CA Besançon, ch. soc., 1 avril 1997, n° 951123

FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Michel Thierry est embauché à compter du 1er novembre 1982 par la société Danel Continu en qualité de représentant de commerce aux conditions générales du statut professionnel de VRP.

En septembre 1989, suite à un regroupement entre les sociétés Daneforn et Ferry Peter, le contrat de Michel Thierry est transféré à la nouvelle société Danel Ferry Continu.

Le 22 mars 1994, Michel Thierry rompt son contrat de travail ; il quitte la société le 25 juin 1994.

Le 13 mai 1994, il a fait citer son employeur devant le Conseil de prud'hommes de Besançon pour obtenir :

- 1.509.238 F à titre d'indemnité de clientèle,

- 16.200 F par mois pendant 12 mois au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

- 700.000 F à titre d'indemnité pour rupture sans cause réelle et sérieuse,

- 50.000 F à titre d'indemnité pour rupture abusive,

- 1/10e de la rémunération perçue par Michel Thierry depuis son entrée dans la société à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,

- 1.098 F à titre de commissions sur le client SNTO,

- 1.365 F à titre de commissions sur le client Buriot,

- 2.396,10 F à titre de commissions sur le client "Mutuelle d'entreprises Peugeot",

- 3.982 F à titre de commissions sur le client CRI,

- 3.740 F à titre de commissions sur le client ECIA,

- 1.622 F à titre de commissions sur le client CGH,

- 160.480 F à titre d'indemnité de résiliation partielle sur le client Caisse Régionale de Crédit Agricole,

- les commissions sur les ventes conclues avant le 30 juin 1994 pour un montant de 365.916 F,

- les commissions de retour sur échantillonnage pour un montant de 188.893 F,

- la remise d'un certificat de travail et d'une attestation ASSEDIC conformes sous astreinte de 300 F par jour à compter de la décision à intervenir,

- l'exécution provisoire de la décision à intervenir,

- une somme de 10.000 F au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

A titre reconventionnel, la société Danel Ferry demande que Michel Thierry soit condamné à lui payer une somme de 613.000 F pour non-respect de l'interdiction de non-concurrence.

Par jugement du 17 mars 1995, le Conseil de prud'hommes :

- donne acte à la société Danel Ferry du paiement des commissions sur les clients Pequignet, Buriot, CRI, ECIA, CGH et Mutuelle d'entreprise Peugeot,

- dit Michel Thierry mal fondé en ses demandes d'indemnité compensatrice de congés payés, de commissions sur le client SNTO, de paiement immédiat des commissions sur ventes conclues avant le 31 décembre 1994, de commissions de retour sur échantillonnage,

- se déclare en partage de voix sur les autres demandes de Michel Thierry et la demande reconventionnelle de la société Danel Ferry.

Par jugement de départage du 17 juillet 1996, le Conseil de prud'hommes :

- condamne la société Danel Ferry à payer à Michel Thierry une somme de 194.400 F au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

- déboute les parties de leurs autres demandes.

Michel Thierry est régulièrement appelant de ces 2 jugements.

Par ordonnance du 17 janvier 1997, le Conseiller chargé d'instruire les affaires a ordonné la jonction des deux dossiers.

Michel Thierry conclut ainsi :

- annuler le jugement rendu le 17 juillet 1996 et, par l'effet dévolutif de l'appel, dire que la rupture du contrat de travail est imputable à l'employeur, en conséquence condamner la société Danel Ferry à lui payer :

* 1.509.238 F à titre d'indemnité de clientèle,

* 700.000 F à titre d'indemnité pour rupture sans cause réelle et sérieuse,

* 50.000 F à titre d'indemnité pour rupture abusive, outre les intérêts au taux légal,

- ordonner la remise d'un certificat de travail et d'une attestation ASSEDIC conformes, sous astreinte de 500 F par jour de retard à compter du présent arrêt,

- condamner la société Danel Ferry à lui payer :

* 194.400 F brut à titre d'indemnité compensatrice de non-concurrence,

* 160.480 F brut à titre d'indemnité de résiliation partielle sur le client Caisse Régionale de Crédit Agricole, à tout le moins les commissions indirectes sur les ventes conclues avec ce client entre le 10 mai 1993 et le 25 juin 1994 pour 80.240 F,

- infirmer le jugement du 17 mars 1995 et condamner la société Danel Ferry à lui payer 1/10e de la rémunération perçue depuis son entrée dans la société à titre d'indemnité compensatrice de congés payés outre intérêts depuis la demande en justice, juger bien fondée sa demande en paiement des commissions de retour sur échantillonnage et ordonner, à défaut de communication spontanée, la production par l'intimée des listings de la société mentionnant les commandes prises après le départ de Michel Thierry durant un délai de trois mois et demi afin de déterminer le montant des commissions dues, condamner l'employeur à lui payer 1.098 F à titre de commissions sur le client SNTO.

Il réclame 15.000 F au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Sur la nullité du jugement de départage, il fait valoir que ce dernier ne mentionne pas que le juge départiteur a statué seul après avoir pris l'avis des deux conseillers prud'homaux présents.

Sur l'imputabilité de la rupture, il invoque deux moyens :

- la violation par l'employeur de l'exclusivité de droit dont il bénéficiait sur certains clients : il fait valoir qu'aux termes de son contrat de travail, il se voyait confier chaque année une liste de clients avec qui il traitait en exclusivité mais que la société a fait démarcher ces clients par un autre représentant et ainsi modifié une des clauses essentielles du contrat de travail, cette modification lui rendant imputable la rupture de ce dernier,

- la violation par l'employeur de l'exclusivité de fait dont il bénéficiait sur l'ensemble du secteur : il expose que cette exclusivité de fait résulte de la commune intention des parties et des conditions réelles de son activité depuis son entrée dans la société puisque aucun autre représentant ne travaillait sur son secteur depuis son embauche, il prospectait librement sur ce secteur et ne prospectait pas en dehors.

Il soutient que la société Danel Ferry aurait dû le licencier après son refus d'accepter une modification substantielle de son contrat et développe, point pour point, ses demandes en paiement.

Pour l'essentiel, il estime avoir droit à la réparation de son préjudice causé par la perte du bénéfice de la clientèle qu'il a créée et l'évalue à deux années de commissions, il invoque l'intention malveillante de l'intimée, le fait que la clause de non-concurrence l'ait empêché de prospecter le secteur qu'il a développé, son âge, le temps mis pour retrouver un emploi, pour étayer sa demande de dommages-intérêts pour rupture abusive.

Il fonde ses prétentions au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence sur l'article 17 de la convention collective des VRP.

Il prétend avoir perdu les commissions indirectes dues au titre des marchés conclus avec la Caisse Régionale de Crédit Agricole qui a été suivie par un représentant de Lons-le-Saunier depuis le premier trimestre 1993.

Sur l'indemnité compensatrice de congés payés, il expose que celle-ci peut être incluse dans le taux de commission à la suite d'un accord entre les parties précisant le pourcentage respectif de la commission et du supplément correspondant aux congés payés ; il prétend qu'en l'espèce, son accord était fondé sur un taux de commission de 9 % qui n'a jamais été respecté par la société Danel Ferry qui pratiquait un taux de 6 %, que cet accord n'est donc pas valable. A supposer même cet accord valable, la variation constante du taux de commission dans un sens qui lui était défavorable lui a causé un préjudice certain.

Sur les commissions sur ventes conclues avant le 25 juin 1994, il prétend que la société Danel Ferry reste débitrice de 400.286 F - 285.948 F = 114.338 F outre intérêts au taux légal.

La société Danel Ferry conclut à la confirmation du jugement qui analyse la rupture du contrat en une démission de fait de Michel Thierry et le déboute de l'ensemble de ses demandes ayant trait à ladite rupture, à l'infirmation du jugement du 17 juillet 1996 en ce qu'il alloue à Michel Thierry une somme de 194.400 F au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et elle sollicite 613.000 F à titre d'indemnité pour violation de cette obligation.

Elle réclame 10.000 F en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Sur l'imputabilité de la rupture, elle soutient, au regard du contrat, qu'elle n'a jamais attribué à Michel Thierry un secteur géographique à titre exclusif mais qu'il travaillait sur une liste de clients et que l'introduction d'un nouveau représentant ne constitue pas une modification substantielle du contrat de travail.

Elle précise que l'appelant a réalisé 22 % de son activité en 1993 hors du secteur géographique prétendument réservé.

Sur l'indemnité compensatrice de congés payés, elle fait valoir qu'elle est intégrée dans les commissions tel que cela est prévu à l'article 7 du contrat de travail que Michel Thierry n'a jamais contesté.

La société Danel Ferry reconnaît que des commissions sur des affaires conclues jusqu'au départ de l'appelant sont dues à celui-ci et déclare qu'elles seront versées au fur et à mesure du paiement des clients conformément à l'article 6 du contrat de travail, leur montant étant en l'état indéterminable.

Sur la demande de commissions de retour sur échantillonnage, elle souligne qu'il appartient à l'appelant d'établir la réalité de sa prospection, ce qu'il ne fait pas.

Elle expose avoir réglé 11.525 F en règlement des commissions concernant les dossiers Buriot, CRI, ECIA, Mutuelle Peugeot, que Michel Thierry a fixé lui-même le taux des commissions sur le client SNTO et doit être débouté de ce chef de demande, que le Crédit Agricole a choisi de traiter avec un autre représentant, la perte de ce client pour Michel Thierry résultant d'une décision qui lui est étrangère.

Selon elle, Michel Thierry ne peut prétendre à l'indemnité de clientèle dans la mesure où la rupture du contrat de travail lui est imputable ; en toute hypothèse, cette indemnité ne saurait être que de 31.140 F ou de 62.280 F. Elle ajoute que Michel Thierry n'apporte pas la preuve d'un quelconque préjudice.

Elle soutient que Michel Thierry a violé la clause de non-concurrence et, qu'à bon droit, elle n'a pas rémunéré l'appelant de la contrepartie de ladite clause.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur l'exception de nullité en date du 17 juillet 1996 :

Cette décision, alors qu'à l'audience de départage la formation n'était pas réunie au complet, ne mentionne pas que le juge départiteur a statué seul après avoir recueilli l'avis des conseillers présents ; dès lors, elle ne répond pas aux exigences de l'article 454 du Nouveau Code de Procédure Civile concernant le nom des juges ayant délibéré et doit être annulée.

La Cour se trouve saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel.

Sur l'imputabilité de la rupture du contrat de travail :

Il est constant que l'article 4 du contrat de travail signé le 25 juin 1982 attribue à Michel Thierry une exclusivité sur des clients dont la liste devait être établie d'un commun accord entre les parties.

Or, le second représentant, à savoir Patrick Gaillard, introduit par l'intimée sur le secteur au cours du mois de novembre 1993 a entrepris de visiter certains des clients attribués à Michel Thierry; ainsi, le 16 mars 1994, la société Alpia s'interroge sur l'intervention de Patrick Gaillard après dix années de relations commerciales avec Michel Thierry, le 9 mars 1994 l'UFC de Franche-Comté demande à qui elle doit désormais s'adresser au sein de la société Danel Ferry.

Toutefois, ces deux éléments très isolés ne sauraient suffire à caractériser une violation de l'exclusivité de droit réservée à Michel Thierry dans la mesure où ils résultent, plutôt que d'une politique délibérée de l'employeur, des impondérables liés au développement d'une nouvelle organisation commerciale que la société Danel Ferry avait d'ailleurs envisagés dans une lettre du 5 novembre 1993 (pièce 90 de l'appelant) envoyée aux VRP et dans laquelle elle prévoyait de les gérer au mieux des intérêts de la clientèle.

Quant à l'exclusivité de fait revendiquée par l'appelant, celui-ci reconnaît que le contrat de travail ne la mentionne pas : peu importe dans ces conditions qu'un courrier du 1er septembre 1982 (pièce 135 de l'appelant), antérieur à l'entrée en application du contrat prévue pour le 1er novembre 1982, parle d'un "engagement au titre de représentant exclusif", ce terme pouvant d'ailleurs s'appliquer à l'exclusivité de droit stipulée audit contrat ;

Michel Thierry ne prospectait pas seul le secteur géographique revendiqué puisque la société intimée elle-même passait directement des commandes auprès de certains clients;

La proposition faite par la société Danel Ferry courant mars 1990 d'affecter à Michel Thierry un secteur "de manière non exclusive" ne démontre nullement la conscience qu'elle avait de l'exclusivité de fait dont aurait bénéficié Michel Thierry : en affirmant le contraire, ce dernier procède par pure allégation.

Il convient de préciser que Michel Thierry réalisait 71 % du chiffre d'affaires de la société dans le Doubs, 8 % dans le Jura, 78 % dans le Territoire de Belfort : ces chiffres démontrent, quand bien même Michel Thierry n'aurait prospecté que le Jura Nord, qu'il ne disposait pas d'une exclusivité de fait sur les départements composant son secteur.

Tous ces éléments concordent pour exclure l'existence d'une exclusivité de fait au profit de Michel Thierry qui ne peut dès lors imputer la rupture du contrat à son employeur.

Il s'ensuit que Michel Thierry est mal fondé à réclamer des sommes au titre des indemnités de clientèle, pour rupture sans cause réelle et sérieuse, pour rupture abusive et la délivrance de pièces conformes à ses prétentions.

Sur la clause de non-concurrence :

L'inscription du nom de Michel Thierry dans l'annuaire téléphonique à la rubrique "Imprimeurs en continu" ne suffit pas à caractériser la violation par l'appelant de la clause de non-concurrence stipulée à l'article 17 du contrat de travail alors qu'elle résulte d'une reconduction automatique ainsi qu'en fait foi la lettre de France Télécom en date du 23 décembre 1994 (pièce 114 de l'appelant).

La société Danel Ferry ne démontre d'ailleurs pas que Michel Thierry se soit intéressé à une entreprise concurrente, soit entré au service d'une telle entreprise, ou ait exercé dans un secteur pouvant concurrencer les produits fabriqués ou vendus par elle.

Partant de ces considérations, Michel Thierry n'a nullement violé la clause de non-concurrence que la société Danel Ferry lui a demandé de respecter pendant une durée d'un an dans son courrier du 6 avril 1994 (pièce 76 de l'appelant) et il convient de faire droit à sa demande en paiement de la somme de 194.400 F et de débouter la société Danel Ferry de celle portant sur 613.000 F.

Sur l'indemnité compensatrice de congés payés

Michel Thierry prétend avoir droit au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés qu'il n'aurait jamais perçue depuis son entrée dans la société.

Alors que l'inclusion d'une telle indemnité dans le taux de commission est licite si elle résulte d'un accord entre les parties, en l'espèce, l'article 7 du contrat de travail stipule : "il est expressément convenu entre les parties d'un commun accord que le taux des commissions a été calculé compte tenu d'une fraction supplémentaire due et accordée à titre d'indemnité de congés payés".

A défaut pour Michel Thierry d'apporter la preuve d'un préjudice subi du fait de l'inclusion susdite, l'accord expressément conclu le 25 juin 1982 doit recevoir application.

L'appelant ne peut dès lors prétendre à une indemnité de ce chef.

Sur l'indemnité de résiliation partielle concernant le Crédit Agricole :

Selon l'article 6 du contrat de travail, Michel Thierry a droit à des commissions calculées sur toutes les affaires directes ou indirectes traitées avec les clients affectés à son fichier.

Il n'est pas contesté par la société Danel Ferry que la Caisse Régionale de Crédit Agricole fait partie des clients de Michel Thierry ; elle soutient simplement que ce client, malgré sa proposition, a traité avec un autre représentant et qu'il est de règle qu'aucune commission n'est versée au commercial qui perd un client à la suite d'une décision interne propre à ce dernier consécutivement à une fusion, un regroupement ou un changement de service achats.

Or, la société Danel Ferry n'apporte la preuve ni de l'existence ou de la pratique de cette règle, ni d'une décision de Crédit Agricole faisant suite à une fusion, un regroupement ou un changement de service achats. Le courrier du Crédit Agricole en date du 18 juin 1993, non signé, mentionne simplement qu'il souhaite traiter avec Monsieur Chonvonziak pour maintenir ses relations commerciales avec la société Danel Ferry.

La demande de Michel Thierry est dès lors bien fondée tant en son principe qu'en son montant de 160.480 F qui ne fait l'objet d'aucune discussion.

Sur les commissions sur les ventes avant le 25 juin 1994 :

La société Danel Ferry prétend que leur montant, près de trois années après le départ de Michel Thierry, n'est pas déterminable. Cet argument n'est pas très sérieux alors que l'intimée ne conteste pas le principe de sa dette et ne justifie pas de raisons d'un tel retard dans la livraison et la facturation de ses produits.

La société Danel Ferry sera en conséquence condamnée au paiement de la somme de 114.338 F.

Sur les commissions de retour sur échantillonnage :

La Cour fait siennes sur ce point les motivations du Conseil de prud'hommes dans son jugement du 17 mars 1995 et déboutera Michel Thierry de ses prétentions faute de preuve.

Sur la commission du client SNTO :

La société Danel Ferry ne démontre pas en quoi l'appelant n'aurait pas respecté les grilles tarifaires. Elle doit en conséquence 1.098 F à Michel Thierry.

En définitive, reviennent à Michel Thierry les sommes suivantes :

- 194.400 F en contrepartie de la clause de non-concurrence,

- 160.480 F à titre d'indemnité de résiliation partielle concernant le Crédit Agricole,

- 114.338 F au titre des commissions sur les ventes conclues avant le 25 juin 1994,

- 1.098 F au titre de la commission sur client SNTO.

Les deux parties obtenant partiellement gain de cause, elles conserveront à leur charge leurs propres frais et dépens.

Par ces motifs : LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi, Déclare l'appel de Michel Thierry recevable en la forme ; Le dit partiellement fondé ; Annule le jugement du 17 juillet 1996 ; Vu l'effet dévolutif de l'appel ; Réforme le jugement du 17 mars 1995 ; Statuant à nouveau ; Dit que la rupture du contrat de travail est imputable â Michel Thierry ; Le déboute de ses demandes en paiement d'indemnités de clientèle, pour rupture sans cause réelle et sérieuse, pour rupture abusive, et de sa demande en délivrance de documents rectifiés ; Condamne la société Danel Ferry à payer à Michel Thierry : - 194.400 F brut (cent quatre-vingt quatorze mille quatre cents francs), - 160.480 F (cent soixante mille quatre cent quatre-vingt francs), - 114.338 F (cent quatorze mille trois cent trente huit francs), - 1.098 F (mille quatre-vingt dix-huit francs) outre intérêts au taux légal ; Déboute Michel Thierry de ses demandes relatives : - à l'indemnité compensatrice de congés payés, - aux commissions de retour sur échantillonnage ; Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens.