CA Douai, 5e ch. soc. B, 23 octobre 1986, n° 2202-86

Vu le contredit formé le 14 mars 1986 par la Société Shell Française à l'encontre de deux jugements rendus sur départition par le Conseil de Prud'Hommes de Tourcoing, section commerce :

- le 15 juillet 1982 désignant expert aux fins de " faire apparaître le bénéfice net de l'exploitation se rapportant à la vente de produits pétroliers d'une part et à celui se rapportant aux activités diversifiées d'autre part " ;

- le 5 mars 1986 se déclarant compétent pour connaître des demandes formées par Monsieur Duthoit contre la Société Shell Française.

Vu les conclusions jointes au contredit et les dernières écritures de la Société Shell Française qui demande à la Cour

- de dire son contredit recevable

- d'annuler les deux jugements déférés

- de dire la juridiction prud'homale incompétente pour connaître des demandes de Monsieur Duthoit et de Maître Ameye es qualité de syndic au règlement judiciaire de Monsieur Duthoit ;

- de renvoyer ces derniers devant le Tribunal de Commerce de Paris en application de la clause attributive de compétence contenue dans l'article 12 du contrat de location-gérance ayant lié les parties ;

- de condamner Monsieur Duthoit et Maître Ameye es qualité au paiement des dépens de première instance et d'appel y compris les frais d'honoraires de l'expertise ordonnée en première instance ;

Vu les conclusions de Monsieur Duthoit et de son syndic aux fins de :

- déclarer tant irrecevable que mal fondé le contredit élevé à l'encontre des deux jugements ;

- déclarer la loi du 21 mars 1941 - article L. 781-1 du Code du Travail applicable et en conséquence confirmer les jugements ;

- ordonner expertise pour chiffrer la créance de Monsieur Duthoit sur la société Shell Française, aux frais de celle-ci

- faire application des dispositions de l'article 89 du NCPC

- condamner la société Shell Française au paiement de la somme de 8 000 F sur le fondement de l'article 700 du NCPC et de la totalité des dépens.

SUR LA RECEVABILITE DU CONTREDIT

Aux termes de l'article 82 du NCPC, le contredit doit à peine d'irrecevabilité être motivé et remis au greffe dans les 15 jours de la décision attaquée.

Le contredit daté du 14 mars 1986 est parvenu au Greffe du Conseil de Prud'Hommes de Tourcoing le 17 mars 1986. Sa recevabilité par rapport au jugement du 5 mars 1986 qui se prononce sur la compétence sans statuer au fond n'est donc pas contestable ni d'ailleurs contesté.

En revanche, Monsieur Duthoit et son syndic invoquent l'absence de motifs et la tardivité de ce contredit en ce qui concerne le jugement du 15 juillet 1982 qui a déclaré dans ses motifs que trois des conditions requises par l'application de l'article L. 781-1 du Code du Travail étaient remplies et, sur la 4e condition relative à l'exclusivité, a ordonné une expertise - la Société Shell Française rétorque que le jugement du 15 juillet 1982 étant purement avant dire droit au sens de l'article 482 du NCPC elle ne pouvait le déférer à la Cour qu'avec le jugement sur le fond par application de l'article 545 du même Code, de sorte que le contredit est recevable ; subsidiairement, Shell Française soutient que les motifs du jugement du 15 juillet 1982 considérant comme remplies 3 des 4 conditions posées par l'article L. 781-1 du Code du Travail n'ont pas l'autorité de la chose jugée et qu'elle demeure recevable à les contester à l'appui de son contredit dirigé contre le jugement du 5 mars 1986.

La voie du contredit est ouverte lorsque le Juge se prononce sur la compétence (article 80 paragraphe 1 du NCPC) ou bien lorsque le Juge ordonne une mesure d'instruction ou une mesure provisoire en même temps qu'il se prononce sur la compétence (article 80 paragraphe 2).

Le jugement du 15 juillet 1982 se borne dans son dispositif à ordonner une mesure d'instruction sans se prononcer sur la compétence ; il s'agit donc d'un jugement purement avant dire droit au sens de l'article 482 du NCPC, lequel ne peut être déféré à la Cour que par la voie de l'appel et en même temps que le jugement sur le fond (article 545 du NCPC).

En conséquence le contredit contre le jugement du 15 juillet 1982 est irrecevable.

SUR L'APPLICATION DE L'ARTICLE 781-1 DU CODE DU TRAVAIL

Selon la société Shell Française,le contrat de location-gérance de fonds de commerce passé le 16 septembre 1976 avec Monsieur Duthoit, et faisant référence expresse à la loi du 26 mars 1956 sur la location-gérance de fonds de commerce ainsi qu'à l'Accord Interprofessionnel du 25 avril 1973, marque la volonté des parties d'écarter l'application du Code du Travail en conférant au locataire-gérant la qualité de commerçant.

La société Shell Française souligne que si cette qualité de commerçant n'est pas considéré en jurisprudence comme exclusive de celle de salarié, l'application de l'article L. 781-1 du Code du Travail ne peut être retenue que si les 4 conditions posées par cet article sont remplies. Elle soutient qu'en l'espèce si la condition de fourniture du local n'est pas contestée les 3 autres conditions ne sont pas établies :

- la fourniture de marchandises n'est pas exclusive, le gérant tirant un profit non négligeable de ses activités diversifiées ainsi qu'il ressort des marges brutes déterminées par l'expertise Clara ;

- les prix ne sont pas imposés compte tenu de l'évolution à la hausse durant les dernières années de la marge bénéficiaire du détaillant ;

- les conditions figurant au contrat n'aliènent pas la liberté d'exploitation du gérant et n'impliquent aucune sujétion hiérarchique.

La société Shell Française en conclut que le gérant ne se trouve pas en état de subordination et qu'en conséquence la juridiction prud'homale doit être déclarée incompétente au profit du Tribunal de Commerce de Paris conformément à l'article 12 du contrat.

Monsieur Duthoit et son syndic soulignent que le protocole et les accords interprofessionnels du 25 avril 1973 ont été élaborés pour faire échec à la loi de 1941 et à la jurisprudence des arrêts de principe du 13 janvier 1972 reconnaissant au gérant libre de station service la qualité de salarié ; que ces textes n'ont jamais reçu de consécration législative ; qu'ils réservent aux gérants la possibilité de se prévaloir des dispositions de la loi de 1941 et qu'ils ne peuvent faire obstacle aux dispositions d'ordre public d'un texte législatif.

Analysant le contrat en cause, Monsieur Duthoit et son syndic soutiennent que les 4 conditions requises pour l'application de l'article 2 de la loi du 21 mars 1941 - article L. 781-1 2° du Code du Travail - sont réunies en l'espèce :

1°) le local, élément essentiel du fonds de commerce, constitue un des points de vente du réseau Shell, conçu par la société appelante et propriété de celle-ci ;

2°) les conditions imposées par le contrat (articles 4-121 ; 4-131 ; 4-132 ; 6-1 ; 4- 21, 4-123, 7-1, heures d'ouverture et périodes de fermeture du fonds suivant les usages de la profession et après avis de la société) démontrent les contraintes pesant sur le gérant ;

3°) les prix de revente ne sont pas imposés au sens des ordonnances de 1945 mais la marge consentie au gérant, par rapport au prix limite autorisé, est si faible qu'elle exclut toute possibilité de politique personnelle de prix ; les marges brutes, qui ne représentent pas plus de 5 % du prix de vente des carburants, ne laissent qu'une possibilité théorique de fixation des prix en dessous des "prix plafonds" autorisés ; en fait les produits doivent être vendus à des prix imposés ou "conseillés" par la société si c'est elle qui les fournit, ou à des prix limités par l'obligation de non-concurrence dans le réseau s'il s'agit d'approvisionnements extérieurs.

4°) l'exclusivité ou la quasi exclusivité d'approvisionnement par la société Shell Française ou la société Celor Diffusion (centrale d'achats sous le contrôle de Shell Française) est imposée par le contrat (article 7-1) en ce qui concerne les carburants et produits pétroliers pour les autres produits si le gérant est contractuellement libre du choix de ses fournisseurs - sous réserve que l'importance des produits, articles et services ne modifie pas la destination du fonds, que leur qualité ; ne dégrade pas l'image de marque de Shell et que leur nature reste conforme à l'objet du fonds défini à l'article 1 du contrat en fait la majeure partie des produits diversifiés est commercialisée et distribuée par la société Celor-Diffusion - et il est " recommandé " au gérant de se fournir pour les autres produits (gaz et pneumatiques) auprès de Butagaz et de Firestone, deux sociétés du Groupe Shell ; quant aux services offerts dans la station (vidanges et graissage) ils sont effectués avec les lubrifiants provenant du secteur exclusif. En définitive, tant au regard du chiffre d'affaires et du pourcentage des achats que de l'évolution de la marge brute dégagée, l'essentiel des revenus du gérant provient de la vente de produits fournis quasi exclusivement par Shell Française. La modicité de la marge brute sur le carburant, qui constitue la quasi-totalité du chiffre d'affaires, implique que la quasi totalité des frais généraux de l'exploitation pèse sur la marge brute dégagée par les autres secteurs. Vu la modicité des revenus bruts, les ressources nettes procurées par la vente des produits diversifiés ne peuvent atteindre l'importance alléguée par Shell Française.

Monsieur Duthoit et son syndic concluent donc à un état de subordination économique constitutif du critère d'application de la loi de 1941, sans que l'inscription au registre du commerce ou la faculté d'embaucher du personnel soient de nature à modifier la situation résultant des termes mêmes du contrat.

Il est constant que Monsieur Gérard Duthoit a exploité en qualité de locataire-gérant un fonds de commerce de station service appartenant à Shell Française, sis à Marcq en Baroeul, résidence St Christophe, rue de l'Egalité, en vertu d'un contrat signé le 16 septembre 1976 ; les relations contractuelles ont cessé le 12 juin 1979.

Monsieur Duthoit a appelé Shell Française devant le Conseil de Prud'Hommes de Tourcoing sur le fondement de la loi du 21 Mars 1941 devenue l'article L. 781 du Code du Travail en paiement d'heures normales, heures supplémentaires et congés payés sur la base du coefficient 190 de la Convention Collective Nationale de l'Industrie et du Pétrole, par provision paiement de 50 000 F et justification et sous astreinte de l'inscription au régime général de Sécurité Sociale.

Le Conseil, après avoir considéré dans les motifs de son premier jugement que 3 des 4 conditions posées par l'article L. 781 étaient remplies (local ; prix ; condition d'exploitation) et avoir ordonné expertise relativement à la condition d'exclusivité, a estimé dans son second jugement, vu l'impossibilité où s'est trouvé l'expert de déterminer le bénéfice net provenant des produits pétroliers et celui provenant des produits diversifiés et des services, qu'au regard des règles générales du contrat de travail et de par les clauses même de son contrat, Monsieur Duthoit devait être considéré comme un salarié en état de subordination sans qu'il y ait lieu de retenir que l'activité parallèle à la vente des carburants constituait une activité annexe dont le caractère largement bénéficiaire en valeur nette n'était pas démontré.

La Société Shell Française reprend la controverse sur 3 des 4 conditions d'application de l'article L. 781 du Code du Travail ; il n'est en effet pas contesté que la station service propriété de Shell Française fait partie de son réseau national de distribution et a été mis en tant que tel à la disposition de Monsieur Duthoit ; la simple fourniture du local suffit, quelque soit le procédé juridique employé ;

Prix imposés :

A l'époque de l'exécution du contrat, les prix du carburant comme des produits pétroliers et assimilés étaient fixés par les pouvoirs publics ; la modicité de la marge bénéficiaire accordée au gérant (de l'ordre de quelques centimes) ne lui permettait pas de pratiquer une politique personnelle des prix.

Quant aux activités annexes, il est évident que le gérant était tenu commercialement de ne pas concurrencer les autres stations du réseau Shell ; il devait en conséquence s'aligner sur les prix pratiqués dans le réseau en fonction de la politique générale suivie par la Société Shell, quels que fussent ses fournisseurs.

Conditions imposées : L'examen du contrat du 16 septembre 1976 tant dans ses conditions générales que dans ses conditions particulières révèle toute une série d'obligations contraignantes pour le gérant :

Conditions générales : art. 4.121 - justifier à Shell Française du paiement des dettes et charges auxquelles les parties sont tenues solidairement ;

4.123 - continuer toutes les polices souscrites par Shell Française ;

4.131 - ne pas modifier aménagements intérieurs et extérieurs de la station, changer la dénomination, apposer réclame ou inscription sans l'accord de Shell Française ; signaler dans les 24 heures les avaries accidentelles ou défauts de fonctionnement ;

4.21 - contrôler chaque matin les appareils distributeurs ;

7.2 - demander l'avis de Shell Française pour choisir le jour de fermeture hebdomadaire, la période de vacances annuelles, accepter les bons, cartes ou lettres de crédit émis ou agrées par Shell Française ;

8.21 - passer les commandes de produits pétroliers à Shell Française avec un préavis minimal de 48 heures ;

Conditions particulières : 7- commander au minimum 20 mètres cubes de carburant ;

Ces dispositions impératives placent monsieur Duthoit dans une dépendance étroite de Shell Française.

EXCLUSIVITE OU QUASI EXCLUSIVITE DE FOURNITURE :

L'approvisionnement exclusif par Shell Française est imposé au gérant tant par l'accord interprofessionnel de 1973 (article 2) auquel se réfère expressément le contrat de 1976 que par le contrat lui-même (article 7) en ce qui concerne les carburants, combustibles, lubrifiants, produits de graissage et dérivés du pétrole.

Pour les autres produits et articles servant à l'entretien et au fonctionnement des véhicules et en général les produits et articles non pétroliers, l'article 7 du contrat renvoie à l'article 2 de l'accord, qui prévoit :

b) si la société pétrolière commercialise ces produits uniquement sous sa marque, elle peut par contrat se réserver l'exclusivité de fourniture.

c) si les produits sont commercialisés sous la marque d'une société pétrolière, celle-ci peut stipuler par contrat l'exclusivité de fourniture dans deux cas si elle a la qualité de producteur ou si elle fournit les produits à un prix égal à celui de la concurrence pour une qualité équivalente dans cette gamme.

d) sous les deux réserves ci dessus, le locataire-gérant est libre du choix de ses fournisseurs pour les produits et articles non pétroliers, à l'exception de ceux portant la marque d'une autre société pétrolière et sous les trois conditions suivantes :

- ne pas modifier par l'importance des articles et services offerts la destination initiale du fonds ;

- ne pas dégrader l'image de marque du bailleur ;

- entrer dans l'objet du fonds de commerce défini au contrat de location-gérance.

Il n'existe pas dans le contrat de Monsieur Duthoit de clause réservant à Shell Française l'exclusivité d'approvisionnement de produits et articles non pétroliers commercialisés uniquement sous sa marque ou simplement sous sa marque conformément aux paragraphes b et c ci-dessus.

L'expertise démontre que Shell Française a approvisionné Monsieur Duthoit pour la totalité des produits pétroliers et pratiquement aucun autre article, sauf au début de l'exploitation en 1976 et que la société Celor (groupe Shell) représente 11 % des achats de produits non pétroliers, 89 % de ceux-ci étant fournis par des tiers indépendants.

La comptabilité de Monsieur Duthoit n'ayant pas permis de ventiler les charges d'exploitation entre les trois activités pratiquées (produits Shell ou Celor, autres produits et services) l'expert n'a pu dégager le bénéfice net se rapportant aux produits pétroliers d'une part et aux autres activités d'autre part, il n'a pu calculer que des valeurs relatives en chiffre d'affaires, achats et marge brute.

En chiffre d'affaires et en achats le négoce des produits du secteur exclusif Shell (Celor inclus) représente 90 % contre 10 % pour les autres produits ; il représente 80 % contre 20 % pour le secteur libre ; quant aux prestations de services elles varient de 4,3 % à 6,2 % en chiffre d'affaires et de 32,6 % à 48,3 % en marge brute.

Malgré un certain caractère approximatif, ces données révèlent une prédominance effective des fournitures de Shell Française sur l'ensemble des approvisionnements de Monsieur Duthoit : la vente des produits du secteur réservé constituait l'essentiel de l'activité de celui-ci tandis que les prestations de service sans intervention de la société pétrolière étaient pratiquement limitées aux lavages, les pneus étant fournis par Firestone société rattachée au groupe Shell et les lubrifiants faisant partie du secteur exclusif.

Compte tenu de la faiblesse de la marge sur les produits pétroliers et des charges plus importantes grevant l'activité de prestation de services (personnel notamment) il n'est pas démontré que Monsieur Duthoit, après imputation vraisemblable de toutes les charges sur la marge plus large des services, ait retiré de ses activités annexes (produits non pétroliers et services) un bénéfice non négligeable lui assurant une indépendance économique réelle par rapport à la société pétrolière ; l'aspect déficitaire de l'ensemble de l'exploitation, souligné par l'expert, tend au contraire à prouver que ce bénéfice était inexistant.

Dès lors, Monsieur Duthoit se trouvait en état de subordination économique vis à vis de Shell Française et doit donc être considéré comme un salarié relevant à ce titre de la compétence du Conseil de Prud'Hommes.

SUR L'APPLICATION DE L'ARTICLE 89 DU NCPC ET LA DEMANDE D'EXPERTISE

Il n'y a pas lieu de faire droit en l'état à la demande d'évocation présentée par Monsieur Duthoit et son syndic qui priverait les parties de leur droit au double degré de juridiction.

Par voie de conséquence, la demande d'expertise devient sans objet ;

SUR LES DEPENS ET L'ARTICLE 700 DU NCPC

La Société Shell Française qui succombe sur son contredit supportera les frais de la procédure devant la Cour.

Il est équitable d'indemniser Monsieur Duthoit et son syndic des dépenses qu'ils ont dû exposer du fait du contredit ; la Cour en fixe le montant à 3 000 F.

Par ces motifs : Dit la Société Shell Française irrecevable en son contredit contre le jugement du Conseil de Prud'Hommes de Tourcoing du 15 juillet 1982 ; Déclare la Société Shell Française recevable mais mal fondée en son contredit contre le jugement du même Conseil rendu le 5 mars 1986 ; Confirme ledit jugement en ce qu'il s'est déclaré compétent pour statuer sur le litige opposant Monsieur Duthoit et son syndic Maître Ameye à la société Shell Française et a réservé les dépens ; Rejette la demande d'évocation et d'expertise présentée par Monsieur Duthoit et son syndic ; Condamne la Société Shell Française aux dépens de la présente procédure et à verser à Monsieur Duthoit et son syndic la somme de 3 000 F à titre d'indemnité pour frais non compris dans les dépens.