CA Colmar, ch. soc. A, 20 mai 1999, n° 9701754

Le 11 mai 1984, Monsieur Schmerber a été engagé par les sociétés Cogevin et TPV, filiales de la société Henri Maire, en qualité de VRP exclusif.

Son secteur d'activité était limité à une partie de la ville de Mulhouse. Il était ajouté que "à titre accessoire, le représentant pourra être désigné pour vendre lesdits produits dans certaines manifestations commerciales ou salons de dégustation."

Dans un l'article 11, il était stipulé qu'en cas de rupture de contrat pour faute grave ou lourde ou de démission, le représentant s'interdisait pendant une durée égale à celle de son contrat, sans qu'elle puisse toutefois être supérieure à deux ans, de vendre directement ou indirectement, pour son compte personnel ou celui d'un employeur, à toute personne ayant passé commande par son intermédiaire et à toute personne demeurant à l'intérieur du secteur dévolu à l'intéressé, des produits concurrents ou similaires à ceux qu'il avait mandat de vendre au moment de la dénonciation du contrat.

Il était ajouté que cette clause ne sera applicable que si l'employeur en fait expressément la demande par lettre recommandée avec accusé de réception dans les quinze jours suivant la notification, par l'une ou l'autre partie, de la rupture.

Les 31 décembre 1989 et 10 janvier 1990, Monsieur Schmerber et la société Henri Maire ont signé un avenant intitulé "Avenant au contrat de travail en votre possession", comportant en introduction la clause suivante :

"Dans le cadre de la transformation de votre contrat de VRP exclusif en VRP multicartes, l'intégralité des clauses de votre contrat actuel est maintenue, à l'exception des clauses spécifiques au contrat multicartes qui sont notamment les suivantes ..."

Sous un paragraphe intitulé "Clause de non-concurrence", il était stipulé que :

"pendant le contrat de travail,

- si, pour quelque raison que ce soit le représentant, sans l'accord de la société ..., acceptait de prendre d'autres représentations, la société pourrait licencier le représentant sans indemnité pour faute grave ;

- si, au surplus, cette représentation porte sur des produits ou articles susceptibles de concurrencer ceux de la société, le représentant devra verser, à titre de clause pénale, une indemnité égale au salaire perçu depuis son embauche, sans que cette somme puisse être supérieure aux six derniers mois de salaire, ni inférieure à trois fois le SMIC, la présente clause pénale étant appliquée sans préjudice de la demande de réparation de l'entier préjudice qui serait subi par la société."

Le 27 avril 1995, Monsieur Schmerber a notifié à la société Henri Maire sa démission et a demandé à être dispensé de l'exécution du préavis.

Par une lettre expédiée le même jour, la société Henri Maire, prenant acte de la démission du VRP, a fait savoir à Monsieur Schmerber qu'il devait respecter tant le préavis que la clause de non-concurrence stipulée à [l']article 11 du contrat.

Par une lettre du 28 avril 1995, elle précisait que l'interdiction de non-concurrence durerait jusqu'au 27 juillet 1997, soit pendant une période de deux ans après l'expiration du préavis ; qu'elle concernait toutes les catégories de vins et spiritueux que Monsieur Schmerber avait représentées, et ce tant auprès des clients du secteur qui lui avait été dévolu qu'auprès des clients qu'il avait visités et auprès desquels il avait enregistré des commandes depuis le 11 mai 1984, à leur domicile ou dans les foires.

Le 6 octobre 1995, la société Henri Maire a saisi le Conseil de Prud'hommes de Mulhouse d'une demande tendant aux fins suivantes :

- constater le caractère abusif de la rupture du contrat de travail par le VRP,

- constater la violation par Monsieur Schmerber de ses obligations de loyauté et de fidélité pendant le contrat de travail,

- en conséquence, faire application de la clause pénale afférente au contrat et condamner Monsieur Schmerber au paiement de la somme de 115.103 F égale à six mois de salaire,

- constater la violation par Monsieur Schmerber de la clause de non-concurrence,

- en conséquence, condamner Monsieur Schmerber à payer à la société Henri Maire la somme de 648.044 F à titre de dommages et intérêts.

Monsieur Schmerber a lui-même formé une demande reconventionnelle tendant aux fins suivantes :

- dire que le VRP n'était pas lié contractuellement avec la société Henri Maire en application du contrat du 11 mai 1984, ledit contrat étant limité aux sociétés cocontractantes,

- dire qu'il n'était donc pas soumis à la clause de non-concurrence insérée dans ce contrat,

- dire subsidiairement que Monsieur Schmerber n'a pas violé ses obligations contractuelles,

- réduire l'application de la clause de non-concurrence à sa stricte interprétation, à savoir l'article 11 du contrat de travail et le secteur géographique défini,

- subsidiairement, rapporter l'application de la clause pénale au franc symbolique,

- dire en outre que la clause de non-concurrence est illicite et donc nulle,

- condamner la société Henri Maire à payer à Monsieur Schmerber :

* 10.000 F à titre de solde d'indemnité de congés payés pour 1995,

* 1.809 F au titre du salaire de juillet 1995,

* 1.154,17 F au titre des droits acquis de la participation 1994.

Par jugement du 26 février 1997, la juridiction saisie :

- a dit que Monsieur Schmerber était lié contractuellement à la société Henri Maire depuis le 11 mai 1984,

- a débouté la société Henri Maire de sa demande de dommages et intérêts pour brusque rupture et violation de la clause de non-concurrence pendant le contrat de travail, les faits n'étant pas établis,

- a considéré que la clause pénale invoquée dans l'avenant de 1990 n'était pas applicable après la fin des relations contractuelles,

- a reconnu la validité du principe de l'application de la clause de non-concurrence après la rupture du contrat assortie d'une contrepartie financière à verser au défendeur,

- mais a également reconnu l'acte de concurrence délibéré commis par Monsieur Schmerber dès l'issue dudit contrat, ce qui lui interdit de se prévaloir du paiement de la contrepartie de la clause et dispense l'employeur de la payer à Monsieur Schmerber,

- a débouté la société Henri Maire de sa demande d'indemnisation au titre du préjudice subi lié à la prétendue brusque rupture et à une action concertée dirigée à son encontre, faute d'éléments suffisants permettant d'en établir l'existence,

puis, sur la demande reconventionnelle, a uniquement accueilli les prétentions de Monsieur Schmerber relatives aux droits acquis au titre de la participation 1994.

Les 14 mars et 24 avril 1997, la société Henri Maire puis Monsieur Schmerber ont respectivement interjeté appel de ce jugement qui leur a été notifié le 12 mars 1997. Ces recours, formés dans les formes et délai légaux, sont recevables.

Se référant oralement à ses conclusions du 18 janvier 1999, la société Henri Maire a demandé à la Cour de :

- constater le caractère abusif de la rupture du contrat de travail par Monsieur Schmerber,

- constater la violation par Monsieur Schmerber de ses obligations de loyauté et de fidélité pendant son contrat de travail,

- constater la violation par Monsieur Schmerber de sa clause de non-concurrence.

En conséquence,

- faire application de la clause pénale afférente au contrat,

- condamner Monsieur Schmerber au paiement de la somme de 115.103 F égale à six mois de salaire,

- condamner Monsieur Schmerber à payer à la société Henri Maire la somme de 100.000 F à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

- dire que les sommes porteront intérêts à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes,

- condamner Monsieur Schmerber à payer à la société Henri Maire la somme de 20.000 F au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,

- débouter Monsieur Schmerber de sa demande reconventionnelle au titre des congés payés et des sommes dues au titre de l'intéressement.

Au soutien de son appel, la société Henri Maire a fait valoir :

- que Monsieur Schmerber et d'autres VRP ont tous démissionné de la société Henri Maire pour entrer au service d'une entreprise concurrente, la société Louis Max qui a pratiqué une politique de débauchage systématique ; que l'évolution de la procédure commerciale engagée par la société Henri Maire à l'encontre de cette autre société a confirmé la réalité du détournement de clientèle et l'ampleur du débauchage de douze VRP de haut niveau;

- que le constat par les premiers juges de la validité de la clause de non-concurrence et de l'engagement immédiat de Monsieur Schmerber au service de la société Louis Max justifiait à lui seul l'indemnisation du préjudice à tout le moins moral subi par la société Henri Maire;

- que la prospection systématique par Monsieur Schmerber des clients de la société Henri Maire pour le compte de la société Louis Max en révèle l'importance ;

1) Sur la brusque rupture,

- qu'il y a démission abusive lorsque les circonstances accompagnant le départ d'un salarié revêtent un caractère fautif ; qu'en l'espèce, le départ de Monsieur Schmerber a été prémédité et avait pour seul but de se mettre au service d'une entreprise concurrente dès la fin du préavis ; que I'intéressé a d'ailleurs signé son nouveau contrat de travail le jour de la fin de son préavis ;

- qu'il est de jurisprudence que lorsqu'un VRP démissionne et s'engage au mépris d'une clause de non-concurrence au service d'une entreprise ayant le même objet pour se livrer à une activité similaire, il commet une faute qualifiée de légèreté blâmable caractérisant la rupture aux torts du salarié, ouvrant droit à des dommages et intérêts au profit de l'employeur ;

- que Monsieur Schmerber n'a pas exécuté normalement et loyalement le préavis, puisque n'ayant pratiquement plus passé de commandes pendant cette période; qu'il avait en effet, avant sa démission, décidé de passer au service de la société Louis Max ;

- que la lettre-circulaire adressée par lui à ses clients le 28 juillet 1995 révèle le caractère abusif de la démission, Monsieur Schmerber ayant décidé de se livrer à la prospection immédiate des clients de la société Henri Maire pour le compte de son nouvel employeur ;

- que la société Henri Maire n'a pas la seule à subir la politique de débauchage de la société Louis Max ;

2) Sur la violation par Monsieur Schmerber de ses obligations de non-concurrence

- que le contrat de travail de Monsieur Schmerber définissait ses obligations de non-concurrence tant pendant l'exécution de son contrat de travail qu'à son expiration ; que le VRP a violé cette double obligation,

- qu'il est d'abord établi par les attestations produites en annexes que Monsieur Schmerber a, pendant l'exécution du préavis, représenté des produits concurrents de ceux de la société Henri Maire ;

- que cela justifie l'application de la clause pénale prévue dans l'avenant du 10 janvier 1990 ;

- que les pièces versées aux débats démontrent ensuite que Monsieur Schmerber a violé l'obligation de non-concurrence à l'issue du contrat ;

- que dans le cadre de la procédure commerciale en non-concurrence, un expert, procédant à la comparaison des fichiers, a recensé pour Monsieur Schmerber 152 clients auprès desquels il avait passé commande pour la société Henri Maire avant sa démission, puis pour le compte de la société Louis Max pendant sa période de non-concurrence ; que la perte de chiffre d'affaires (qui n'avait pas encore, à la date de dépôt du rapport, été complètement évaluée par l'expert) s'élevait à une somme de 300 000 F ; que la cassation de l'arrêt désignant l'expert est sans effet sur la valeur probante du pré-rapport déposé ;

3) Sur la validité de la clause de non-concurrence

- que la société Henri Maire était fondée à interdire à son représentant de démarcher les clients contactés lors des foires ou manifestations, outre ceux qui lui avaient été attribués à l'origine, pendant l'exécution du contrat de travail et après la rupture;

- que la clause de non-concurrence était limitée dans le temps et dans l'espace ;

- que Monsieur Schmerber a toujours représenté d'autres vins à côté des vins d'Arbois, comme il continue de le faire au sein de la société Louis Max, de sorte que tous ces produits sont concernés par la clause de non-concurrence ;

- que par ailleurs, les clients des manifestations et des foires constituent une catégorie à laquelle le contrat fait expressément et légalement référence ; qu'en effet, en vertu de l'article 17 de la convention collective applicable, est valable une clause de non-concurrence "qui concerne les secteurs et les catégories de clients que le représentant de commerce était chargé de visiter ;

- que Monsieur Schmerber a réalisé sur ses trois dernières années plus de 46 % de son chiffre d'affaires sur la clientèle des foires ;

- qu'ensuite Monsieur Schmerber est bien soumis à la clause du contrat du 11 mai 1984, puisqu'en signant avec la société Henri Maire l'avenant du 10 janvier 1990, il acceptait que "toutes les clauses du contrat initial de 1984 restent applicables";

- que Monsieur Schmerber ne conteste d'ailleurs pas être soumis à la clause de fidélité pendant le contrat de travail, signé en janvier 1990, qui instaure l'interdiction de tout acte de concurrence pendant l'exécution du contrat et prévoit une clause pénale ; que la demande de paiement d'une somme de 115 103 F sera donc accueillie ;

- que l'article 12 du contrat, qui prévoit une interdiction distincte de non-concurrence après la rupture par voie de confirmation de l'employeur, est conforme à l'article 17 alinéa 6 de la Convention Collective qui dispose que l'employeur peut dispenser le salarié de l'interdiction de concurrence après la rupture, sous réserve de le faire dans les quinze jours suivant la rupture ; qu'il s'agit même d'une clause plus avantageuse pour les salariés ;

- que Monsieur Schmerber ne peut soutenir que la clause de non-concurrence serait nulle au motif qu'elle ne stipule pas l'indemnité prévue par l'article 17 de la Convention Collective ; qu'en effet, il aurait obtenu le règlement de la contrepartie pécuniaire s'il ne s'était pas fait embaucher par la société concurrente dès le 27 juillet 1995, alors que son préavis n'était même pas terminé ;

- qu'il ne peut faire valoir qu'il aurait été libéré de toutes obligations envers son employeur, à défaut de versement de la contrepartie pécuniaire, alors qu'il n'a pas lui même respecté son obligation de non-concurrence ;

- qu'une clause, même susceptible d'annulation, demeure opposable au salarié pour sanctionner une activité concurrentielle dans son secteur de prospection, dans la mesure où celle-ci avait été légitimement convenue ;

- que la société Henri Maire entend solliciter l'indemnisation du préjudice commercial qu'elle a subi devant la juridiction compétente ; qu'il est cependant demandé à Monsieur Schmerber de réparer le préjudice moral de la concluante à hauteur de 100 000 F ;

- qu'en effet, la société Henri Maire a subi un préjudice moral incontestable du fait de cette rupture abusive, des manœuvres déloyales de Monsieur Schmerber et du démarchage systématique de ses anciens clients et de sa force de vente ;

- que c'est à bon droit que le VRP a été débouté de ses prétentions reconventionnelles.

Développant à l'audience ses conclusions du 15 février 1999, Monsieur Schmerber a formé appel incident et a demandé à la Cour de :

- voir dire et juger que la société Henri Maire ne démontre pas que Monsieur Schmerber ait démissionné abusivement de ses fonctions,

- voir dire et juger que la société Henri Maire ne démontre pas que Monsieur Schmerber était lié à elle par une clause de non-concurrence ayant effet après la rupture du contrat de travail,

Si la Cour devait considérer que les parties étaient liées par une clause de non-concurrence ayant effet après la rupture des relations contractuelles :

- voir dire et juger que la société Henri Maire ne peut se prévaloir de cette clause dans la mesure où elle n'a respecté les dispositions de l'article 74 du code de commerce local,

- voir dire et juger qu'il n'est pas établi que Monsieur Schmerber ait enfreint la clause de non-concurrence dont se prévaut la société Henri Maire,

- voir dire et juger que la société Henri Maire n'établit nullement un quelconque préjudice en rapport avec la violation de la clause de non-concurrence dont elle se prévaut,

- s'entendre la société Henri Maire déboutée de l'ensemble de ses demandes,

- voir dire et juger que la société Henri Maire a contrevenu aux dispositions de l'article L. 122-42 du code du travail réprimées pénalement par les dispositions de l'article L. 152-1-5 du même code, en sollicitant l'application d'une clause pénale insérée à l'avenant en date des 31 décembre 1989 et 10 janvier 1990,

- voir dire et juger nulle et non avenue ladite clause pénale,

- s'entendre la société Henri Maire condamnée à payer à Monsieur Schmerber une indemnité de 50.000 F en réparation du préjudice notamment moral par lui subi du fait de la violation par la société Henri Maire des dispositions de l'article L. 122-42 du code du travail,

- s'entendre la société Henri Maire condamnée à payée à Monsieur Schmerber une indemnité de 113.882,84 F, outre les intérêts au taux légal à compter de la présente demande, à titre de contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence et ce, conformément à l'article 74 du code de commerce local,

Au cas où la Cour devait dire et juger que Monsieur Schmerber ne peut prétendre à la contrepartie pécuniaire sus-mentionnée :

- voir annuler la clause de non-concurrence insérée à l'article 11 du contrat en date du 11 mai 1984 et ce, en application des dispositions de l'article 1174 du code civil,

- voir dire et juger, dans ce cas, que la société Henri Maire a commis une faute en voulant appliquer une clause de non-concurrence illicite,

En conséquence,

- s'entendre la société Henri Maire condamnée à payer à Monsieur Schmerber une indemnité de 113.882,84 F en réparation du préjudice tant moral que financier qui lui a été occasionné, résultant de l'incertitude quant à sa liberté d'emploi,

En toute hypothèse,

- s'entendre la société Henri Maire condamnée à payer à Monsieur Schmerber :

* une somme nette de 52.056,07 F au titre du solde des commissions courues pour l'année 1995,

* une somme nette de 22.474,12 F au titre des congés payés courus sur la période du 1er juin 1994 au 27 juillet 1995,

et ce, outre les intérêts au taux légal à compter de la demande en date du 20 mai 1996,

- voir confirmer le jugement déféré en ce que la société Henri Maire a été condamnée à payer à Monsieur Schmerber la somme de 1.154,17 F qui lui a été réglée,

- s'entendre la société Henri Maire condamnée à payer à Monsieur Schmerber une somme de 20.000 F au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Monsieur Schmerber a plus précisément fait valoir :

1) Sur la brusque rupture

- que le concluant était en droit de donner sa démission et de reprendre sa liberté en respectant le préavis de trois mois ;

- que les conditions d'application de l'article L. 122-13 Code du Travail ne sont pas réunies ;

2) Sur l'absence de clause de non-concurrence liant Monsieur Schmerber à la société Henri Maire, qui serait applicable postérieurement à la rupture du contrat de travail

- que la société Henri Maire ne peut se prévaloir de la clause de non-concurrence insérée dans le contrat du 11 mai 1984, puisque n'étant pas partie à ce contrat ;

- qu'elle ne justifie pas de ses liens avec les sociétés Cogevin et PGV ;

- que la clause de non-concurrence visée dans l'avenant des 31 décembre 1989 et 10 janvier 1990 ne s'applique que pendant le contrat de travail ;

- que la société Henri Maire ne peut se prévaloir d'une clause de non-concurrence ayant pour effet après la rupture du contrat de travail, puisque cette clause a été remplacée par une clause qui ne s'applique que pendant le contrat de travail ;

3) Sur l'impossibilité d'invoquer la clause de non-concurrence insérée dans le contrat du 11 mai 1984.

- que subsidiairement, l'absence de mention de l'indemnité compensatrice dans la clause de non-concurrence enlève tout caractère obligatoire à ladite clause ; que la partie adverse ne saurait donc s'en prévaloir en application de l'article 74 du Code de Commerce Local ;

- que l'employeur ne peut se prévaloir d'une clause de non-concurrence faute d'avoir versé la contrepartie pécuniaire mise à sa charge par l'article 17 de la convention collective des VRP ou l'article 74 du Code de Commerce Local ;

4) Sur l'interprétation de la clause de non-concurrence figurant à l'article 11 du contrat de travail du 11 mai 1984, et l'absence de violation par le VRP

- qu'une telle clause doit être interprétée restrictivement ;

- qu'il était uniquement interdit au représentant de démarcher des personnes demeurant dans son secteur ;

- que les foires ne constituent pas une partie du secteur géographique auquel fait référence la clause de non-concurrence ;

- que la société Henri Maire ne démontre pas que Monsieur Schmerber a passé des commandes de produits similaires aux siens auprès de ses anciens clients ou de personnes demeurant dans le secteur de Mulhouse qui lui était anciennement dévolu ;

- que les attestations produites sont irrégulières en la forme et non pertinentes au fond;

- qu'un premier rapport d'expertise, déposé dans la procédure commerciale opposant la société Henri Maire à la société Louis Max a fait ressortir qu'il n'existait aucun élément matériel justifiant une concurrence déloyale ou l'existence d'un préjudice ;

- que l'arrêt de la Cour d'appel de Dijon, qui a désigné un nouvel expert, a été cassé ;

- que le rapport de Monsieur Salvano est d'ailleurs inopposable au concluant ;

- que la société Henri Maire ne justifie pas d'un préjudice en rapport de causalité directe avec la concurrence déloyale qu'elle impute à Monsieur Schmerber, puisqu'elle ne démontre pas que le VRP a démarché des clients situés sur son secteur ;

- qu'elle en est d'ailleurs consciente puisque, devant la Cour d'appel, elle se contente de réclamer réparation d'un préjudice moral que, au demeurant, elle ne démontre pas ;

5) Sur la clause pénale figurant dans l'avenant des 31 décembre 1989 et 10 janvier 1990,

- que cette clause pénale contrevient aux dispositions d'ordre public de l'article L. 122- 42 du Code du Travail qui prohibent les amendes ou autres sanctions pécuniaires ;

- qu'une sanction pécuniaire est celle qui remet en cause un avantage de rémunération acquis ou qui impose au salarié en faute le versement d'une somme d'argent ;

- que la clause litigieuse entre dans le cadre de la seconde hypothèse ;

- que la demande de Monsieur Schmerber [sic] est donc fondée sur une clause nulle et d'une nullité absolue ;

- qu'en outre, il n'est aucunement établi que Monsieur Schmerber ait failli à son obligation de fidélité pendant l'exécution de son contrat de travail ;

- qu'en insérant, dans l'avenant, une clause pénale s'analysant en une sanction pécuniaire prohibée par l'article L. 122-42 du Code du Travail et en sollicitant l'application de cette clause, la société Henri Maire a commis une infraction pénale qui occasionne une grave préjudice moral au concluant; que Monsieur Schmerber est fondé à réclamer une indemnité de 50 000 F à ce titre ;

6) Sur la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence

- que la société Henri Maire, qui ne justifie pas que Monsieur Schmerber a enfreint la clause de non-concurrence invoquée, preuve qui lui incombe de rapporter pour se soustraire au paiement de la contrepartie pécuniaire, est redevable envers le concluant d'une indemnité de 113 882,84 F représentant la moitié de sa rémunération, conformément à l'article 74 du Code de Commerce Local;

7) Subsidiairement, sur la nullité de la clause de non-concurrence

- que l'application de la clause litigieuse dépend de la seule manifestation de volonté de l'employeur, puisqu'il est précisé que la clause ne sera applicable que "si l'employeur en fait expressément la demande par lettre recommandée avec accusé de réception dans les quinze jours suivant la notification par l'une ou l'autre des parties, de la rupture";

- que la clause doit être déclarée nulle dans la mesure où, subordonnée à une condition purement potestative, elle est contraire tant aux dispositions de l'article 1174 du Code Civil qu'aux dispositions de la Convention Collective des VRP, n'autorisant l'employeur à prendre une décision unilatérale en la matière que pour supprimer la clause ;

- que la société Henri Maire a ainsi commis une faute qui a occasionné un préjudice tant moral que financier à Monsieur Schmerber, lequel ne saurait être évalué à un montant inférieur à celui de la contrepartie pécuniaire, soit la somme de 113 882,84 F.

Sur ce, LA COUR

Vu le dossier de la procédure et les pièces versées aux débats :

A - SUR LA DEMANDE PRINCIPALE DE LA SOCIÉTÉ HENRI MAIRE

1) SUR L'APPLICATION DE LA CLAUSE PÉNALE SANCTIONNANT LA VIOLATION PAR LE VRP DE SON OBLIGATION DE FIDÉLITÉ ET DE LOYAUTÉ PENDANT LE CONTRAT DE TRAVAIL

Attendu que la société appelante réclame paiement d'une somme de 115.103 F, égale à six mois de salaire, par application de la "clause de non-concurrence" insérée dans l'avenant des 31 décembre 1989 et 10 janvier 1990, sanctionnant la violation par Monsieur Schmerber de son obligation de fidélité pendant le contrat de travail; qu'elle invoque à l'appui de ses prétentions :

- le caractère abusif de la démission de Monsieur Schmerber, dont le départ prémédité s'inscrivait dans un contexte de débauchage des VRP de la société Henri Maire au profit de la société concurrente Louis Max ;

- le non-respect par Monsieur Schmerber du préavis, l'intéressé ayant notamment représenté durant le préavis des produits concurrents de ceux de la société Henri Maire;

Attendu que de son côté, Monsieur Schmerber estime que la "clause de non-concurrence" figurant dans l'avenant est nulle, comme contrevenant aux dispositions de l'article L. 122-42 du code du travail, et conteste de façon générale les allégations adverses

a) SUR LA VALIDITÉ DE LA CLAUSE PÉNALE INSÉRÉE DANS L'AVENANT DES 31 DÉCEMBRE 1989 ET 10 JANVIER 1990

Attendu que cette clause fait interdiction au VRP de prendre d'autres représentations sans l'autorisation de son employeur, sous peine de se voir obligé de payer, si la représentation interdite porte sur des produits susceptibles de concurrencer ceux de l'employeur, une "indemnité égale au salaire perçu depuis son embauche, sans que cette somme puisse être supérieure aux six derniers mois de salaire, ni inférieure à trois fois le SMIC ...";

Attendu que l'obligation de fidélité et de loyauté à l'égard de l'employeur s'impose au VRP même en l'absence de stipulation contractuelle en ce sens; qu'en effet, au cours de l'exécution du contrat, le VRP est tenu de ne pas nuire à son employeur par des actes de concurrence déloyale, et par conséquent de ne pas prospecter la clientèle de ce dernier pour le compte de maisons concurrentes; qu'en y contrevenant, il commet une faute lourde, l'exposant à devoir indemniser son employeur du tort qu'il lui a ainsi causé;

Attendu qu'il en résulte que la fixation par les parties d'une indemnité forfaitaire, devant être versée par le VRP qui viole l'obligation de fidélité, est licite, sous réserve de la possibilité pour le juge de modérer les effets de la clause pénale manifestement excessive;

Attendu en tout cas que la stipulation d'une telle clause ne rentre pas dans le champ d'application de l'article L. 122-42 du code du travail, puisque n'ayant aucun impact sur la rémunération du salarié ;

b) SUR LA RUPTURE ABUSIVE ET LE RESPECT PAR LE VRP DE SON OBLIGATION DE FIDÉLITÉ JUSQU'AU TERME DES RELATIONS CONTRACTUELLES

Attendu que tout salarié est libre de mettre fin à son contrat à durée indéterminée et de reprendre sa liberté pour se mettre immédiatement à la disposition d'un autre employeur, serait-ce une entreprise concurrente, à condition :

- de ne pas rompre abusivement le contrat de travail initial ;

- de respecter l'obligation de fidélité vis-à-vis du premier employeur jusqu'au terme des relations contractuelles ;

Attendu en l'occurrence qu'il est constant :

- que Monsieur Schmerber a démissionné par lettre notifiée le 27 avril 1995 à la société Henri Maire;

- que par une lettre en réponse du même jour, la société Henri Maire a donné acte au VRP de sa démission, en lui demandant expressément de respecter un préavis jusqu'au 27 juillet 1995 ;

- que Monsieur Schmerber a effectivement attendu ce jour pour signer un nouveau contrat avec la société Louis Max ;

Attendu que dans sa lettre du 27 avril 1995, donnant acte à Monsieur Schmerber de sa démission, la société Henri Maire a fait savoir à l'intéressé que "le contrat qui nous lie ... sera annulé le jeudi 27 juillet 1995" ;

Attendu dans ces conditions que Monsieur Schmerber a pu légitimement s'engager dès le 27 juillet au service d'un nouvel employeur ;

Attendu ensuite que la société appelante ne peut davantage reprocher à l'intimé une absence d'activité suffisante pendant le préavis, alors que, comme retenu à juste titre par le Conseil de Prud'hommes, la société Henri Maire avait interdit à Monsieur Schmerber toute participation à des activités de foire pendant cette période, activité qui représentait près de la moitié du chiffre d'affaires du VRP ;

Attendu enfin que la société appelante ne démontre pas que Monsieur Schmerber aurait, durant le préavis, représenté des produits concurrents, étant précisé que toute son argumentation relative à la campagne de débauchage dont elle aurait été victime de la part de la société Louis Max, est sans incidence sur la présente affaire ; qu'en effet, seuls des actes personnellement imputables au VRP aurai[en]t pu engager la responsabilité de ce dernier ;

Attendu en tout cas que la lettre-circulaire adressée par Monsieur Schmerber le 28 juillet 1995 à l'ensemble de ses anciens clients est postérieure à la fin des relations contractuelles ;

Attendu de même que l'attestation de Paul Zenner, dont se prévaut la société appelante, concerne des faits qui seraient survenus en août 1995, tandis que les deux attestations successivement rédigées par Bey Jacques ne peuvent être retenues en raison de leur contrariété ;

Attendu en définitive que la société Henri Maire doit être déboutée de ses prétentions indemnitaires relatives à la période d'exécution du contrat de travail ;

2) SUR L'APPLICATION DE LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE FIGURANT DANS LE CONTRAT DE TRAVAIL DU 11 MAI 1984

a) SUR LE CARACTÈRE CONTRACTUEL DE CETTE CLAUSE ENTRE LES PARTIES À LA DATE DE LA DÉMISSION DU VRP

Attendu d'abord que Monsieur Schmerber ne saurait sérieusement soutenir que la société Henri Maire ne peut se prévaloir de la clause de non-concurrence insérée dans le contrat du 11 mai 1984, puisque n'ayant pas été partie à cette convention, alors que le 31 décembre 1989 il a signé avec la société Henri Maire un avenant audit contrat initial ;

Attendu qu'il n'est pas davantage fondé à soutenir que la clause de non-concurrence aurait été remplacée par celle figurant dans l'avenant, uniquement applicable pendant la durée du contrat ;

Attendu en effet que l'avenant des 31 décembre 1989 et 10 janvier 1990 stipule expressément que :

"Dans le cadre de la transformation de votre contrat de VRP exclusif en VRP multicartes, l'intégralité des clauses de votre contrat actuel est maintenue, à l'exception des clauses spécifiques au contrat multicartes qui sont notamment les suivantes ..." ;

Attendu que la "clause de non-concurrence" qui était insérée en suite de ce paragraphe introductif, analysée plus haut, prévoyait l'interdiction pour le VRP de prendre d'autres représentations pendant la durée du contrat, sans l'accord de la société, et stipulait une clause pénale en cas de contravention ;

Attendu en réalité que cette "clause de non-concurrence" insérée dans l'avenant venait uniquement réglementer l'obligation de fidélité du représentant pendant les relations contractuelles ; qu'elle n'envisageait pas la situation postérieurement à la rupture ;

Attendu en conséquence que, les parties ayant d'un commun accord décidé de maintenir toutes les autres clauses du contrat initial, elles restaient liées par la clause de non-concurrence figurant dans le contrat du 11 mai 1984 ;

b) SUR LA VALIDITÉ DE LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE AU REGARD DES DISPOSITIONS DE DROIT LOCAL (ARTICLE 74 DU CODE DE COMMERCE LOCAL)

Attendu que les dispositions des articles 74 et suivants du code de commerce local ne régissent que les rapports entre les commis ou apprentis commerciaux et les commerçants ;

Attendu que l'article 59 du code de commerce local définit le commis comme "celui qui est employé dans une maison de commerce pour fournir des services commerciaux moyennant rétribution" ;

Attendu qu'un VRP statutaire jouissant d'une grande indépendance dans l'organisation de son travail, ses fonctions ne correspondent pas à celles d'un commis au sens de l'article sus-visé ;

Attendu qu'il en résulte que Monsieur Schmerber n'est pas recevable à invoquer les dispositions protectrices du droit local ;

c) SUR LA VALIDITÉ DE LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE AU REGARD DE LA LIMITATION DE LA LIBERTÉ D'ÉTABLISSEMENT DU VRP

Attendu que la convention collective des VRP prévoit que l'interdiction de non-concurrence doit seulement concerner le secteur ou les catégories de clients que le VRP était chargé de visiter au moment de la rupture du contrat;

Attendu en l'occurrence qu'en visant de façon générale l'interdiction de vendre "à toute personne ayant passé commande par son intermédiaire", ainsi qu'à "toute personne demeurant à l'intérieur du secteur défini à l'article 3" (c'est-à-dire une partie de la ville de Mulhouse délimitée géographiquement), alors que d'une part il est constant que l'activité de foire représentait une part importante de l'activité de Monsieur Schmerber qui s'exerçait en dehors du secteur contractuellement dévolu, et que d'autre part la clientèle de foire ne peut être considérée comme une catégorie visitée par le VRP, la clause de non-concurrence figurant dans le contrat du 11 mai 1984 entravait de façon excessive la liberté d'établissement de Monsieur Schmerber et ne répondait pas aux exigences de la convention collective; qu'elle est donc nulle ;

d) SUR LA VALIDITÉ DE LA CLAUSE AU REGARD DE L'ARTICLE 1174 DU CODE CIVIL

Attendu que la clause de non-concurrence prévoyait qu'elle ne serait applicable "que si l'employeur en fait expressément la demande par lettre recommandée avec accusé de réception dans les quinze jours suivant la notification, par l'une ou l'autre des parties, de la rupture" ;

Attendu qu'une telle clause de non-concurrence, dont l'application dépend de la seule manifestation de volonté de l'employeur, doit être déclarée nulle dans la mesure où, subordonnée à une condition purement potestative, elle est contraire tant aux dispositions de l'article 1174 du code civil qu'aux dispositions de la convention collective des VRP, qui n'autorise l'employeur à prendre une décision unilatérale en la matière que pour supprimer la clause ;

e) SUR LA VALIDITÉ DE LA CLAUSE AU REGARD DE L'INSTITUTION CONVENTIONNELLE D'UNE CONTREPARTIE PÉCUNIAIRE OBLIGATOIRE

Attendu que sur ce point, le moyen de nullité soulevé par Monsieur Schmerber doit être rejeté;

Attendu en effet que si la clause contractuelle ne prévoyait pas de contrepartie pécuniaire, ladite clause aurait pu conserver sa validité dans la mesure où la convention collective des VRP d'une part palliait cette omission, d'autre part ne subordonnait pas expressément la validité de la clause à l'existence d'une contrepartie pécuniaire;

Attendu cependant que la nullité de la clause litigieuse étant par ailleurs acquise, la société Henri Maire ne peut s'en prévaloir à l'appui de sa demande ;

Attendu en définitive qu'il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Henri Maire de routes ses prétentions, mais en substituant les motifs sus-visés à ceux des premiers juges ;

B. SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE DE MONSIEUR SCHMERBER :

1) SUR LA DEMANDE ADDITIONNELLE EN PAIEMENT DE LA SOMME DE 50.000 F EN RÉPARATION DU PRÉJUDICE SUBI DU FAIT DE LA VIOLATION PAR LA SOCIÉTÉ HENRI MAIRE DES DISPOSITIONS DE L'ARTICLE L. 122-42 DU CODE DU TRAVAIL

Attendu que la clause pénale insérée dans l'avenant des 31 décembre 1989 et 10 janvier 1990 ayant été reconnue valable par la Cour et considérée comme ne rentrant pas dans le champ d'application de l'article L. 122-42 du code du travail, Monsieur Schmerber ne peut qu'être débouté de sa demande en réparation du préjudice qu'il prétend avoir subi par la stipulation d'une clause pénale illégale ;

Attendu au demeurant qu'il ne saurait justifier d'un quelconque préjudice, puisque tout salarié est tenu d'une obligation de fidélité et de loyauté pendant le contrat de travail ;

2) SUR LA DEMANDE ADDITIONNELLE EN PAIEMENT DE LA SOMME DE 113.882,84 F À TITRE DE CONTREPARTIE PÉCUNIAIRE À LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE, SUR LE FONDEMENT DE L'ARTICLE 74 DU CODE DE COMMERCE LOCAL

Attendu qu'il a été vu plus haut que ces dispositions de droit local n'étaient pas applicables aux relations contractuelles des parties ;

Attendu en conséquence que Monsieur Schmerber doit également être débouté sur ce point;

3) SUR LA DEMANDE ADDITIONNELLE EN PAIEMENT DE DOMMAGES ET INTÉRÊTS SUBSIDIAIREMENT PRÉSENTÉE À HAUTEUR DE 113.882,84 F

Attendu que si la société Henri Maire n'est plus recevable à réclamer réparation d'un préjudice sur le fondement de l'inexécution par Monsieur Schmerber de son obligation de non-concurrence, le VRP est par contre recevable à réclamer réparation du préjudice qu'il aurait subi en raison de la faute de l'employeur, qui a inséré dans le contrat une clause de non-concurrence illicite, ayant maintenu le salarié dans l'incertitude quant à sa liberté d'emploi;

Attendu cependant que Monsieur Schmerber, qui dès le 28 juillet 1995 a diffusé une lettre-circulaire auprès de l'ensemble de ses anciens clients pour leur annoncer qu'il représentait dorénavant une nouvelle maison et qu'il se permettrait de prendre contact avec eux "très prochainement", ne démontre d'aucune manière avoir subi un quelconque préjudice résultant de l'introduction par l'employeur d'une clause illicite dans le contrat ; que l'intimé doit être débouté de cette demande présentée à titre additionnel et subsidiaire devant la Cour ;

4) SUR LE SOLDE DE COMMISSIONS ET DE CONGÉS PAYÉS

Attendu que Monsieur Schmerber affirmant n'avoir touché que la somme de 67.712,93 F net au titre de l'année 1995, alors que la société Henri Maire a déclaré à l'Administration fiscale un montant net de 120.769 F au titre de la même année, il appartient à la société de justifier du paiement effectif du solde litigieux ;

Attendu que cette preuve n'étant pas rapporté par la production des fiches de salaire et d'un extrait du Compte Commissions du VRP, il convient d'accueillir la demande en paiement de Monsieur Schmerber à hauteur de la somme de 52.056,07 F net, qui comprend tant le solde de commissions que celui des congés payés que le jugement entrepris sera partiellement infirmé sur ce point ;

5) SUR LE MONTANT AU TITRE DE LA PARTICIPATION

Attendu que la société Henri Maire ne contestant pas devoir ce montant, le jugement entrepris sera purement et simplement confirmé à ce sujet ;

6) SUR L'ARTICLE 700 DU NOUVEAU CODE DE PROCEDURE CIVILE

Attendu que le rejet de l'appel principal et l'accueil partiel de la demande reconventionnelle de Monsieur Schmerber dans le cadre de son appel incident, ainsi que l'équité, justifient qu'une somme de 15.000 F soit allouée à ce dernier sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;

Par ces motifs : LA COUR : statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi, Reçoit les appels, réguliers en la forme, Confirme, par substitution de motifs, le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Henri Maire de sa demande principale, Confirme également le jugement entrepris en ce qu'il a reconnu le droit de Monsieur Schmerber à percevoir la somme de 1.154,17 F au titre de la participation, L'infirmant partiellement pour le surplus relativement au solde de commissions et de congés payés, et statuant à nouveau dans cette limite, Condamne la société Henri Maire à payer à Monsieur Schmerber une somme de 52.056,07 F net (cinquante deux mille cinquante six francs et sept centimes), correspondant au solde de commissions et de congés payés pour l'année 1995, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la notification de la demande initiale, Déboute Monsieur Schmerber de ses prétentions additionnelles, Condamne la société Henri Maire aux dépens éventuels, La condamne également à payer à Monsieur Schmerber une somme de 15.000 F (quinze mille francs) au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.