CA Aix-en-Provence, 8e ch. A, 5 février 1998, n° 93-4492

La société de droit allemand Pentax Handelsgesellschaft (ci-après Pentax Allemagne) est spécialisée dans la conception, la fabrication et la commercialisation de matériel optique et notamment d'appareils médicaux comme les fibroscopes et les vidéo-endescopes.

Elle a conclu, le 17 avril 1984, un contrat avec la société Endelex SA en vue d'assurer la distribution de ses produits sur le territoire français ;

En 1990, la société Endex Service EURL a été créée par Endexel pour assurer la maintenance en France du matériel Pentax.

En raison des difficultés, Jacques Merlin, PDG de la société Endelex SA a entrepris de chercher un partenaire et a pris des contacts avec le Groupe Camus Landanger.

La société Pentax Allemagne a été avertie de cette situation. Des pourparlers en vue d'une éventuelle participation ont été engagés par Pentax Allemagne avec Endexel et Endex Service, matérialisés par un protocole du 12 février 1992 suivi d'un mémorandum en date du 18 mars 1992 dans le but de permettre à Pentax Allemagne de connaître la situation financière.

Après cette étude, Pentax Allemagne a fait part à Endexel de sa renonciation à toute prise de participation.

Le 22 avril 1992, elle a annoncé à Endexel la cessation de leurs relations commerciales.

Alerté par les salariés de la société Endelex SA et de la société Endex Service EURL, le Président du Tribunal de commerce de Salon de Provence s'est saisi d'office en vue de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, qui est intervenue le 15 juillet 1992 à l'encontre de la société Endexel SA, suivie d'une liquidation judiciaire le 29 juillet 1992 étendant la procédure à la société Endex Service EURL, laquelle a été, à son tour, mise en liquidation judiciaire le 9 septembre 1992.

Le 15 juillet 1992, Endexel et Endex Service ont assigné Pentax Allemagne et la société Pentax France devant le Tribunal de commerce de Salon aux fins de voir :

" condamner la société Pentax France in solidum avec la société de droit allemand Pentax à payer à la société Endexel la somme provisionnelle de 6.000.000 F et à la société Endex Service la somme provisionnelle de 2.500.000 F ;

Désigner tel expert qu'il plaira au Tribunal aux fins de donner tous éléments d'appréciation de l'entier préjudice subi par les sociétés demanderesses ".

Cette action, reprise par Maître Feraud-Prax en sa qualité de liquidateur des demanderesses, imputait à Pentax diverses manœuvres ayant pour finalité de récupérer sans frais les actifs d'Endexel et d'Endex Service, leur service commercial et leur clientèle, ces manœuvres ayant été caractérisées par la brusque rupture des pourparlers, la rupture abusive du contrat de distribution, un refus de vente, le débauchage du personnel et la captation de la clientèle.

Par jugement du 15 janvier 1993, le Tribunal de commerce de Salon de Provence, rejetant les exceptions d'incompétence territoriale soulevées par Pentax Allemagne, a débouté Endexel et Endex de l'ensemble de leurs prétentions en considérant essentiellement que la situation financière obérée d'Endexel justifiait la résiliation des relations contractuelles, que la preuve du refus de vente n'était pas rapportée pas plus que celle ayant trait au détournement de clientèle et de personnel.

Maître Feraud-Prax, ès-qualités, a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

Par conclusions du 16 juin 1993, la société Endexel, représentée par Maître Feraud-Prax a sollicité :

- la confirmation du jugement en ce que la compétence de la juridiction consulaire de Salon de Provence a été retenue ;

- son infirmation en ce qu'il a débouté Endexel et Endex de leurs demandes ;

- la condamnation de la société Pentax Handelsgegellschaft au paiement de 6 millions de francs de dommages-intérêts résultant de l'abus de position dominante (article 8-2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986), 4 millions de francs pour le refus de vente, 6 millions de francs pour le manque à gagner subi par Endexel et Endex, 2 millions de francs au titre du préjudice moral subi par le dirigeant d'Endexel et d'Endex, 100.000 F en application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile.

Au soutien de son appel, Maître Feraud-Prax développe une argumentation tendant à établir :

- l'existence d'un abus de position dominante,

- l'existence d'un détournement de clientèle et de personnel,

- la brusque rupture du contrat,

- le refus de vente.

Par écritures signifiées le 9 décembre 1993, Pentax Handelsgegellschaft, reprenant les exceptions d'incompétence invoquées en première instance et contestant l'ensemble des griefs de l'appelant a demandé à la Cour de :

" renvoyer les parties à mieux se pourvoir devant le Tribunal de commerce de Hambourg (Allemagne) ou subsidiairement devant la juridiction arbitrale en ce qui concerne le grief de brusque rupture :

- dire qu'Endexel Service est irrecevable à conclure en appel en application de l'article 915, alinéa 1er du Nouveau code de procédure civile ;

- en conséquence clôturer la mise en état à l'égard d'Endexel Service ;

- subsidiairement, prendre acte de ce que Pentax Allemagne entend conclure de la même façon à l'encontre de Endexel Service qu'à l'encontre de Endexel ;

- confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Salon-de-Provence du 15 janvier 1993 en toutes ses dispositions ;

- en conséquence, rejeter l'ensemble des demandes, fins et conclusions d'Endexel.

Plus subsidiairement :

- déclarer irrecevables les demandes nouvelles de la société Endexel ;

- dire et juger qu'Endexel ne démontre ni l'existence ou l'étendue de son préjudice, ni le lien de causalité entre la prétendue faute et le soi-disant préjudice ;

- en conséquence, débouter purement et simplement Endexel de ses demandes ;

Et en toutes hypothèses et à titre reconventionnel :

- condamner Endexel au paiement de la somme de 50.000 F au titre de la procédure abusive ;

- condamner Endexel au paiement de la somme de 20.000 F au titre de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile.

Pentax France SA, soulignant l'absence de tout lien avec Endexel et Endex avant le redressement judiciaire de celles-ci et son intervention postérieurement à la liquidation des appelants pour assurer la distribution des produits Pentax hors toutes manœuvres à l'encontre d'Endex et d'Endexel, demande à la Cour de :

" -prendre acte qu'il n'existe aucune demande de condamnation d'Endexel à l'encontre de Pentax France ;

- en conséquence,

* rejeter toute argumentation, demande, fin et conclusion d'Endexel ou d'Endexel Service à l'encontre de Pentax France ;

* décharger Pentax France de toute condamnation à son encontre ;

- à titre reconventionnel,

* condamner Endexel au paiement de la somme de 50.000 F au titre de la procédure abusive ;

* condamner Endexel au paiement de la somme de 20.000 F au titre de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ".

Dans de nouvelles écritures du 13 avril 1994, Maître Feraud Prax, es-qualités de liquidateur des sociétés Endexel et Endex a réitéré sa thèse de l'existence d'agissements anticoncurrentiels déloyaux commis par Pentax engageant la responsabilité de celle-ci tant sur le fondement de l'ordonnance du 1er décembre 1986 que sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil, à savoir :

- refus de vente,

- détournement et utilisation du fichier,

- débauchage du personnel.

L'appelant soutient, par ailleurs, que Endexel n'était pas dans une situation irrémédiablement compromise alors qu'elle subissait en fait des difficultés rencontrées par Pentax au niveau de la production et la concurrence accrue sur le secteur considéré.

Il demande la condamnation de Pentax France et de Pentax Allemagne au paiement d'une indemnité provisionnelle de 6 millions de francs à Endexel et d'une indemnité provisionnelle de 2,5 millions à Endex Service dans l'attente de la fixation du préjudice à dire d'expert.

Maître Rafoni est intervenu volontairement aux lieu et place de Maître Feraud-Prax le 16 juillet 1996.

Pentax Allemagne a pris des conclusions le 13 août 1996 dans lesquelles elle a répliqué aux dernières écritures de l'appelant et invoqué l'article 146 du Nouveau code de procédure civile pour voir écarter la demande d'expertise.

Maître Rafoni a déposé le 18 septembre 1997 des " conclusions rectificatives " aux termes desquelles elle présente les conclusions du 16 juin 1993 comme reflétant sa demande principale en ce qui concerne la condamnation sollicitée, les conclusions postérieures étant subsidiaires sur ce point.

Les sociétés Pentax France et Allemagne ont répondu le 7 novembre 1997 en dénonçant le caractère contradictoire des prétentions des appelantes.

La procédure a été clôturée le 10 novembre 1997.

Motifs de la décision

1. Sur les exceptions et fins de non recevoir

a. Sur la compétence :

La société Pentax Allemagne, reprenant les exceptions d'incompétence écartées par les premiers juges, revendique la compétence du Tribunal de commerce de Hambourg, lieu de son siège social, et concernant le grief de brusque rupture, la procédure arbitrale prévue dans le contrat de distribution.

Concernant la clause d'arbitrage stipulée dans la convention de distribution exclusive du 17 avril 1984, il est constant que ce contrat prévoyait une possibilité de reconduction chaque année après accord écrit.

Or, le 12 mars 1990, la société Endexel a refusé de signer un nouvel avenant de sorte que les relations des parties se sont poursuivies hors du cadre juridique initial.

Cette situation interdit à Pentax Allemagne de se prévaloir, pour des agissements survenus deux ans après la fin des effets du contrat écrit de distribution, de la clause arbitrale y étant insérée.

Pentax Allemagne ne peut davantage utilement revendiquer en application de l'article 2 de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, la compétence de la juridiction du lieu de son siège social dans la mesure où les autres griefs avancés par Endexel et Endex Service justifient pleinement la saisine du Tribunal de commerce de Salon-de-Provence s'agissant soit du lieu où l'obligation devait être exécutée (article 5-1 de la convention de Bruxelles), soit du lieu où le fait dommageable s'est produit (article 5-3 de la convention de Bruxelles). C'est donc à juste raison que le Tribunal de commerce s'est déclaré compétent territorialement.

b. Sur l'application de l'article 915, alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile.

Pentax Allemagne, au motif que Endex Service n'a pas conclu dans les 4 mois de la déclaration d'appel, a, dans ses écritures du 9 décembre 1993, demandé " la clôture de l'affaire à l'égard de Endex Service ".

L'article 915 alinéa 1 visé par l'intimée n'autorisant aucunement une telle issue procédurale, la demande de Pentax Allemagne doit être rejetée.

c. Sur l'irrecevabilité des demandes nouvelles

Se fondant sur l'article 564 du Nouveau code de procédure civile, Pentax Allemagne regard comme nouvelles au sens de ce texte, les demandes d'Endexel tirées d'un abus de position dominante et de détournement de clientèle et de personnel.

Cependant, il est inexact de soutenir que le grief de captation de clientèle et de personnel n'ait pas été soumis aux premiers juges, la lecture de la décision déférée faisant ressortir (page 13, premier paragraphe) qu'ils ont expressément statué sur ce point.

Ensuite, le fondement juridique tiré en cause d'appel d'une prétendue violation de l'ordonnance du 1er décembre 1986 se basant sur les mêmes faits qu'en première instance et tendant aux mêmes fins indemnitaires, interdit de considérer, conformément à l'article 565 du Nouveau code de procédure civile, que le moyen relevant de l'abus de position dominante constitue une demande nouvelle.

La demande d'irrecevabilité de ce grief sera donc écartée.

2. Sur le fond

a. Sur les violations de l'ordonnance du 1er décembre 1986

La société Pentax Allemagne invoque les dispositions de l'article 8-2 de l'ordonnance précitée, relatives à un " abus par une entreprise de l'état de dépendance économique dans laquelle se trouve à son égard une entreprise cliente qui ne dispose pas de solution équivalente ", soulignant que ce texte visé précisément " la rupture de relations commerciales établies ".

Il est de principe que la notion de dépendance économique s'apprécie un tenant compte de l'importance du fournisseur dans le chiffre d'affaires du revendeur, de la notoriété de la marque du fournisseur, de l'importance de la part de marché du fournisseur et de l'impossibilité pour le distributeur d'obtenir d'autres fournisseurs des produits équivalents.

En l'espèce, Endexel, à qui incombe la preuve de l'état de dépendance économique et de l'absence de solution équivalente, se borne à mettre en avant, d'une part, le fait que Pentax était son unique fournisseur, d'autre part, la " simulation d'une prétendue intention d'acquérir tout ou partie du groupe Endexel pour le maintenir dans son état de dépendance économique et pouvoir détourner plus aisément sa clientèle et son personnel " alors que l'appelante avait tenté d'élargir son partenariat auprès d'une autre société.

Or, en premier lieu, il convient de relever que si Endexel avait Pentax pour unique fournisseur, le refus de renouveler le contrat de distribution est du fait de l'appelante alors que l'augmentation du volume des ventes exigée par Pentax (de 230 à 280 unités) n'apparaît pas économiquement injustifiée.

En deuxième lieu, il n'est pas contesté que Pentax Allemagne ne disposait, à l'époque, dans le domaine de l'endoscopie que d'une position minoritaire sur le marché (35 % des parts de celui-ci), de sorte que Endexel avait toute latitude, après son refus de renouvellement du contrat, d'envisager d'autres solutions, l'existence de produits équivalents disponibles sur le marché n'étant pas discutée.

En troisième lieu, l'assertion d'une manœuvre déloyale consistant en une " simulation " prêtée à Pentax dans sa volonté d'acquérir Endexel n'est étayée par aucun élément probant sérieux dans la mesure où, d'une part il n'est pas démontré que Pentax ait eu une influence déterminante dans l'échec des négociations engagées avec le groupe Camus Landanger et où, d'autre part, aucun élément du dossier ne permet de jeter la suspicion sur les conditions dans lesquelles Pentax s'est, dans le cadre d'un processus librement arrêté entre les parties (protocole du 12 février 1992 et mémorandum du 18 mars 1992) donné les moyens d'apprécier la situation financière des appelantes avant toute décision de participation.

Concernant le refus de vente, et plus particulièrement le refus de vente de pièces détachées imputé à Pentax, le Tribunal de commerce a justement retenu que, outre le fait que la matérialité de cette infraction n'était étayée par aucun justificatif caractérisant le refus effectif de livrer telle ou telle pièce, la position de principe exprimée par Pentax était légitimée par l'existence d'un nouveau contrat de distribution passé avec Pentax France suite à l'impossibilité d'aboutir, malgré les démarches étalées sur près de 2 ans, à un nouvel accord avec Endexel, compte tenu de ce qui précède, les griefs tirés de prétendues violations de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ne peuvent être accueillis.

b. Sur la responsabilité de Pentax sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil

Sur la brusque rupture du contrat

Les appelantes reprochent à Pentax une rupture abusive du contrat de concession en contestant la gravité de leurs difficultés financières avancée par Pentax pour motiver sa rupture du 22 avril 1992.

Cependant, l'argumentation des appelantes se heurte à la réalité des faits ;

( l'origine de la non reconduction du contrat de distribution en mars 1990 étant imputable à Endexel.

( la société Pentax ayant accepté de maintenir des relations contractuelles avec Endexel pendant plus de deux ans en dehors de toute convention écrite.

( la société Pentax ayant pendant de longs mois recherché un accord avec Endexel ainsi que l'établissent sa demande du 6 mai 1991 et les réunions tenues à Hambourg en septembre 1991 et début 1992.

De même, la gravité des difficultés financières d'Endexel est illustrée tant par les propres démarches de celle-ci pour s'adosser à un nouveau partenaire que par les propres documents émanant de l'entreprise.

Ainsi Monsieur Merlin, PDG d'Endexel a-t-il lui-même dans le rapport présenté lors de la réunion du 21 septembre 1991 admis la nécessité d'une stabilité économique et organisationnelle pour permettre la poursuite des relations avec Pentax.

Par ailleurs, le Commissaire aux comptes d'Endexel a le 10 décembre 1991 lancé la procédure d'alerte, significative de difficultés propres à compromettre la continuité de l'exploitation.

En outre, l'initiative des salariés qui, le 15 mai 1992, ont saisi le Président du Tribunal de Commerce de Salon, en faisant état de salaires impayés, confirme à l'évidence, la situation compromise d'Endexel.

L'évocation d'une erreur de traduction affectant une phrase du rapport de Monsieur Merlin de septembre 1991 n'est susceptible ni d'engager la responsabilité de Pentax, cette traduction ayant été établie par un traducteur juré, ni de constituer un élément transformant positivement la situation financière d'Endexel.

Il en va de même de la cotation favorable ayant été décernée par la Banque de France à cette entreprise, cette cotation concernant essentiellement la ponctualité des paiements au cours des 6 derniers mois et relevant par ailleurs une " diminution de la valeur ajoutée et de la rentabilité, ainsi qu'une insuffisance de fonds propres au regard de l'activité ".

Aussi, la décision de Pentax apparaît bien, ainsi que l'a énoncé avec raison le tribunal, légitimement motivée par le souci de sauvegarder la distribution de ses produits mise en péril par le défaillance prévisible d'Endexel.

Sur le détournement de personnel

Les appelantes imputent à faute à Pentax l'embauche de la " majeure partie de leur personnel et font état en ce sens de différentes attestations (Audibert, Sauvignat, Garadier, Fournery et Galaup).

L'analyse de ces attestations, ne met toutefois pas en lumière à la charge de Pentax des actes précis de débauchage commis pendant que les salariés des appelantes - intégrés à Pentax France après la liquidation d'Endexel et d'Endex Service - étaient encore liés à leurs précédents employeurs.

Elles se bornent, en effet, pour l'essentiel à émettre des appréciations empreintes de subjectivité et exclusives de toute description de faits clairement circonstanciés et imputables à des personnes identifiables.

Le Tribunal de Commerce a ainsi à juste raison écarté ce grief.

Sur le détournement de clientèle

La juridiction consulaire a également rejeté ce moyen avec pertinence, aucune preuve de manœuvres déloyales avant la rupture des relations n'étant établie.

La thèse développée par les appelantes consistant à soutenir que Pentax s'était emparé de son fichier clientèle à l'occasion de l'audit et l'avait utilisé dès mai 1992 ne repose que sur la simple affirmation des appelantes.

Sur la publicité mensongère

Pour émettre ce grief, les appelantes se fondent sur une attestation du Docteur Laugier faisant part de son étonnement que la représentation des produits Pentax soit assurée par les mêmes personnes le visitant auparavant pour le compte d'Endexel.

On cherche vainement dans ces éléments, les allégations, indications ou présentations fausses de nature à caractériser la faute reprochée.

Compte tenu de ce qui précède, en l'absence de fautes pouvant être mises à la charge de Pentax, les prétentions indemnitaires des sociétés Endexel et Endex Service ne peuvent prospérer.

Le jugement déféré sera, par voie de conséquence, confirmé en toutes ses dispositions.

Pour infondé qu'il soit, l'appel interjeté ne revêt cependant pas de caractère abusif. La demande de dommages et intérêts demandée à ce titre par Pentax France et Pentax Allemagne sera rejetée.

L'équité commande, en revanche, d'allouer à chacune de ces intimées une indemnité de 10.000 F sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Par ces motifs : La Cour, statuant publiquement et contradictoirement, Reçoit l'appel régulier en la forme, Le dit mal fondé ; Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions. Déboute les sociétés intimées de leurs demandes de dommages et intérêts. Condamne Maître Rafoni, en qualité de liquidateur-judiciaire des sociétés Endoxel et Endex Service à payer à chacune des sociétés intimées la somme de 10.000 F (dix mille francs) en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. Condamne Maître Rafoni, ès-qualités, aux dépens. Admet la SCP d'avoués Blanc au bénéfice de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.