CCE, 12 décembre 1984, n° 85-78

LA COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES,

Vu le traité instituant la Communauté économique européenne, vu le règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de la Grèce, et notamment son article 2, vu la demande d'attestation négative introduite le 29 janvier 1982 en application de l'article 2 du règlement n° 17 par les sociétés BSN-Gervais Danone SA à Paris (France), Mecaniver SA à Bruxelles (Belgique) et PPG Industries Inc. à Pittsburgh, Pennsylvanie (Etats-Unis), et concernant une convention du 17 décembre 1981 ayant pour objet la vente par Mecaniver SA à PPG Industries Inc. d'environ 67 % du capital de Boussois SA et de la totalité des participations de Mecaniver dans les entreprises Glasexco SA à Bruxelles (Belgique), Vetrocom SpA à Milan (Italie), Cristal AG à Mollis (Suisse), Glasexco UK Ltd à Londres (Royaume-Uni), Glasexco Norge A/S à Oslo (Norvège), Glasunit A/S et Glaskontoret A/S à Hellerup (Danemark), vu le contenu essentiel de la demande, publié (2) conformément à l'article 19 paragraphe 3 du règlement n° 17, après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, considérant ce qui suit :

I. LES FAITS

(1) PPG Industries Inc. (PPG) est le plus grand producteur verrier des Etats-Unis d'Amérique, où il contrôle environ 32 % de la production nationale, suivi par LOF, avec environ 24 %. PPG possède une filiale de production en Europe, Vernante Pennitalia SpA, sise à Cuneo, Italie, qu'elle contrôle à 80 %, et dont la capacité de production représente environ 4 % de la capacité installée dans la Communauté économique européenne.

(2) BSN-Gervais Danone, à Paris, France (BSN), est une société qui est issue de la fusion de la société BSN Industries, qui a été longtemps une des plus importantes entreprises au monde dans la production du verre, avec la société Gervais Danone, dont la production est axée sur le marché de l'alimentation.

(3) Mecaniver SA, à Bruxelles, Belgique (Mecaniver), est une société holding belge contrôlée à plus de 78 % par BSN. Cette société, dans le cadre de la stratégie industrielle de BSN, a entrepris de se dégager de son secteur d'activité traditionnel, le verre plat, pour se réorienter dans le domaine agro-alimentaire. Le 2 juin 1980, elle a vendu à la société britannique Pilkington Brothers Ltd la totalité de ses intérêts directs et indirects dans la société Flachglas AG, productrice de verre plat, établie en République fédérale d'Allemagne.

(4) Fin 1981, au moment de la conclusion de la convention faisant l'objet de la présente décision, Mecaniver contrôlait en Europe, outre Boussois, les sept sociétées de distribution (export sales companies) suivantes : Glasexco SA en Belgique, Vetrocom SpA en Italie, Cristal AG en Suisse, Glasexco UK Ltd au Royaume-Uni, Glasexco Norge A/S en Norvège, Glasunit A/S et Glaskontoret A/S au Danemark. Elle détenait aussi une participation de 20 % dans le capital de Glaverbel SA, productrice de verre plat en Belgique, et dans celui de Machinale Glasfabriek De Maas BV, productrice de verre plat aux Pays-Bas, les 80 % restants ayant été cédés par elle à la société japonaise Asahi Glass Co. en juin 1981. Elle a transféré ultérieurement ses participations restantes dans ces entreprises à Asahi afin que cette dernière en assume le contrôle complet. Asahi, par le biais de Glaverbel, a également acquis, en septembre 1982, la participation majoritaire de Mecaniver dans le producteur espagnol de verre plat Compaña Española para la Fabricación Mecànica del Vidrio (CELO). Néanmoins, Mecaniver possède encore 20 % du producteur espagnol de verre plat Vidrerias de Llodio SA (Llodio). La majorité des droits de vote et le contrôle de Llodio sont toutefois détenus par Guardian Industries Corporation, un producteur américain de verre plat qui est présent sur le marché de la Communauté économique européenne sous la forme de Luxguard. Guardian est titulaire d'une option d'achat des parts de capital restantes de Mecaniver dans Llodio.

(5) Boussois SA, à Levallois-Perret, France (Boussois), qui, au moment de la conclusion de la convention, était une filiale à 99,9 % de Mecaniver, et faisait donc ainsi partie du groupe BSN, possède trois usines de production de verre plat installées à Boussois, à Aniche et à Wingle, dans le nord de la France, représentant environ 7 % de la capacité installée dans la Communauté économique européenne. Boussois gère aussi d'autres intérêts industriels importants dans le secteur du verre.

(6) En vertu d'une convention du 17 décembre 1981, intitulée Share Purchase Agreement (convention d'achat de participations), BSN et Mecaniver ont prévu de vendre à PPG 1 334 988 actions de Boussois, soit à peu près 67 % du capital de cette société, ainsi que la totalité des participations de Mecaniver dans le capital des sept entreprises dénomées export sales companies, énumérées au point 4. En outre, une clause de la convention prévoit l'engagement de PPG de souscrire à une augmentation de capital qui porterait à 81 % sa participation dans le capital de Boussois. La convention prévoyait aussi que la date d'exécution du contrat de vente des actions, ou closing date, serait subordonnée à certaines conditions d'ordre procédural et administratif, qui ont été remplies entre-temps, de telle sorte que la convention a été mise régulièrement à exécution le 23 avril 1982.

(7) Mecaniver s'est engagée à vendre à PPG sa participation résiduelle de 19 % dans le capital de Boussois, en cas de demande expresse de PPG, dans un délai de deux à quatre ans et demi à partir de la closing date ; si PPG n'exerce pas cette option, Mecaniver, pendant les six mois suivants, aura le droit d'obliger PPG à acheter sa participation résiduelle dans le capital de Boussois.

(8) La convention du 17 décembre 1981 contient en outre les dispositions suivantes :

a) BSN et Mecaniver ne s'engageront pas en Europe sans le consentement de PPG, et ce pendant une période de trois ans à compter de la closing date, (c'est-à-dire jusqu'au 22 avril 1985), dans toute activité qui pourrait être en concurrence avec l'activité des sociétés vendues et de leurs filiales, y compris l'activité de conseil dans d'autres entreprises et la prise de participations autres que celles déjà détenues dans Glaverbel, De Maas et Llodio ;

b) à la demande de PPG, deux des cadres de BSN continueront de participer au conseil d'administration de Boussois ;

c) BSN maintient la concession, en faveur de Boussois, d'un prêt à long terme et de certaines garanties, qui lui avait été précédemment accordées.

(9) Le marché concerné par les accords est celui de verre plat en général.

Le verre plat peut être réparti en trois catégories, d'après les procédés de fabrication utilisés :

- le verre étiré, qui se présente comme une feuille incolore et transparente et qui est utilisé normalement pour produire du verre à vitre,

- le verre coulé, qui consiste dans une feuille de surface inégale, sans transparence mais translucide, obtenue par laminage,

- le verre flotté, qui est une variété de verre produite d'après un procédé mis au point par la société Pilkington et exploité depuis le début des années 1960. Grâce à ses caractéristiques, à sa qualité et à ses coûts de production relativement réduits, il a rapidement supplanté la plupart des autres types de verre plat, qui ne gardent désormais que certains marchés très spécifiques.

En Europe, le verre plat est utilisé à raison de 57 % dans l'industrie du bâtiment, de 22 % dans la construction d'automobiles et de 21 % dans divers autres secteurs.

(10) La répartition de la capacité de production de verre plat dans la Communauté économique européenne se présente comme suit :

EMPLACEMENT TABLEAU

(11) À la suite de la publication faite conformément à l'article 19 paragraphe 3 du règlement n° 17, aucune observation n'a été communiquée à la Commission par des tiers.

II. APPRECIATION JURIDIQUE

A. Article 85 paragraphe 1

(12) La convention d'achat d'actions du 17 décembre 1981 et les accords qui s'y rattachent, conclus entre les sociétés du groupe BSN-Mecaniver et la société PPG, sont des accords entre entreprises.

(13) La cession, qui constitue un simple transfert d'actifs, ne comporte pas en elle-même - et en l'absence d'indications contraires - de restriction de la concurrence et en tant que telle ne tombe pas sous le coup de l'article 85 paragraphe 1.

(14) La conclusion que cette cession ne comporte aucune restriction de la concurrence n'est pas infirmée par le fait que BSN conserve des représentants au conseil de direction de Boussois ainsi qu'une participation minoritaire tant dans Boussois que dans Llodio. La participation de Mecaniver dans Boussois ne peut en aucune façon influencer le comportement concurrent de ce dernier puisque la convention a transféré à PPG la totalité du contrôle, tant en droit qu'en pratique, des affaires de Boussois, notamment en ce qui concerne la politique commerciale ainsi que celle ayant trait aux investissements. En outre, la participation de BSN dans Boussois apparaît n'être qu'un simple stade temporaire avant la cession totale. De même, la participation minoritaire et temporaire que BSN conserve dans Llodio est trop restreinte dans ce cas pour lui conférer un contrôle effectif, qui est en fait détenu par Guardian Industries Corp. De plus, après avoir pris la décision stratégique de se retirer de ce secteur, il est improbable que BSN acquière de nouvelles participations dans d'autres producteurs. Par conséquent, il n'apparaît pas probable que BSN puisse utiliser ses participations dans des entreprises tierces pour coordonner leur comportement concurrentiel avec celui de Boussois et de Llodio.

En fait, en 1980, le groupe BSN-Mecaniver décida de se retirer du marché européen du verre plat. Il céda d'abord sa filiale allemande Flachglas AG à la société britannique Pilkington Brothers Ltd elle-même déjà productrice de verre flotté. Ensuite, il vendit la majorité, puis la totalité, de ses filiales belge, néerlandaise et espagnole (respectivement Glaverbel SA, De Maas BV et CELO) à la société japonaise Asahi Glass Ltd, permettant ainsi à celle-ci de s'établir comme nouveau concurrent sur le marché européen. La vente par BSN- Mecaniver de la majorité de ses actions dans Boussois au groupe américain PPG, avec option d'achat pour ce dernier sur le solde, a virtuellement achevé ce retrait du marché.

(15)L'engagement de BSN-Mecaniver de ne pas entrer en concurrence avec PPG pour une période déterminée après la vente de Boussois (voir point 8 ci-avant) doit être interprété comme un moyen légitime de garantir le respect de l'obligation du vendeur de transférer la totalité de la valeur commerciale de l'affaire cédée, puisque la cession de l'entreprise comporte le transfert non seulement des biens immobiliers mais également du savoir-faire commercial et de la clientèle.

Par conséquent, même si BSN a disparu du marché du verre plat et qu'il est hautement improbable qu'il réintègre ce marché en tant que concurrent réel dans un avenir prévisible, une période de non-concurrence garantit simplement à l'acquéreur la certitude légale, ce que tout acquéreur est en droit d'exiger, que la valeur de son acquisition ne risque pas d'être diminuée par la concurrence du vendeur.

Bien que chaque cas doive être jugé dans le contexte qui lui est propre, la période de protection offerte par la clause de non-concurrence et son champ d'application géographique ne peuvent être considérées comme étant excessives si l'on tient compte des critères établis par la Commission dans ses décisions 76-743-CEE (Reuter BASF) (3), 83-670-CEE (Nutricia) (4) et 84-387-CEE (BPCL ICI) (5). Considérant, d'une part, que tant la technologie que l'achalandage ont été cédés et que, d'autre part, PPG disposait d'une connaissance effective du secteur concerné, et étant donné que l'assimilation d'une telle technologie ne présente pas de difficulté insurmontable, une clause de non-concurrence de trois ans ne donne pas lieu à l'application de l'article 85 paragraphe 1. De même, le champ d'application géographique d'une clause de non-concurrence couvrant la totalité du marché européen ne tombe pas sous le coup de l'application de l'article 85 paragraphe 1 en l'espèce, étant donné que Mecaniver était, avant qu'il ne commence son retrait stratégique du secteur, un concurrent actif sur l'ensemble du marché européen.

(16) Il n'y a donc pas lieu pour la Commission, en fonction des éléments dont elle a connaissance, d'intervenir à l'égard des accords en cause en vertu des dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité.

B. Article 86

(17) Le groupe américain PPG détenait, par l'intermédiaire de sa filiale italienne Vernante Pennitalia, une part de marché d'environ 4 % dans la Communauté économique européenne. Sa prise de participation dans Boussois lui donne maintenant une part d'environ 11 %. Il n'y a donc aucun accroissement d'une position dominante préexistante, ce qui aurait pu être considéré comme un abus au sens de l'article 86 du traité (6). Par ailleurs, BSN qui ne détenait déjà plus que 7 % du marché disparaît totalement de celui-ci. Quant à PPG, elle reste en concurrence non seulement avec Asahi, mais aussi avec d'autres fabricants de verre plat, en particulier Saint-Gobain et Pilkington qui ont des parts de marché largement supérieures.

(18) En considération de ce qui précède, il n'y a pas lieu pour la Commission d'intervenir à l'égard des accords en cause en vertu de l'article 86 du traité.

(19) Dans ces conditions, l'attestation négative demandée peut être délivrée,

A ARRÊTE LA PRESENTE DECISION :

Article premier

Sur la base des éléments dont elle dispose, il n'y a pas lieu pour la Commission d'intervenir en vertu de l'article 85 paragraphe 1 et de l'article 86 du traité CEE à l'égard de la convention conclue le 17 décembre 1981 entre BSN-Gervais Danone et Mecaniver SA, d'une part, et PPG Industries Inc., d'autre part, portant sur la vente de la majorité des actions de Boussois SA et sur la vente de la totalité des actions détenues par Mecaniver dans les sociétés de distribution Glasunit A/S et Glaskontoret A/S au Danemark, Glasexco SA en Belgique, Vetrocom SpA en Italie, Cristal AG en Suisse, Glasexco Norge A/S en Norvège et Galsexco UK Ltd au Royaume-Uni.

Article 2

La présente décision est destinée aux entreprises suivantes :

- PPG Industries Inc., One Gateway Center, Pittsburgh, Pennsylvania 15222, Etats-Unis,

- BSN-Gervais Danone SA, 7 rue de Téhéran, F-75008 Paris,

- Mecaniver SA, chaussée de la Hulpe 166, B-1170 Bruxelles.

(1) JO n° 13 du 21.2.1962, p. 204/62.

(2) JO n° C 289 du 25.10.1983, p. 2.

(3) JO n° L. 254 du 17.9.1976, p. 40.

(4) JO n° L. 376 du 31.12.1983, p. 22.

(5) JO n° L. 212 du 8.8.1984, p. 1.

(6) Cour de justice des Communautés européennes, 21 février 1973 (Affaire 6-72 Continental Can/Commission, Recueil 1973, p. 215).