et toutes les compagnies aériennes, peuvent dissimuler l'ampleur de l'influence de BA dans des domaines clés. En 1998, BA représentait 39,7 % de toutes les ventes de billets d'avion effectuées par des agents de voyages, mais 57 % de ventes réalisées pour le compte des "dix premières" compagnies aériennes. Cette même année, la part de BA dans les ventes de billets d'avion effectuées par les dix plus grands agents de voyages au Royaume-Uni était de 43,7 %. En d'autres termes, BA détient une position particulièrement forte par rapport à ses concurrents immédiats et aux agences de voyages les plus importantes.

(94) Les statistiques présentées au point ID2 révèlent à quel point les agents de voyages sont contraints de nouer des relations d'affaires avec BA. En 1998, BA représentait 39,7 % de toutes les ventes de billets d'avion réalisées par des agents de voyages. Ainis qu'il ressort du considérant 41, c'est un multiple du volume réalisé par n'importe quel autre transporteur aérien.

(95) Ces facteurs ont permis à BA d'adopter le comportement décrit plus haut, à savoir le fait de placer les agents dans une situation qui les expose au risque de perte de recettes sous forme de commissions s'ils vendaient un billet d'un concurrent de BA, à moins que la commission versée par ce concurrent sur le billet en question ne soit un multiple de celle de BA. Selon BA, les agents ne disposent pas de "stocks" de billets et n'ont pas à consacrer un espace limité au stockage ou à l'exposition de billets comme le font les distributeurs de biens matériels, et ils ne sont pas soumis au même type de pressions pour les inciter à vendre des billets BA plutôt que ceux de transporteurs aériens concurrents. Or, il ressort clairement de la manière dont les systèmes de primes de résultat sont mis en œuvre, conformément à la description qui en est donnée plus haut et à l'analyse qui suit à la section F, que BA a pu exercer des pressions encore plus directes sur les agents de voyages afin de les dissuader de vendre des billets d'avion concurrents. Ainsi qu'il est noté plus haut, le fait que les agents de voyages fournissent d'autres services en plus des services d'agences de voyages aériens qu'ils assurent à BA n'empêche pas cette compagnie d'exercer un pouvoir sur les agents sur le marché des services d'agences de voyages aériens. Les agents de voyages n'ont pas - et n'étaient d'ailleurs pas à même de le faire - réagi à l'introduction par BA de nouveaux systèmes de primes de résultat en concentrant leurs efforts sur la réservation de chambres d'hôtel pour la clientèle. De même, ils n'ont pas pu, en réponse, augmenter leurs ventes de billets de vols charter, puisque la majorité des clients ne considèrent pas ces vols comme un produit de substitution des vols réguliers.

F. ABUS DE POSITION DOMINANTE

(96) Étant donné que BA est en position dominante sur le marché britannique des services des agences de voyages aériens, les systèmes de commissions décrits plus haut constituent des abus de cette position dominante.En particulier, ils représentent des rabais de fidélité déjà condamnés dans les affaires Michelin(33) et Hoffmann-La Roche(34) et une discrimination abusive entre les agents de voyages.

Systèmes de rabais exclusifs

(97)Le droit communautaire de la concurrence limite le type de rabais que peut pratiquer une entreprise en position dominante. Les systèmes de remises qui sont tout à fait légitimes et représentent une pratique normale des affaires lorsqu'ils sont appliqués par une entreprise ne détenant pas de position dominante peuvent devenir abusifs lorsqu'ils sont mis en œuvre par une entreprise en position dominante. L'arrêt Hoffmann-La Roche établit sans équivoque qu'une entreprise en position dominante ne peut conclure un accord par lequel un client s'engage à s'approvisionner, pour la totalité ou la majeure partie de ses besoins en un produit déterminé, auprès de ce fournisseur en position dominante(35). Il est également dit, dans le même arrêt, qu'un fournisseur en position dominante ne peut appliquer un système de rabais ayant un effet équivalent à un accord par lequel un client s'oblige à s'approvisionner, pour la totalité ou une partie de ses besoins, chez un fournisseur en position dominante(36).

(98) Dans l'arrêt Hoffmann-La Roche, la Cour s'est ralliée au point de vue de la Commission selon lequel les rabais consentis par Hoffmann-La Roche étaient des "rabais de fidélité" et constituaient une exploitation abusive d'une position dominante dans la mesure où ils équivalaient à un engagement d'approvisionnement exclusif. La Cour a établi la distinction suivante entre les "rabais de fidélité" octroyés par Hoffmann-La Roche et les rabais de quantité légitimes: "cette méthode de calculer les rabais diffère de l'octroi de rabais de quantité, liés exclusivement au volume des achats effectués auprès du producteur intéressé en ce que les rabais litigieux ne sont pas fonction de quantités fixées objectivement et valables pour l'ensemble des acheteurs éventuels, mais d'estimations établies, cas par cas, pour chaque client en fonction de la capacité d'absorption présumée de celui-ci, l'objectif visé n'étant pas le maximum de quantité mais le maximum des besoins."

(99) L'arrêt Hoffmann-La Roche dit pour droit qu'un système de remises ou de rabais peut avoir un effet équivalent à la clause d'approvisionnement exclusif d'un contrat de fourniture et, dès lors, constituer un abus si ce système est appliqué par un fournisseur en position dominante. Il confirmait ainsi la décision dans laquelle la Commission avait conclu que le système de rabais mis en œuvre par Hoffmann-La Roche entrait dans cette catégorie. L'arrêt ultérieur rendu dans l'affaire Michelin(37) a clarifié les cas dans lesquels un système de rabais pouvait être considéré comme exclusif et, partant, constituer un abus lorsqu'il était pratiqué par un fournisseur en position dominante.

(100) La Cour a précisé que le système de ristournes en cause dans l'affaire Michelin n'était pas le même que dans l'affaire Hoffmann-La Roche(38). Elle a ajouté qu'il y avait lieu d'apprécier si le système de rabais appliqué par Michelin était un abus, en examinant "si le rabais tend[ait], par un avantage qui ne repose sur aucune prestation économique qui le justifie, à enlever à l'acheteur, ou à restreindre dans son chef, la possibilité de choix..."(39). Elle a ensuite conclu que le système de rabais appliqué par Michelin, en vertu duquel des ristournes étaient accordées aux clients sur les achats qu'ils réalisaient au cours d'une année s'ils atteignaient des objectifs de vente déterminés, constituait un tel système. Elle en a déduit qu'il s'agissait davantage d'un système récompensant la fidélité que d'un système lié aux économies de coûts réalisées par le fournisseur ou aux avantages supplémentaires qui en découlaient pour lui.

(101) Les arrêts Hoffmann-La Roche et Michelin posent le principe général suivant lequel un fournisseur en position dominante peut octroyer des rabais en contrepartie de gains d'efficience, par exemple des rabais pour les grosses commandes qui permettent au fournisseur de produire des lots de produits importants, mais ne peut consentir de remises ni d'incitations pour s'assurer la fidélité de la clientèle, c'est-à-dire pour éviter que ses clients ne s'approvisionnent auprès d'un fournisseur concurrent. Ils précisent en outre que les deux systèmes de rabais litigieux entraient dans cette seconde catégorie de rabais et constituaient des abus. Les systèmes de commissions pratiqués par BA enfreignent ce principe général et sont très voisins, par leur forme, de ceux que la Cour a condamnés dans l'affaire Michelin. Même s'il est vrai, comme le prétend BA, que les arrêts doivent être replacés dans leur contexte et que l'arrêt Michelin doit être lu "dans le contexte de l'arrêt Hoffmann-La Roche", il ne saurait en découler qu'un système de commissions présentant toutes les caractéristiques que la Cour a considérées comme déterminantes dans l'arrêt Michelin doive également avoir les caractéristiques du système condamné dans l'arrêt Hoffmann-La Roche pour pouvoir être considéré comme constitutif d'un abus. Ensemble, ces deux arrêts posent le principe qu'une entreprise en position dominante ne peut accorder de rabais qu'en contrepartie des gains d'efficience réalisés et non pour récompenser la fidélité, et concluent que les deux systèmes de rabais en cause sont de ceux qui récompensent la fidélité et non l'efficience.

(102)Les systèmes de commissions décrits plus haut sont manifestement liés à la fidélité plutôt qu'à des gains d'efficience. Bien que BA ait produit des éléments de preuve attestant qu'elle peut améliorer son efficience lorsqu'elle entretient des relations d'affaires avec un agent de voyages qui vend une grande quantité de billets, ces commissions n'ont pas de lien avec ces gains d'efficience.Ainsi qu'il est indiqué ci-après, dans la section "Discrimination", un agent de voyages qui vend un petit nombre de billets ne générant aucun gain d'efficience peut percevoir la commission maximale si ses ventes, tout en étant faibles, marquent une progression de 25 % par rapport à celles de l'année précédente. Inversement, un agent de voyages qui obtient un volume de ventes élevé ne recevra aucune commission supplémentaire en contrepartie des économies d'échelle qu'il fait réaliser à BA, à moins que son chiffre d'affaires ne soit en progression par rapport à l'année antérieure. La position de force que BA détient, de longue date, sur les marchés britanniques du transport aérien lui a conféré une position dominante sur le marché des services d'agences de voyages aériens. Comme cette position de force sur les marchés britanniques des voyages aériens est menacée par l'arrivée de nouveaux concurrents et par l'élimination des obstacles réglementaires à la concurrence, BA se sert de son système de commissions pour récompenser directement la fidélité. Les agents de voyages sont incités à lui rester fidèles, plutôt que de vendre leurs services à la concurrence, par des incitations à maintenir ou à augmenter leurs ventes de billets BA, ces mesures n'étant pas dépendantes du volume de leurs ventes en chiffres absolus. Ces systèmes de commissions appliqués par une entreprise jouissant d'une position dominante en tant qu'acheteur de services aux agents de voyages sont illégaux, indépendamment de toute possibilité dont disposeraient les agents de voyage ou les compagnies aériennes concurrentes pour minimiser ou éviter leurs effets.

(103) Les compagnies aériennes concurrentes de BA peuvent recourir à d'autres moyens que l'achat de services d'agences de voyages aériens auprès des agents de voyages. Le principal est la vente directe par téléphone ou par l'Internet, ce qui revient à assurer elles-mêmes des services d'agences de voyages aériens. Les agents de voyages restent néanmoins le canal, de loin le plus important, que les transporteurs aériens utilisent pour la vente de services de transport aérien au Royaume-Uni, puisqu'ils effectuent quelque 85 % des ventes de voyages aériens. Le comportement abusif de BA sur le marché des services des agences de voyages aériens a de graves effets pour les transporteurs aériens concurrents sur les marchés britanniques du transport aérien.

(104) En ce qui concerne les accords commerciaux, des éléments de fait supplémentaires démontrent que ces systèmes sont liés davantage à la fidélité qu'aux gains d'efficience. Pour bénéficier du soutien à la formation et du fonds de prospection commerciale décrits aux considérants 16, 17 et 18, un agent de voyages devait participer aux accords commerciaux. En outre, les conditions générales décrites au considérant 19 faisaient partie de l'accord commercial. Même si, en soi, le fonds et les conditions générales ne constituaient pas un abus, ils étaient utilisés comme une incitation supplémentaire à participer aux accords commerciaux, dont ils renforçaient l'effet.

(105) En ce qui concerne les arguments avancés par BA à propos de la lettre que lui a adressée un haut fonctionnaire de la Commission(40), celle-ci dit explicitement qu'elle est une "réaction personnelle et provisoire à votre demande (celle de Virgin) de mesures provisoires" et, en tant que telle, elle ne lie pas et ne saurait lier la Commission. Au demeurant, la seule conclusion de cette lettre était qu'il n'existait pas d'indices sérieux, à première vue, permettant de considérer que les rabais consentis par BA à la clientèle d'affaires enfreignaient l'article 82 du traité. Or, ces remises en faveur de la clientèle d'affaires ne sont pas visées par la présente décision. En outre, l'absence de commencement de preuve n'exclut pas que, à l'issue d'un examen approfondi des faits, l'existence d'un abus puisse être établie. La Commission a poursuivi son enquête. Les résultats de cette analyse sont exposés ci-après.

(106) L'effet exclusif des systèmes de commissions affecte l'ensemble des concurrents de BA et tout nouvel arrivant potentiel. Ils nuisent donc à la concurrence en général et, partant, aux consommateurs, et pas uniquement à certains concurrents qui, intrinsèquement, ne sont pas capables de concurrencer BA.

(107) Malgré ces systèmes de commissions exclusifs, les concurrents de BA ont pu prendre des parts de marché à BA depuis la libéralisation des marchés du transport aérien au Royaume-Uni. On ne saurait en déduire que ces systèmes n'ont eu aucun effet. Cela laisse simplement supposer que les succès des concurrents en question auraient été plus grands en l'absence de ces systèmes de commissions abusifs.

Discrimination

(108) L'un des exemples d'abus de position dominante que donne l'article 82 du traité consiste à "appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence"(41).

(109) L'obligation qui est faite à une entreprise en position dominante de ne pas exercer de discrimination signifie qu'elle ne peut appliquer des conditions inégales à des prestations équivalentes à l'égard de clients différents, en infligeant de ce fait à l'un d'eux un désavantage sous l'angle de la concurrence(42). Les systèmes prévus par les accords commerciaux et les systèmes de primes de résultat décrits plus haut ont précisément cet effet. Deux agents de voyages qui traitent le même nombre de billets BA et assurent exactement le même niveau de service à BA recevront un taux de commission différent, autrement dit ils seront rémunérés à un prix différent pour leurs services d'agences de voyages aériens, si leurs ventes de billets BA n'étaient pas identiques l'année précédente. Inversement, deux agents de voyages qui n'écoulent pas le même volume de billets BA et assurent un niveau de services différent à BA pourraient très bien percevoir le même taux de commission, c'est-à-dire être rémunérés au même prix par BA pour leurs services d'agences de voyages aériens, si leurs ventes de billets BA ont enregistré le même taux de progression par rapport à l'année précédente.

(110) BA souligne qu'elle peut réaliser des économies de coûts si un agent de voyages vend un gros volume de billets et que les agents de voyages n'ont pas tous la même efficacité et ne lui assurent pas tous le même niveau de services. Bien que ces différences puissent justifier l'écart entre les taux de commission appliqués à des agents de voyages différents, elles n'empêchent pas que le système de commissions visé par la présente décision soit discriminatoire. Les systèmes de commissions en cause ne sont pas fonction des écarts des ventes, en volume, réalisées par les agents de voyages ni des différents niveaux de service qu'ils fournissent à BA. En vertu de ces systèmes, les commissions supplémentaires varient selon qu'un agent de voyages réalise le même chiffre de ventes de billets BA que l'année précédente ou un meilleur chiffre.

(111) Ces commissions discriminatoires auront pour effet d'infliger à certains agents de voyages un désavantage dans la concurrence. Les agents de voyages doivent se faire concurrence pour la fourniture de services d'agences au public et pour inciter les clients à s'adresser à eux pour la réservation de leurs billets d'avion. Les ressources dont disposent les agents de voyages pour ce faire (en assurant la promotion de leurs services auprès du public, par exemple, ou en partageant leurs commissions avec les voyageurs), proviennent des recettes qu'ils perçoivent sous forme de commissions. En faussant le niveau de ces recettes, ces systèmes de commissions affectent la capacité des agents de voyages de se faire mutuellement concurrence. De surcroît, comme il ressort de l'analyse énoncée ci-dessus consacrée aux systèmes de rabais exclusifs, ces systèmes faussent la concurrence entre BA et les autres compagnies aériennes sur les marchés de services de transport aérien.

G. EFFET SUR LE COMMERCE ENTRE ÉTATS MEMBRES

(112) Les pratiques qui font l'objet de la présente décision produisent avant tout un effet sur le marché où BA et les autres compagnies aériennes achètent les services des agences de voyages aériens. Elles ont pour effet d'inciter illégalement les agents de voyages britanniques à fournir ces services à BA plutôt qu'à ses concurrents. Ces pratiques tendent à réduire la quantité de services d'agences de voyages aériens fournis aux autres compagnies et à soumettre ces prestations à des conditions plus défavorables. Étant donné que nombre de ces compagnies ont leur siège en dehors du Royaume-Uni, ces pratiques affectent manifestement le commerce intracommunautaire des services des agences de voyages aériens.

(113) En outre, les ventes de services de transport aérien qui donnent lieu au versement des commissions visées par la présente décision concernent les liaisons intérieures britanniques, les liaisons entre le Royaume-Uni et les autres États membres ainsi qu'entre le Royaume-Uni et les pays tiers. L'effet de ces systèmes de commissions abusifs se fera sentir sur les marchés de ces services de transport aérien. Ces pratiques ont notamment pour objet et pour effet d'exclure les concurrents de BA des marchés du transport aérien au départ d'aéroports situés au Royaume-Uni. Ces services de transport aérien font l'objet d'échanges entre les États membres. Par conséquent, ces pratiques ont un effet redoublé sur le commerce entre États membres.

H. ARTICLE 3 DU RÈGLEMENT N° 17

(114) En vertu de l'article 3 du règlement n° 17, si la Commission constate, sur demande ou d'office, une infraction aux dispositions de l'article 81 ou de l'article 82 du traité, elle peut obliger par voie de décision les entreprises et associations d'entreprises intéressées à mettre fin à l'infraction constatée.

(115) La Commission doit donc inviter BA à mettre fin aux infractions décrites dans la section F si elle ne l'a pas encore fait et à s'abstenir dorénavant de tout accord ou de tout comportement qui pourrait avoir un objet ou un effet identique ou similaire.

I. ARTICLE 15 DU RÈGLEMENT N° 17

(116) Conformément à l'article 15 du règlement n° 17, les infractions à l'article 82 du traité peuvent être sanctionnées par des amendes pouvant atteindre un million d'euros, ce dernier montant pouvant être porté à 10 % du chiffre d'affaires réalisé par l'entreprise au cours de l'exercice précédent. La Commission doit tenir compte de la gravité et de la durée de l'infraction.

(117) Pour déterminer le montant de l'amende en l'espèce, la Commission doit prendre plus particulièrement en considération les facteurs suivants.

Gravité de l'infraction

(118) Le comportement en cause, à savoir un système de rabais exclusifs semblable à ceux que la Commission et le juge communautaire ont systématiquement condamnés par le passé, est un grave abus de position dominante qui visait à éliminer ou, du moins, à empêcher la croissance des concurrents de BA sur les marchés britanniques du transport aérien. Pareil comportement est considéré comme une infraction grave au droit communautaire de la concurrence.

(119) Le transport aérien constitue une poste très important dans les dépenses de consommation et un poste important dans les coûts des entreprises au Royaume-Uni, en particulier celles qui font du commerce avec d'autres pays, de sorte que ce comportement produit des effets sur toute l'économie britannique.

(120) Il semble légitime de supposer que c'est en partie grâce à ce comportement que BA a été à même de préserver une part de marché moyenne qui atteint pas moins de 40 % sur les marchés britanniques du transport aérien, et ce, malgré la libéralisation qui a supprimé le cadre légal et réglementaire qui lui a permis, à l'origine, de conquérir cette position de premier plan. En conséquence, ces abus ont eu pour objet et pour effet d'empêcher la libéralisation de produire intégralement tous ses avantages.

(121) Pour ces motifs, le montant de l'amende infligée est fixé à 4 millions d'euros, étant donné la gravité, l'ampleur et les effets de l'infraction.

Durée de l'infraction

(122) BA fait preuve de ce comportement abusif à l'égard de certaines grandes agences de voyages par le biais d'accords commerciaux au moins depuis 1992 et jusqu'à ce jour. Le système des primes de résultat a étendu ce comportement abusif à tous les agents de voyages britanniques et a renforcé les effets sur les agents parties à un accord commercial, du 1er janvier 1998 au 31 mars 1999. Les abus ont donc duré sept ans. Le montant de l'amende infligée en fonction de la gravité de l'infraction doit donc être majoré de 70 % afin de tenir compte de sa durée. Cela porte le montant de l'amende à 6,8 millions d'euros.

Circonstances aggravantes ou atténuantes

(123) Il n'existe aucune circonstance aggravante ou atténuante à prendre en considération aux fins de la présente décision,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

British Airways plc a enfreint l'article 82 du traité en appliquant des systèmes de commissions et d'autres incitations aux agents de voyages auxquels elle achète des services d'agences de voyages aériens au Royaume-Uni, ces systèmes et ces incitations ayant pour objet et pour effet, en récompensant la fidélité des agents de voyages et en exerçant une discrimination entre eux, d'évincer les concurrents de BA des marchés britanniques du transport aérien.

Article 2

Une amende de 6,8 millions d'euros est infligée à British Airways plc pour les infractions constatées à l'article 1er.

L'amende est payable en euros, dans un délai de trois mois à compter de la date de notification de la présente décision, au compte bancaire de la Commission européenne n° 310-0933000-43, Banque Bruxelles Lambert, agence européenne , rond-point Schuman 5, B-1040 Bruxelles. À l'issue de ce délai, des intérêts sont automatiquement dus au taux pratiqué par la Banque centrale européenne sur les opérations en euros au premier jour ouvrable du mois au cours duquel la présente décision a été arrêtée, majoré de 3,5 points de pourcentage, soit 6 %.

Article 3

British Airways plc met fin immédiatement aux infractions constatées à l'article 1er, si elle ne l'a pas déjà fait.

British Airways plc s'abstient à l'avenir de répéter tout acte ou comportement décrit à l'article 1er et d'adopter toute mesure d'effet équivalent.

Article 4

British Airways plc, Waterside, PO Box 365, Harmondsworth, UB7 0GB, Royaume-Uni, est destinataire de la présente décision.

La présente décision forme titre exécutoire conformément à l'article 256 du traité.

(1) JO 13 du 21.2.1962, p. 204-62.

(2) JO 127 du 20.8.1963, p. 2268-63.

(3) IATA World Air Transport Statistics n° 42 WATS 4-98.

(4) Ibid.

(5) Rapport et comptes annuels de British Airways pour l'exercice clos au 31 mars 1998.

(6) Dans sa réponse du 13 août 1993 à une demande de renseignements de la Commission, BA indique que les accords commerciaux sont applicables au moins depuis 1992. En annexe à cette lettre était joint un accord commercial type couvrant la période d'avril 1993 à mars 1994. Dans sa réponse du 13 décembre 1995 à une autre demande de renseignements de la Commission, BA précise que ce système est toujours en vigueur et que les accords commerciaux sont applicables jusqu'à la fin de la saison 1995-1996. À la suite de la communication des griefs de la Commission du 20 décembre 1996, aucune des observations transmises par BA n'indique un changement de sa politique commerciale.

(7) Selon la formule reproduite au considérant 26.

(8) Décision 91-480-CEE de la Commission: IATA Passenger Agency Programme, considérant 38 (JO L 258 du 16.9.1991, p. 18).

(9) Lettre adressée le 19 avril 1999 par l'Association des agents de voyages britanniques à la Commission.

(10) Lettre adressée le 20 avril 1999 par BA à la Commission.

(11) Rapport de NERA présenté par BA le 28 avril 1999.

(12) Règlement (CE) n° 3652-93 de la Commission du 22 décembre 1993 concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords entre entreprises portant sur des systèmes informatisés de réservation pour les services de transport aérien (JO L 333 du 31.12.1993, p. 37).

(13) Affaire 322-81, Michelin, Recueil 1983, p. 3461.

(14) Affaire 85-76, Hoffmann-La Roche, Recueil 1979, p. 461.

(15) Lettre à Ms Frances Farrow, de Virgin, le 24 septembre 1993.

(16) Affaire T-24-99, Automec II, Recueil 1992, p. II-2223.

(17) Par exemple, toute la série de décisions d'interdiction qui a suivi les affaires jointes 56-64 et 58-64, Consten & Grundig contre Commission, Recueil 1966, p. 429.

(18) Voir note 8 de bas de page.

(19) Règlement (CEE) n°. 3975-87 du Conseil du 14 décembre 1987 déterminant les modalités d'application des règles de concurrence applicables aux entreprises de transports aériens (JO L 374 du 31.12.1987, p. 1).

(20) Voir son article 1er.

(21) Affaire C-264-95 P: Commission contre Union internationale des chemins de fer, Recueil 1997, p. I-1287.

(22) Règlement (CEE) n° 1017-68 du Conseil du 19 juillet 1968 portant application de règles de concurrence aux secteurs des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable (JO L 175 du 23.7.1968, p. 1).

(23) Voir son article 1er.

(24) Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (JO C 372 du 3.12.1997, p. 5), qui extrait ces définitions du formulaire A/B et du formulaire CO.

(25) Voir note 24 de bas de page.

(26) Voir note 24 de bas de page.

(27) Rapport CAA CAP 685 "The Single European Aviation Market: The First Five Years" 6-98, point 70 et suivants et annexe D.

(28) Voir note 8 de bas de page.

(29) Affaire C-66-86, Ahmed Saeed Flugreisen, Recueil 1989, p. 803, point 40 des motifs.

(30) Affaire C-179-90, Porto di Genova, Recueil 1991, p. I-5889, dans laquelle le marché des opérations portuaires dans un port italien a été considéré comme constituant une partie substantielle du marché commun, étant donné que ce port drainait une partie substantielle du commerce d'un État membre.

(31) Affaire C-85-76: Hoffmann-La Roche contre Commission, citée à la note 14 de bas de page.

(32) Affaires T-24-93, T-25-93, T-26-93 et T-28-93: Compagnie maritime belge transports et autres contre Commission, Recueil 1996, p. II-1201, point 76 des motifs.

(33) Voir note 13 de bas de page.

(34) Voir note 14 de bas de page.

(35) Hoffmann-La Roche, point 89 des motifs.

(36) Hoffmann-La Roche, point 90 des motifs.

(37) Voir note 13 de bas de page.

(38) Michelin, point 72 des motifs.

(39) Michelin, point 73 des motifs.

(40) Voir note 15 de bas de page.

(41) Article 82, point c), du traité.

(42) Voir, par exemple, la décision 97-624-CE de la Commission, Irish Sugar plc (JO L 258 du 22.9.1997, p. 1), dans laquelle la Commission suit l'arrêt rendu dans l'affaire 27-76: United Brands contre Commission, Recueil 1978, p. 207.