CJCE, 23 octobre 1997, n° C-159/94

LA COUR,

1. Par requête déposée au greffe de la Cour le 14 juin 1994, la Commission des Communautés européennes a introduit, en vertu de l'article 169 du traité CE, un recours visant à faire constater que, en établissant des droits exclusifs d'importation et d'exportation pour le gaz et l'électricité, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 30, 34 et 37 du traité CE.

2. En France, l'article 1er de la loi n° 46-628, du 8 avril 1946, sur la nationalisation de l'électricité et du gaz (JORF du 9 avril 1946, ci-après la "loi de 1946"), dispose :

"A partir de la promulgation de la présente loi, sont nationalisés :

1. la production, le transport, la distribution, l'importation et l'exportation d'électricité ;

2. la production, le transport, la distribution, l'importation et l'exportation de gaz combustible."

3. En vertu des articles 2 et 3 de la loi de 1946, la gestion des entreprises nationalisées d'électricité et de gaz est confiée à des établissements publics de caractère industriel et commercial dénommés respectivement Électricité de France (EDF), Service National et Gaz de France (GDF), Service National.

4. Il résulte de la loi de 1946 ainsi que du dossier que la nationalisation des secteurs de l'électricité et du gaz n'a pas impliqué l'unicité de l'opérateur au profit de EDF et de GDF pour l'ensemble des fonctions énumérées à l'article 1er de la loi. Tel a cependant été le cas pour les importations et les exportations.

5. En ce qui concerne le secteur de l'électricité, tel a encore été le cas du transport, que EDF assure à titre exclusif, sur la base d'une convention de concession conclue avec l'État le 27 novembre 1958 pour une durée de soixante-quinze ans. En revanche, en vertu de l'article 8 de la loi de 1946, certaines entreprises ou installations de production d'électricité ont été exclues de la nationalisation. Ainsi, en 1993, sur une production totale d'électricité en France de 450,6 TWh (térawattheure), 26,8 TWh n'ont pas été produits par les centrales exploitées par EDF ou gérées sous son autorité. De même, en vertu de l'article 23 de la loi de 1946, les services de distribution des collectivités locales existant lors de la nationalisation ont été autorisés à subsister et, selon le dossier, assurent la distribution d'environ 6 % de l'électricité consommée en France.

6. S'agissant du gaz, le transport sur le réseau à haute pression, utilisé pour la livraison aux distributeurs et aux entreprises industrielles desservies directement, fait l'objet de concessions délivrées par l'État pour une durée de trente ans. GDF est le principal concessionnaire, mais il existe deux autres concessionnaires, dont l'un dessert douze départements français et l'autre exploite une canalisation particulière. La distribution aux consommateurs finals sur les réseaux à basse pression s'opère sur la base de concessions délivrées par les collectivités locales pour une durée qui est généralement de trente ans. Il résulte du dossier que GDF est le principal concessionnaire et que seulement 4 % de la distribution sont assurés par des régies gazières. GDF n'est pas producteur de gaz.

7. Considérant que les droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité et de gaz que la loi de 1946 a réservés à l'État et a confiés à des établissements publics sont incompatibles avec les articles 30, 34 et 37 du traité, la Commission a, par lettre du 9 août 1991 et conformément à l'article 169 du traité, mis le gouvernement français en demeure de lui présenter ses observations sur le manquement reproché dans un délai de deux mois.

8. Par lettre du 10 octobre 1991, le gouvernement français a contesté l'existence du manquement et a notamment fait valoir que le maintien des droits exclusifs d'importation et d'exportation en faveur de EDF et de GDF était justifié au titre tant de l'article 36 que de l'article 90, paragraphe 2, du traité CE.

9. Le 26 novembre 1992, la Commission a notifié un avis motivé à la République française, dans lequel elle a rejeté les arguments avancés par le gouvernement français et a notamment soutenu que les exceptions prévues aux articles 36 et 90, paragraphe 2, du traité n'étaient pas applicables dans le cas d'espèce.

10. Le gouvernement français ayant maintenu, par lettre du 25 janvier 1993, sa position, la Commission a introduit le présent recours.

11. Par ordonnance du 14 décembre 1994, le président de la Cour a admis l'Irlande à intervenir à l'appui des conclusions de la République française ; par ordonnance du même jour, il a admis le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord à intervenir à l'appui des conclusions de la Commission.

Sur la recevabilité

12. Bien que le gouvernement français ne soulève pas formellement d'exception d'irrecevabilité, il exprime des doutes quant à la recevabilité du recours de la Commission, dans la mesure où celle-ci n'aurait discuté pour la première fois qu'au niveau de la requête les arguments qu'il avait tirés, dans ses observations sur la lettre de mise en demeure, des articles 36 et 90, paragraphe 2, du traité.

13. Le gouvernement français relève en particulier que, dans son avis motivé, la Commission s'est contentée d'indiquer que l'objectif de la sécurité d'approvisionnement en énergie ne pouvait être invoqué pour justifier les droits exclusifs d'importation d'électricité, tandis que, dans sa requête, elle a accepté que tel puisse être le cas, mais a fait valoir qu'il existe des moyens moins restrictifs pour les échanges permettant d'atteindre ledit objectif. En outre, tandis que, dans son avis motivé, la Commission aurait purement et simplement rejeté l'application en l'espèce de l'article 90, paragraphe 2, du traité, au motif que cette disposition concernerait uniquement les comportements des entreprises visées au paragraphe 1 du même article, elle aurait fini par reconnaître, dans sa requête, que la jurisprudence de la Cour admet que cette disposition autorise les États membres, sous certaines conditions, à conférer aux entreprises visées au paragraphe 2 des droits exclusifs faisant obstacle au respect des règles de concurrence et, en conséquence, aurait examiné si, en l'espèce, ces conditions sont effectivement remplies.

14. Le gouvernement français soutient que, ce faisant, la Commission a, sur deux aspects fondamentaux du débat, largement révisé sa position postérieurement à l'avis motivé et a ainsi méconnu tant la finalité de la procédure précontentieuse, telle qu'elle serait définie à l'article 169, premier alinéa, du traité, que, d'une manière plus générale, les droits de la défense de l'État membre mis en cause.

15. A cet égard, il y a lieu de rappeler que le but de la procédure précontentieuse, prévue par l'article 169 du traité, est de donner l'occasion à l'État membre de justifier sa position ou, le cas échéant, de lui permettre de se conformer volontairement aux exigences du traité. La régularité de cette procédure constitue ainsi une garantie essentielle non seulement pour la protection des droits de l'État membre en cause, mais également pour assurer que la procédure contentieuse éventuelle aura pour objet un litige clairement défini (voir ordonnance de la Cour du 11 juillet 1995, Commission/Espagne, C-266-94, Rec. p. I-1975, point 17).

16. Il y a donc lieu, afin d'apprécier la recevabilité du recours, d'examiner le déroulement de la procédure précontentieuse.

17. Dans la lettre de mise en demeure, la Commission a affirmé que la République française ne pouvait plus maintenir, à l'égard des autres États membres, des droits exclusifs d'importation et d'exportation dans le domaine de l'électricité et du gaz, qui étaient, selon elle, incompatibles avec les articles 30, 34 et 37 du traité.

18. Dans sa réponse, le gouvernement français a invoqué plusieurs arguments tant économiques que juridiques justifiant le maintien des droits exclusifs litigieux. Il a notamment fait valoir que le maintien de ces droits était justifié au titre des articles 36 et 90, paragraphe 2, du traité.

19. Dans son avis motivé, la Commission n'a guère engagé la discussion sur le plan économique, mais s'est plutôt penchée sur les considérations juridiques selon lesquelles elle persistait à estimer que le maintien des droits exclusifs litigieux était incompatible avec les articles 30, 34 et 37. Quant à l'article 36 du traité, elle considérait qu'il incombait à l'État membre défendeur d'apporter la preuve que l'octroi de droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité et de gaz était le moyen le moins restrictif dont il disposait pour garantir la sécurité de l'approvisionnement, seule considération susceptible d'être prise en compte au titre de cet article. S'agissant de l'article 90, paragraphe 2, elle s'est contentée d'affirmer que cette disposition ne s'appliquait pas à des mesures étatiques contraires aux articles 30, 34 et 37 du traité.

20. Dans sa note d'observations relative à l'avis motivé, le gouvernement français a développé les arguments, tant économiques que juridiques, qu'il avait antérieurement avancés. Il a notamment attiré l'attention sur les conséquences de la position de la Commission qui, en remettant en cause certaines modalités d'organisation des secteurs électrique et gazier français, porterait atteinte à une organisation qui donnerait satisfaction du point de vue des objectifs de la politique nationale de l'énergie, alors même qu'aucune politique communautaire ne serait susceptible, au stade actuel, de la remplacer.

21. Le gouvernement français a également insisté sur la nécessité de tenir compte, lors de l'examen critique des aspects partiels de cette organisation que constituent les droits exclusifs d'importation et d'exportation, de la situation spécifique de chaque État membre. Il a enfin procédé à une présentation détaillée de l'organisation française pour démontrer que ces droits exclusifs sont nécessaires à l'exercice des missions de service public dévolues respectivement à EDF et à GDF.

22. Dans sa requête, comme dans son avis motivé, la Commission s'est essentiellement limitée à reprendre ses arguments juridiques. Quant à l'article 90, paragraphe 2, du traité, elle a maintenu sa position, selon laquelle cette disposition ne pourrait pas être invoquée afin de justifier une mesure étatique incompatible avec les articles 30, 34 et 37 du traité. Ce n'est qu'à titre subsidiaire, et au vu des arrêts du 19 mai 1993, Corbeau (C-320-91, Rec. p. I-2533), et du 27 avril 1994, Almelo e.a. (C-393-92, Rec. p. I-1477), tous deux postérieurs à son avis motivé, qu'elle a abordé la question de savoir si les conditions d'application de l'article 90, paragraphe 2, tel qu'interprété par la Cour, étaient en l'espèce remplies.

23. Toutefois, sur cette dernière question, la Commission s'est contentée de faire valoir que, en tout état de cause, le gouvernement français n'avait démontré ni qu'il existerait, en cas d'ouverture du marché, un risque d'écrémage de la part des importateurs et des exportateurs d'électricité et de gaz qui se concentreraient sur les activités les plus lucratives en laissant les moins lucratives à EDF et à GDF, ni qu'un tel risque serait de nature à mettre en danger la viabilité économique de EDF et de GDF, ni qu'il n'existerait pas d'autres mesures, moins entravantes pour les échanges, qui permettraient également d'assurer le respect des obligations en cause, tel un soutien public ou une péréquation des coûts liés aux obligations de service public entre EDF et GDF, d'une part, et les importateurs et exportateurs, d'autre part.

24. Dans ces conditions, il y a lieu de relever, d'une part, que les griefs de la Commission sont limités au maintien des seuls droits exclusifs d'importation et d'exportation de EDF et de GDF, la Commission ayant toutefois expressément réservé sa position quant aux autres aspects de l'organisation des industries électriques et gazières en France.

25. D'autre part, la Commission considère que, si les droits exclusifs d'importation et d'exportation sont jugés incompatibles avec les articles 30, 34 et 37 du traité, le gouvernement français doit supporter entièrement la charge de la preuve pour justifier le maintien de ces droits au titre soit de l'article 36, soit de l'article 90, paragraphe 2.

26. Le recours de la Commission étant ainsi limité, il ne dépasse pas le cadre des griefs tracé dans la lettre de mise en demeure et l'avis motivé. Il est dès lors recevable.

Sur la conformité des droits exclusifs d'importation et d'exportation avec les articles 30, 34 et 37 du traité

27. La Commission relève que l'existence d'un monopole national d'importation dans le chef de EDF et de GDF empêche, d'une part, les producteurs des autres États membres de vendre leur production sur le territoire français à des clients autres que ce monopole et, d'autre part, les clients potentiels se trouvant sur le territoire français de choisir librement leurs sources d'approvisionnement en électricité et en gaz en provenance des autres États membres.

28. Les droits exclusifs d'importation de EDF et de GDF seraient dès lors susceptibles de restreindre les échanges entre États membres et, en tant que mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation, contraires à l'article 30 du traité. Ces droits constitueraient en même temps une discrimination au sens de l'article 37 du traité non seulement à l'égard des exportateurs établis dans d'autres États membres, mais également à l'égard des utilisateurs établis dans l'État membre concerné.

29. La Commission fait valoir que ces mêmes considérations valent mutatis mutandis en ce qui concerne les droits exclusifs d'exportation dont bénéficient EDF et GDF. Les titulaires de tels droits auraient naturellement tendance à affecter la production nationale au marché national, au détriment des demandes en provenance d'autres États membres, de sorte que ces droits devraient être considérés comme discriminatoires au sens des articles 34 et 37 du traité.

30. Il convient d'examiner d'abord les arguments relatifs à l'article 37.

Sur l'article 37 du traité

31. Selon l'article 37, paragraphe 1, les États membres aménagent progressivement les monopoles nationaux présentant un caractère commercial, de telle façon qu'à l'expiration de la période de transition soit assurée, dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés, l'exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des États membres. Cette obligation vaut pour tout organisme par lequel un État membre, de jure ou de facto, contrôle, dirige ou influence sensiblement, directement ou indirectement, les importations ou les exportations entre les États membres, et s'applique également aux monopoles d'État délégués.

32. Dès lors, sans exiger l'abolition desdits monopoles, cette disposition prescrit impérativement leur aménagement de façon à assurer à l'expiration de la période de transition l'entière disparition des discriminations visées (arrêt du 3 février 1976, Manghera e.a., 59-75, Rec. p. 91, point 5).

33. Or, comme la Cour l'a déjà constaté dans ses arrêts Manghera e.a., précité (point 12), et du 13 décembre 1990, Commission/Grèce (C-347-88, Rec. p. I-4747, point 44), des droits exclusifs d'importation entraînent, à l'encontre des exportateurs établis dans d'autres États membres, une discrimination prohibée par l'article 37, paragraphe 1. En effet, de tels droits sont de nature à affecter directement les conditions de débouchés des seuls opérateurs ou vendeurs des autres États membres.

34. De la même manière, des droits exclusifs d'exportation entraînent, par nature, une discrimination à l'encontre des importateurs établis dans d'autres États membres dès lors que cette exclusivité n'affecte que les conditions d'approvisionnement des opérateurs ou consommateurs des autres États membres.

35. Il convient de relever, à cet égard, que le gouvernement français admet que, tant pour l'électricité que pour le gaz, la production nationale disponible est réservée en priorité aux utilisateurs situés sur le territoire français. De ce fait, il y a lieu de conclure que les droits exclusifs d'exportation de EDF et de GDF ont, sinon pour objet, du moins pour effet de restreindre spécifiquement les courants d'exportation et d'établir ainsi une différence de traitement entre le commerce intérieur et le commerce d'exportation, de manière à assurer un avantage particulier au marché intérieur français (voir, à cet égard, en ce qui concerne l'article 34 du traité, notamment, arrêt du 9 juin 1992, Delhaize et Le Lion, C-47-90, Rec. p. I-3669, point 12).

36. En ce qui concerne les droits exclusifs d'importation, le gouvernement français objecte que le secteur de l'électricité dans la Communauté est caractérisé par une grande homogénéité des conditions dans lesquelles les échanges s'effectuent et que, nulle part, ni les utilisateurs finals ni les distributeurs ne disposent du libre choix du fournisseur, de sorte que EDF ne se trouverait pas dans une situation plus favorable que les opérateurs situés dans d'autres États membres et que le monopole d'importation dont elle dispose ne modifierait pas au détriment de ceux-ci les conditions de concurrence en France par rapport à celles existant dans les autres États membres.

37. La même constatation vaudrait, selon ce gouvernement, pour le secteur du gaz, dans la mesure où les conditions de commercialisation seraient en fait semblables dans tous les États membres même si, dans nombre d'entre eux, il n'existe pas de monopole légal d'importation.

38. Cette objection, fondée sur une comparaison entre la situation telle qu'elle existe dans l'État du monopole et celle existant dans les autres États membres, ne peut toutefois pas être retenue.

39. En effet, ainsi que la Cour l'a constaté dans l'arrêt Manghera e.a., précité (points 9 et 10), l'objectif de l'article 37, paragraphe 1, du traité ne serait pas atteint si n'était pas assurée, dans un État membre dans lequel existe un monopole commercial, la libre circulation, en provenance des autres États membres, de marchandises analogues à celles concernées par le monopole national.

40. Or, l'existence de droits exclusifs d'importation dans un État membre prive les opérateurs économiques des autres États membres de la possibilité d'offrir leurs produits aux consommateurs de leur choix dans l'État membre concerné, indépendamment des conditions qu'ils rencontrent dans leur État membre d'origine ou dans d'autres États membres.

Sur les articles 30, 34 et 36 du traité

41. Le maintien des droits exclusifs d'importation et d'exportation litigieux étant dès lors contraire à l'article 37 du traité, il n'est plus nécessaire d'examiner si ces droits sont contraires aux articles 30 et 34 ni, par conséquent, s'ils peuvent éventuellement être justifiés au titre de l'article 36 du traité.

42. Toutefois, il y a lieu encore de vérifier si les droits exclusifs litigieux ne peuvent pas être justifiés, ainsi que le prétend le gouvernement français, au titre de l'article 90, paragraphe 2, du traité.

Sur les justifications tirées de l'article 90, paragraphe 2, du traité

43. Il convient, tout d'abord, d'examiner l'argument avancé à titre principal par la Commission, selon lequel l'article 90, paragraphe 2, du traité ne peut pas être invoqué pour justifier des mesures étatiques incompatibles avec les règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises.

Quant à l'applicabilité de l'article 90, paragraphe 2, du traité à des mesures étatiques contraires aux règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises

44. L'article 90, paragraphe 1, du traité interdit de manière générale aux États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, d'édicter ou de maintenir des mesures contraires aux règles du traité CE, notamment à celles prévues aux articles 6 et 85 à 94. Cette disposition implique nécessairement que les États membres peuvent accorder à certaines entreprises des droits exclusifs et leur conférer un monopole.

45. L'article 90, paragraphe 2, prévoit que les entreprises qui sont chargées de la gestion de services d'intérêt économique général sont soumises aux règles du traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie, sous la réserve cependant que le développement des échanges ne soit pas affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté.

46. Dans l'arrêt du 6 juillet 1982, France, Italie et Royaume-Uni/Commission (188-80, 189-80 et 190-80, Rec. p. 2545, point 12), la Cour a constaté que l'article 90 ne concerne que les entreprises pour le comportement desquelles les États doivent assumer une responsabilité particulière en raison de l'influence qu'ils peuvent exercer sur ce comportement et que cette disposition, d'une part, souligne que lesdites entreprises, sous réserve des précisions apportées par son paragraphe 2, sont soumises à l'ensemble des règles du traité et, d'autre part, enjoint aux États membres de respecter ces règles dans leurs rapports avec ces entreprises.

47. A la lumière de ces constatations, l'article 90, paragraphe 1, doit être interprété en ce sens qu'il vise à éviter que les États membres profitent de leurs rapports avec ces entreprises pour contourner les interdictions d'autres règles du traité qui s'adressent directement à eux, telles celles des articles 30, 34 et 37, en obligeant ou en amenant ces entreprises à avoir des comportements qui, dans le chef des États membres, seraient contraires auxdites règles.

48. C'est dans ce contexte que le paragraphe 2 de cette disposition fixe les conditions dans lesquelles les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général peuvent exceptionnellement échapper aux règles du traité.

49. Il résulte de la combinaison des paragraphes 1 et 2 de l'article 90, telle que leur portée vient d'être définie, que le paragraphe 2 peut être invoqué pour justifier l'octroi, par un État membre, à une entreprise chargée de la gestion de services d'intérêt économique général, de droits exclusifs contraires notamment à l'article 37 du traité, dans la mesure où l'accomplissement de la mission particulière qui lui a été impartie ne peut être assuré que par l'octroi de tels droits et pour autant que le développement des échanges n'est pas affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté.

50. Dans ces conditions, il convient d'examiner les arguments avancés par la Commission, à titre subsidiaire, pour faire valoir que les conditions d'application de l'article 90, paragraphe 2, du traité ne sont pas en l'espèce remplies.

Quant à la notion de "mission particulière" au sens de l'article 90, paragraphe 2, du traité

51. La Commission ne conteste pas que EDF et GDF peuvent être considérés comme des entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général au sens de l'article 90, paragraphe 2, du traité.

52. La Commission estime toutefois qu'il résulte notamment de l'arrêt Corbeau, précité (point 16), que cette disposition n'autorise les mesures contraires au traité que dans la mesure où celles-ci sont nécessaires pour permettre à l'entreprise concernée de remplir sa mission d'intérêt économique général dans des conditions économiques acceptables et, dès lors, que si, en l'absence de ces mesures, la viabilité économique de l'entreprise elle-même était menacée.

53. En tant que disposition permettant de déroger aux règles du traité, l'article 90, paragraphe 2, est d'interprétation stricte. Toutefois, l'interprétation restrictive du champ d'application de cette disposition qui a été soutenue par la Commission ne peut être retenue.

54. En premier lieu, le libellé même de l'article 90, paragraphe 2, montre que des dérogations aux règles du traité sont permises dès qu'elles sont nécessaires à l'accomplissement de la mission particulière qui a été impartie à une entreprise chargée de la gestion d'un service d'intérêt économique général.

55. En second lieu, dans l'arrêt du 19 mars 1991, France/Commission (C-202-88, Rec. p. I-1223, point 12), la Cour a constaté que, en permettant, sous certaines conditions, des dérogations aux règles générales du traité, l'article 90, paragraphe 2, vise à concilier l'intérêt des États membres à utiliser certaines entreprises, notamment du secteur public, en tant qu'instrument de politique économique ou fiscale avec l'intérêt de la Communauté au respect des règles de concurrence et à la préservation de l'unité du marché commun.

56. Compte tenu de l'intérêt ainsi défini des États membres, il ne saurait leur être interdit de tenir compte, lorsqu'ils définissent les services d'intérêt économique général dont ils chargent certaines entreprises, d'objectifs propres à leur politique nationale et d'essayer de réaliser ceux-ci au moyen d'obligations et contraintes qu'ils imposent auxdites entreprises.

57. Il y a lieu de rappeler, en outre, que, dans l'arrêt Almelo e.a., précité (point 48), la Cour a admis, en ce qui concerne une entreprise régionale chargée de la distribution d'électricité, que relève d'une mission d'intérêt économique général au sens de l'article 90, paragraphe 2, la fourniture ininterrompue d'énergie électrique, sur l'intégralité du territoire concédé, à tous les consommateurs, distributeurs locaux ou utilisateurs finals, dans les quantités demandées à tout moment, à des tarifs uniformes et à des conditions qui ne peuvent varier que selon des critères objectifs applicables à tous les clients.

58. De même, la Commission, dans sa décision 91-50-CEE, du 16 janvier 1991, relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CEE [IV/32.732 - IJsselcentrale (IJC) et autres] (JO L. 28, p. 32), a déjà reconnu qu'une entreprise qui a pour mission essentielle de veiller au fonctionnement fiable et efficace de la distribution publique d'électricité sur le territoire national à des coûts aussi bas que possible et de manière raisonnable pour la société fournit des services d'intérêt économique général au sens de l'article 90, paragraphe 2.

59. Il y a donc lieu de conclure que, pour que les règles du traité ne soient pas applicables à une entreprise chargée d'un service d'intérêt économique général en vertu de l'article 90, paragraphe 2, du traité, il suffit que l'application de ces règles fasse échec à l'accomplissement, en droit ou en fait, des obligations particulières qui incombent à cette entreprise. Il n'est pas nécessaire que la survie de l'entreprise soit elle-même menacée.

Quant à la définition des missions particulières imparties à EDF et à GDF

60. Le gouvernement français fait valoir que EDF et GDF ont été chargés par l'État, par la voie d'instruments juridiques divers, d'assurer l'approvisionnement du pays en électricité et en gaz dans le respect de différentes obligations de service public et de contribuer activement à la mise en œuvre des politiques nationales en matière d'environnement et d'aménagement du territoire.

61. Les obligations de service public que le gouvernement français mentionne sont : l'obligation de livrer à tous les clients, pour EDF, sur l'ensemble du territoire national et, pour GDF, dans les zones desservies ; celle d'assurer la continuité de l'approvisionnement ; celle de rechercher les tarifs les plus compétitifs et le moindre coût pour la collectivité ; et celle de respecter l'égalité de traitement entre les clients.

62. Le gouvernement français soutient que la suppression des droits exclusifs d'importation et d'exportation de EDF et de GDF compromettrait le bon accomplissement de plusieurs, sinon de l'ensemble, de ces obligations et rendrait plus difficiles, voire impossibles, les contributions que ces entreprises doivent apporter à la protection de l'environnement et à l'aménagement du territoire.

63. La Commission fait valoir que, parmi les obligations de service public invoquées par le gouvernement français, seules celles qui résultent de dispositions législatives ou réglementaires peuvent relever des missions particulières, au sens de l'article 90, paragraphe 2, du traité, imparties à EDF et à GDF.

64. La Commission prétend que, en tout état de cause, les contraintes en matière de protection de l'environnement et d'aménagement du territoire ne peuvent pas faire partie des missions particulières imparties à EDF et à GDF, dans la mesure où de telles contraintes s'imposeraient d'une façon plus ou moins générale à tous les opérateurs économiques.

65. Il est vrai que, pour qu'une entreprise puisse être considérée comme étant chargée de la gestion d'un service d'intérêt économique général au sens de l'article 90, paragraphe 2, du traité, il faut qu'elle le soit en vertu d'un acte de la puissance publique(voir arrêts du 21 mars 1974, BRT, 127-73, Rec. p. 313, point 20, et du 11 avril 1989, Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro, 66-86, Rec. p. 803, point 55).

66.Toutefois, il n'est pas pour autant requis qu'il s'agisse d'un acte législatif ou réglementaire. En effet, la Cour a déjà admis qu'une entreprise puisse être chargée de la gestion de services d'intérêt économique général en vertu d'une concession de droit public(voir arrêt Almelo e.a., précité, point 47). Il en va a fortiori ainsi lorsque de telles concessions ont été accordées en vue de concrétiser les obligations imposées à des entreprises qui, par la loi, ont été chargées de la gestion d'un service d'intérêt économique général.

67. Or, force est de constater, tout d'abord, que tel est le cas de EDF et de GDF. En vertu de l'article 36 de la loi de 1946, ceux-ci, en tant qu'établissements publics auxquels sont transférées les concessions d'électricité ou de gaz nationalisées, doivent observer les dispositions des cahiers des charges en vigueur. De leur côté, l'État, les collectivités locales et, le cas échéant, les tiers conservent tous les droits résultant de ces cahiers des charges et de toutes autres conventions. Par ailleurs, l'article 37 de la loi de 1946 prévoit que des règlements d'administration publique établissent des cahiers des charges types.

68. Il importe, ensuite, de constater que, pour que des obligations imposées à une entreprise chargée de la gestion de services d'intérêt économique général puissent être considérées comme relevant de la mission particulière qui lui a été impartie, il faut qu'elles présentent un lien avec l'objet du service d'intérêt économique général en cause et qu'elles visent directement à contribuer à la satisfaction de cet intérêt.

69. Tel ne saurait être le cas d'obligations en matière d'environnement et d'aménagement du territoire imposées à des entreprises chargées de l'approvisionnement du pays en électricité et en gaz, à moins qu'il ne s'agisse d'obligations qui soient spécifiques à ces entreprises et à leurs activités.

70. Or, dans son mémoire en défense, le gouvernement français n'a fait état d'aucune obligation concrète de ce type à charge de EDF ou de GDF, mais s'est contenté d'affirmer, sans autre précision, que les contributions de ces deux établissements aux politiques nationales en matière d'environnement et d'aménagement du territoire vont au-delà du simple respect de la réglementation de droit commun.

71. Il y a toutefois lieu de rappeler qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour (voir arrêt Almelo e.a., précité, point 49) que de telles obligations ou contraintes peuvent être prises en compte au moment d'apprécier dans quelle mesure les dérogations aux règles du traité qu'il s'agit de justifier sont nécessaires pour permettre à l'entreprise en cause d'accomplir la mission d'intérêt général qui lui a été impartie.

72. Quant aux obligations de service public invoquées par le gouvernement français, il y a lieu de relever que, dans son mémoire en réplique, la Commission a admis que le cahier des charges annexé à la convention, mentionnée au point 5 du présent arrêt, pour la concession à EDF du réseau d'alimentation générale en énergie électrique, conclue le 27 novembre 1958 entre l'État et EDF, contient expressément celles de livrer à tous les clients (article 10), d'assurer la continuité de l'approvisionnement (article 11) et de respecter l'égalité de traitement entre les clients (article 24).

73. Toutefois, la Commission conteste que l'obligation, à charge de EDF, de rechercher les tarifs les plus compétitifs et le moindre coût pour la collectivité ressorte également de ce cahier des charges.

74. En ce qui concerne GDF, la Commission relève que le gouvernement français s'est référé, de façon générale et globale, aux concessions et cahiers des charges en vigueur sans en invoquer des dispositions précises.

75. Concernant la prétendue obligation, dans le chef de EDF, de rechercher les tarifs les plus compétitifs et le moindre coût, il convient de constater que le cahier des charges annexé à la convention de concession de EDF prévoit, en son article 17, des tarifs maximaux, différenciés selon les régions et les caractéristiques de la fourniture, telles qu'elles sont définies à l'article 24.

76. En vertu de l'article 20 du cahier des charges, le concessionnaire a le droit de modifier les tarifs maximaux pour les adapter à l'évolution des prix de revient provenant de changements de structure soit de la production, soit de la consommation de l'énergie, sous les réserves, notamment, que la recette globale à provenir pour l'ensemble du pays du tarif modifié ne dépasse pas la recette qui aura été produite par le tarif avant modifications et que deux adaptations successives soient séparées par un intervalle de temps d'au moins une année.

77. L'article 22 du cahier des charges dispose que les tarifs maximaux pourront être révisés à la demande de l'État ou du concessionnaire. Des révisions sont notamment possibles si une modification des circonstances économiques ou techniques, indépendante de la volonté du concessionnaire et non compensée par les clauses de variation des tarifs permettant de tenir compte de l'inflation, introduit entre les dépenses du concessionnaire et ses ressources, dans un sens ou dans l'autre, un déséquilibre qui revêt pour la concession en cours un caractère notable et permanent et si la création de nouveaux moyens de production, de transport ou de distribution améliore de façon notable et permanente les conditions d'exploitation de la concession.

78. La Commission fait valoir que ces dispositions ne visent que des modifications facultatives et ne contiennent aucune obligation spécifique de recherche du moindre coût dans la conduite des activités normales du concessionnaire. Elle ajoute que la recherche d'une meilleure efficacité économique fait a priori partie des objectifs de toute entreprise, de sorte qu'il serait douteux qu'elle puisse relever des missions particulières, au sens de l'article 90, paragraphe 2, du traité, imparties à une entreprise chargée de la gestion d'un service d'intérêt économique général.

79. Le gouvernement français estime que lesdites dispositions du cahier des charges, si elles n'excluent pas des augmentations de tarifs, visent clairement, d'une part, à établir un lien entre le prix de vente et le prix de revient et, d'autre part, à inviter le concessionnaire à minimiser ses prix de revient en s'adaptant aux circonstances techniques et économiques.

80. Il est vrai que ces dispositions fixent, de façon stricte, les seules conditions dans lesquelles des adaptations ou des révisions des tarifs maximaux sont possibles. Par ailleurs, elles interdisent des adaptations trop fréquentes et qui auraient pour résultat de procurer au concessionnaire des recettes globales supérieures et, dès lors, entraîneraient une augmentation du coût global à la charge de l'ensemble des consommateurs. En outre, des révisions à la hausse des tarifs ne sont autorisées que pour combattre un déséquilibre notable et permanent dans les conditions d'exploitation de la concession.

81. Toutefois, rien n'indique que les tarifs maximaux en vigueur soient nécessairement les tarifs les plus bas possibles. Dans ces conditions, ni les limites prévues pour l'adaptation des tarifs ni celles prévues pour leur révision à la hausse ne sont de nature à garantir que l'objectif des tarifs les plus compétitifs et du moindre coût soit atteint.

82. Il convient de souligner en outre que, en cas d'amélioration notable et permanente des conditions d'exploitation de la concession, l'article 22 du cahier des charges ne prévoit qu'une simple faculté de révision à la baisse des tarifs maximaux.

83. Il s'ensuit que les considérations avancées par le gouvernement français ne sont pas suffisantes pour conclure à l'existence, dans le chef de EDF, d'une obligation de rechercher les tarifs les plus compétitifs et le moindre coût pour la collectivité.

84. En ce qui concerne les obligations de service public de GDF, il est vrai, comme l'a rappelé la Commission, que, dans son mémoire en défense, le gouvernement français n'en a effectivement présenté qu'une simple énumération sans indiquer les sources juridiques précises.

85. Toutefois, le gouvernement français y a également indiqué que la nature des missions confiées à GDF est la même que celle des missions échues à EDF, que ces missions découlent directement de la loi de 1946 et que les obligations de service public pesant sur GDF, comme celles imposées à EDF, se trouvent reprises dans des concessions et cahiers des charges, notamment ceux prévus à l'article 36 de la loi de 1946.

86. Par ailleurs, dès la phase précontentieuse, le gouvernement français avait souligné que la loi de 1946 avait fait de GDF, comme de EDF, un concessionnaire de services publics soumis à certaines obligations particulières. Dans la réponse à la lettre de mise en demeure, il avait ainsi invoqué les obligations de fourniture, d'égalité de traitement, de continuité, d'adaptation des conditions d'exploitation ainsi que de vente au coût le moins élevé. Dans la réponse à l'avis motivé, il avait précisé que ces obligations font l'objet de prescriptions dans les cahiers des charges qui s'imposent aux opérateurs en charge des services publics de transport et de distribution.

87. Dans ces conditions, le fait que le gouvernement français n'ait apporté des précisions quant au libellé exact des dispositions des cahiers des charges en question et n'ait produit les textes pertinents qu'au niveau de son mémoire en duplique ne saurait empêcher qu'il puisse se prévaloir des obligations de service public invoquées dans le cadre du présent recours.

88. Or, au vu des textes produits, à savoir le cahier des charges pour la concession de transport de gaz à distance par canalisations en vue de la fourniture de gaz combustible, approuvé par décret en Conseil d'État et joint, avec les adaptations nécessaires selon les cas, à chaque convention de concession, ainsi que du cahier des charges type pour la concession à GDF, par les collectivités locales, de la distribution publique de gaz, également approuvé par décret sur le fondement de l'article 37 de la loi de 1946 et joint aux conventions de concession conclues par les communes, il importe de constater que GDF est soumis aux obligations de continuité (article 19 des deux cahiers des charges), de fourniture (article 17 du cahier des charges pour la distribution) et d'égalité de traitement entre les abonnés (article 21 du cahier des charges pour la distribution).

89. Compte tenu des considérations qui précèdent, il y a lieu d'examiner la nécessité du maintien des droits exclusifs d'importation et d'exportation de EDF et de GDF, mais ce uniquement par rapport aux obligations de service public dont le gouvernement français a démontré l'existence, à savoir les obligations de fourniture, de continuité de l'approvisionnement et d'égalité de traitement entre les clients ou abonnés.

Quant à la nécessité des droits exclusifs d'importation et d'exportation de EDF et de GDF

90. Comme la Cour l'a relevé dans le cadre de la recevabilité, le gouvernement français a, dès la phase précontentieuse, longuement expliqué les raisons pour lesquelles, selon lui, en cas de suppression des droits exclusifs d'importation de EDF et de GDF, ces deux établissements ne seraient plus en mesure de veiller à l'approvisionnement du pays en électricité et en gaz dans le respect des obligations de service public dont il s'agit.

91. Devant la Cour, le gouvernement français a réitéré, en substance, les considérations qu'il avait avancées au cours de la procédure précontentieuse. Il a notamment fait valoir, en ce qui concerne EDF, que, en cas de suppression des droits exclusifs d'importation et d'exportation, certains clients accapareraient les sources de production les plus compétitives, celles qui, par hypothèse, sont moins chères que l'énergie proposée par EDF, ce qui aurait pour conséquence, d'une part, soit de renchérir le coût d'approvisionnement de l'ensemble des autres utilisateurs, soit de compromettre l'équilibre économique et financier de l'établissement et, d'autre part, de porter atteinte à l'égalité de traitement. En outre, il ne serait pas économiquement possible de maintenir à charge de EDF une obligation de fourniture à l'égard de clients qui, eux, seraient libres de s'approvisionner ailleurs.

92. En ce qui concerne le gaz, le gouvernement français a souligné que, en cas de suppression des droits exclusifs d'importation et d'exportation de GDF, les opérateurs auraient tendance à se tourner, pour améliorer leur compétitivité, vers les marchés offrant les meilleurs prix instantanés et à délaisser des contrats à long terme, ce qui ferait naître un risque élevé de rupture de l'approvisionnement du pays en gaz. En outre, si l'obligation d'assurer la sécurité d'approvisionnement du pays ainsi que celle de fournir les zones desservies continuaient à peser sur GDF, l'équilibre financier de l'établissement serait nécessairement remis en cause, puisque les importateurs directs pourraient pratiquer des achats ponctuels à des coûts très bas en période normale et se retourner, en cas de crise, vers GDF, qui serait tenu de les approvisionner. Ces opérateurs auraient ainsi la possibilité de se fournir à meilleur compte que GDF par des achats à court terme et feraient ainsi une concurrence déloyale à l'établissement public qui supporterait seul le surcoût permanent lié à une politique à long terme de sécurité de l'approvisionnement, surcoût qui serait immanquablement répercuté sur la clientèle de GDF et entraînerait nécessairement une perte de clients dans son chef.

93. Or, la Commission a choisi de ne pas prendre position sur ce point et a concentré ses plaidoiries sur les considérations juridiques précédemment examinées. Pour le surplus, elle a fait valoir qu'il incombait au gouvernement français de démontrer que les conditions d'application de l'article 90, paragraphe 2, sont remplies en l'espèce et que celui-ci n'avait notamment pas démontré que la suppression des droits exclusifs litigieux serait de nature à mettre en danger la viabilité économique de EDF et de GDF ni qu'il n'existerait pas d'autres mesures, moins restrictives, qui permettraient d'assurer le respect des obligations en cause.

94. Il convient, certes, de rappeler que, s'agissant d'une dérogation aux règles fondamentales du traité, il incombe à l'État membre qui invoque l'article 90, paragraphe 2, du traité de démontrer que les conditions d'application de cette disposition sont réunies.

95. Toutefois, comme la Cour l'a constaté aux points 53 à 59 du présent arrêt, contrairement à la thèse de la Commission, il n'est pas nécessaire, pour que les conditions d'application de l'article 90, paragraphe 2, du traité soient remplies, que la viabilité économique de l'entreprise chargée de la gestion d'un service d'intérêt économique général soit menacée. Il suffit que, en l'absence des droits litigieux, il soit fait échec à l'accomplissement des missions particulières imparties à l'entreprise, telles qu'elles sont précisées par les obligations de service public pesant sur elle.

96. En outre, il résulte de l'arrêt Corbeau, précité (points 14 à 16), que les conditions d'application de l'article 90, paragraphe 2, sont notamment remplies si le maintien de ces droits est nécessaire pour permettre à leur titulaire d'accomplir les missions d'intérêt économique général qui lui ont été imparties dans des conditions économiquement acceptables.

97. Or, il est incontestable que, en cas de suppression des droits exclusifs d'importation et d'exportation, certains consommateurs iraient s'approvisionner sur les marchés étrangers et certains producteurs ou exportateurs iraient y vendre leurs produits lorsque les prix y pratiqués sont respectivement plus bas et plus élevés que ceux pratiqués par EDF et GDF. En effet, cette possibilité serait l'un des objets principaux de l'ouverture du marché.

98. Compte tenu des caractéristiques inhérentes à l'électricité et au gaz et des modalités de leur production, de leur transport et de leur distribution, il est tout aussi évident qu'une telle ouverture du marché entraînerait des modifications substantielles de la gestion de ces industries, et notamment en ce qui concerne l'accomplissement des obligations de fourniture, de continuité de l'approvisionnement et d'égalité de traitement entre les clients ou abonnés.

99. La Commission n'a d'ailleurs pas contesté cette évidence, mais s'est plutôt contentée d'énumérer, en des termes généraux, certains moyens de remplacement des droits litigieux qui auraient pu être adoptés, telles des mesures de subvention ou une péréquation des coûts liés aux obligations de service public.

100. Toutefois, ces affirmations de la Commission ne tiennent aucunement compte des particularités du système national d'approvisionnement en électricité (notamment l'importance de la production nucléaire) et en gaz (notamment l'absence de ressources nationales de gaz naturel), mises en exergue par le gouvernement français. La Commission n'a pas, non plus, examiné concrètement si les moyens qu'elle a suggérés permettraient à EDF et à GDF d'accomplir les missions d'intérêt économique général dont ils sont chargés dans le respect de l'ensemble des obligations et contraintes qui leur sont imposées et dont la Commission n'a contesté ni la légitimité ni la légalité.

101. S'il est vrai qu'il incombe à l'État membre invoquant l'article 90, paragraphe 2, de démontrer que les conditions prévues par cette disposition sont réunies, cette charge de la preuve ne saurait aller jusqu'à exiger de cet État membre, lorsqu'il expose de façon circonstanciée les raisons pour lesquelles, en cas de suppression des mesures incriminées, l'accomplissement des missions d'intérêt économique général dans des conditions économiquement acceptables serait, à ses yeux, mis en cause, d'aller encore plus loin pour démontrer, de manière positive, qu'aucune autre mesure imaginable, par définition hypothétique, ne puisse permettre d'assurer l'accomplissement desdites missions dans les mêmes conditions.

102. En effet, dans le cadre d'une procédure en manquement en vertu de l'article 169 du traité, il incombe à la Commission d'établir l'existence du manquement allégué et d'apporter à la Cour les éléments nécessaires à la vérification par celle-ci de l'existence de ce manquement (voir arrêt du 25 mai 1982, Commission/Pays-Bas, 96-81, Rec. p. 1791, point 6).

103. A cet égard, il y a lieu de rappeler que le but de la procédure précontentieuse prévue à l'article 169 du traité est de permettre à l'État membre de se conformer volontairement aux exigences du traité ou, le cas échéant, de lui donner l'occasion de justifier sa position (voir, en ce sens, arrêt du 18 mars 1986, Commission/Belgique, 85-85, Rec. p. 1149, point 11). C'est précisément ce que le gouvernement français a fait en invoquant, dès sa réponse à la lettre de mise en demeure de la Commission, un certain nombre d'arguments susceptibles de justifier le maintien des droits exclusifs litigieux au titre, notamment, de l'article 90, paragraphe 2, du traité.

104. L'avis motivé doit contenir un exposé cohérent et détaillé des raisons qui ont amené la Commission à la conviction que l'État intéressé a manqué à l'une des obligations qui lui incombent en vertu du traité (voir, notamment, arrêt du 17 septembre 1996, Commission/Italie, C-289-94, Rec. p. I-4405, point 16). En l'espèce, les raisons avancées par la Commission à cet égard étaient essentiellement des considérations juridiques en vertu desquelles les justifications avancées par le gouvernement français n'étaient pas pertinentes.

105. L'objet de la requête éventuelle de la Commission est de préciser, en fonction de la procédure précontentieuse, les griefs sur lesquels la Commission invite la Cour à se prononcer, ainsi que, de manière à tout le moins sommaire, les éléments de droit et de fait sur lesquels ces griefs sont fondés (voir, notamment, arrêt Commission/Grèce, précité, point 28). En l'espèce, la Commission s'est encore limitée essentiellement à une argumentation de pur droit.

106. Or, le cadre du litige ayant été ainsi défini, la Cour doit se tenir à un jugement sur le bien-fondé des moyens juridiques que la Commission a avancés. Il n'appartient certainement pas à la Cour, sur la base d'observations d'ordre général faites au stade du mémoire en réplique, de se livrer à une appréciation, comportant nécessairement une appréciation d'éléments économiques, financiers et sociaux, des moyens qu'un État membre pourrait adopter afin d'assurer la fourniture d'électricité et de gaz sur le territoire national, la continuité de l'approvisionnement et l'égalité de traitement entre les clients et abonnés.

107. Compte tenu de ce qui précède et, notamment, de ce que la Cour n'a pas retenu l'approche juridique sur laquelle étaient fondés tant l'avis motivé que la requête de la Commission, la Cour n'est pas en mesure de procéder, dans le cadre de la présente affaire, à un examen de la question de savoir si, en maintenant les droits exclusifs d'importation et d'exportation de EDF et de GDF, la République française a effectivement dépassé les limites de ce qui est nécessaire pour permettre à ces établissements d'accomplir, dans des conditions économiquement acceptables, les missions d'intérêt économique général qui leur ont été imparties.

108. Il convient, cependant, de rappeler que, pour que les droits exclusifs d'importation et d'exportation de EDF et de GDF puissent échapper à l'application des règles du traité au titre de l'article 90, paragraphe 2, de celui-ci, il faut encore que le développement des échanges ne soit pas affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté.

Quant à l'affectation du développement des échanges intracommunautaires

109. Dans son mémoire en défense, le gouvernement français a expliqué, sans être contredit par la Commission, que, en dépit de l'existence desdits droits, le secteur électrique français s'est parfaitement intégré dans le marché européen et a notamment participé, à l'intérieur de l'Union pour la coordination de la production et du transport d'électricité en Europe (UCPTE), depuis la création de celle-ci en 1951, au développement des échanges d'énergie entre grands réseaux. Il a souligné que ces échanges entre grands réseaux représentaient près de 10 % de la consommation totale de la Communauté à Douze et qu'ils sont les seuls à faire l'objet d'une réglementation communautaire, dans le cadre de la directive 90-547-CEE du Conseil, du 29 octobre 1990, relative au transit d'électricité sur les grands réseaux (JO L. 313, p. 30).

110. En ce qui concerne le gaz, le gouvernement français a relevé que, en 1992, plus de 90 % de la consommation française étaient couverts par des importations, dont 14 % en provenance des Pays-Bas, et a soutenu que ce ne sont pas les droits exclusifs d'importation de GDF qui empêchent des importations supplémentaires en provenance d'autres États membres de la Communauté, mais la limitation des ressources et la position des pays exportateurs.

111. Quant à la Commission, elle s'est contentée de rappeler, dans sa requête, l'existence de cette condition d'application de l'article 90, paragraphe 2, du traité et a estimé, sans autre précision, dans son mémoire en réplique, que l'abolition des droits exclusifs d'importation et d'exportation aura pour conséquence de permettre et de favoriser le développement des échanges dans l'intérêt de la Communauté.

112. Ces affirmations ne sauraient toutefois suffire pour prouver que, à cause des droits exclusifs d'importation et d'exportation de EDF et de GDF, les échanges intracommunautaires d'électricité et de gaz se sont développés et continuent à se développer dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté.

113. En effet, eu égard aux explications du gouvernement français, il appartenait à la Commission, pour prouver l'existence du manquement allégué, de définir, sous le contrôle de la Cour, l'intérêt de la Communauté au regard duquel il y a lieu d'évaluer le développement des échanges. Il convient, à cet égard, de rappeler que l'article 90, paragraphe 3, du traité charge expressément la Commission de veiller à l'application dudit article et d'adresser, en tant que de besoin, des directives ou des décisions appropriées aux États membres.

114. En l'espèce, une telle définition s'imposait d'autant plus que les seuls actes communautaires directement relatifs aux échanges d'électricité et de gaz, à savoir la directive 90-547 et la directive 91-296-CEE du Conseil, du 31 mai 1991, relative au transit du gaz naturel sur les grands réseaux (JO L. 147, p. 37), constatent expressément, respectivement à leur sixième et à leur huitième considérant, qu'il existe entre les grands réseaux électriques à haute tension et les grands réseaux de gazoducs à haute pression des pays européens des échanges d'énergie électrique et de gaz naturel dont l'importance croît d'année en année.

115. La Commission ayant pris expressément soin de préciser que son recours concerne uniquement les droits exclusifs d'importation et d'exportation et non d'autres droits existant notamment en matière de transport et de distribution, il lui incombait dès lors en particulier de démontrer comment, en l'absence de politique commune dans le domaine concerné, un développement des échanges directs entre producteurs et consommateurs, parallèlement à celui des échanges entre grands réseaux, aurait été possible à défaut notamment d'un droit d'accès de ces producteurs et de ces consommateurs aux réseaux de transport et de distribution.

116. Il résulte de l'ensemble de ces considérations que le recours de la Commission doit être rejeté.

Sur les dépens

117. Aux termes de l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il est conclu en ce sens. La Commission ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens. Aux termes de l'article 69, paragraphe 4, de ce règlement, les États membres et les institutions qui sont intervenus au litige supportent leurs propres dépens.

Par ces motifs,

LA COUR

déclare et arrête :

1) Le recours est rejeté.

2) La Commission des Communautés européennes est condamnée aux dépens.

3) Le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord ainsi que l'Irlande, parties intervenantes, supportent leurs propres dépens.