CA Versailles, 12e ch. sect. 1, 3 mai 2001, n° 98-04597

En avril 1997, la société Rendez-vous télévision (RVT), filiale de la société de droit luxembourgeois Rendez-vous télévision international (la société RVTI), qui exploitait une chaîne thématique de télévision diffusée par satellite pour l'émission de programmes classés X, mais connaissait des difficultés financières, s'est rapprochée de la société Parkas, en vue de la signature d'un contrat de location-gérance de son fonds de commerce ;

Ce contrat a été signé le 2 juin 1997, sous le contrôle d'un mandataire ad hoc, désigné par ordonnance de référé du 15 mai 1997, avec notamment pour mission de déterminer si la société Rendez-vous télévision était ou non en état de cessation des paiements ;

Conclu pour une durée de trois ans, sous condition suspensive notamment, - la société Rendez-vous télévision ne remplissant pas les conditions de l'article 4 de la loi du 20 mars 1956 -, de l'obtention d'une autorisation du "Président du Tribunal de commerce", qui a été obtenue par ordonnance du 4 juin, il prévoyait une possibilité de résiliation avec préavis de trois mois, une redevance mensuelle de 100 000 F par mois, la constitution par la société Parkas d'un dépôt de garantie de 500 000 F, et la possibilité pour celle-ci d'acquérir le fonds de commerce moyennant paiement de la somme de 1,4 MF, à son expiration ;

Dans les semaines qui ont suivi, la société Parkas a versé le montant du dépôt de garantie et a consigné une somme totale de 1 110 000 F destinée à faire l'avance des sommes dues notamment aux organismes sociaux et aux salariés ;

La société Rendez-vous télévision s'est en revanche abstenue de régler le million de francs que son actionnaire principale la société RVTI devait lui remettre à cette fin ;

Les relations entre les parties se sont rapidement envenimées, la société Parkas faisant grief à la société Rendez-vous télévision et à la société RVTI d'une absence ou d'un détournement des biens (marque "Rendez-vous télévision", fichier clients, encodeur, matériel informatique) nécessaires à l'exploitation du fonds de commerce, et d'une concurrence déloyale ;

Le 5 août 1997, la société Parkas a dénoncé la convention pour le terme du préavis de trois mois ;

Le 29 septembre 1997, elle a levé l'option dont elle bénéficiait ;

S'estimant victime d'une "stratégie de captation de son fonds de commerce" à un prix résiduel, et d'agissements de concurrence déloyale, la société Rendez-vous-télévision a, le 17 octobre, fait commandement à la société Parkas, qui a fait opposition à ce commandement, de lui restituer les biens composant le fonds de commerce dont elle entendait reprendre l'exploitation ;

Tandis que la société Rendez-vous télévision assignait la société Parkas en référé pour obtenir la cessation totale de son activité "RVT" et la restitution du fonds litigieux, la société Parkas assignait la société Rendez-vous télévision, la société RVTI et le dirigeant de celle-ci M. Kinsbourg au fond pour voir notamment constater qu'elle avait rempli ses obligations, dire que la levée d'option valait vente du fonds de commerce et l'autoriser à effectuer les formalités légales, à défaut désigner un administrateur ad hoc pour signer l'acte de cession, faire procéder à un audit des comptes, et déterminer l'importance des actifs détournés ;

Par ordonnance du 6 novembre 1997, le Président du Tribunal de commerce s'est déclaré incompétent à l'égard de M. Kinsbourg, a dit n'y avoir lieu à référé et a demandé la jonction avec l'instance au fond ;

Dans l'intervalle une enquête a été ordonnée sur la situation financière de la société Rendez-vous-télévision au terme de laquelle Me Chavinier a conclu, le 5 décembre 1997, à l'état de cessation des paiements de cette société ;

En défense à l'assignation de la société Parkas, la société Rendez-vous télévision a invoqué la nullité du contrat de location-gérance, aux motifs d'un défaut de pouvoir de son Président Directeur Général et de la violation des dispositions de la loi du 20 mars 1956, la société Rendez-vous télévision n'ayant pas 7 ans d'existence et la dispense de l'article 5 ne pouvant être sollicitée que du Président du Tribunal de grande instance après avis du ministère public ;

Elle s'est prévalue consécutivement de la nullité de la clause de levée d'option, qui n'avait pas en tout état de cause été autorisée par l'assemblée générale ;

Par jugement du 13 mars 1998, le Tribunal de commerce de Nanterre :

- a débouté la société RVTI de sa demande de mise hors de cause,

- s'est déclaré incompétent à l'égard de M. Kinsbourg,

- a dit valable le contrat de location-gérance conclu le 2 juin 1997 entre les sociétés Parkas et Rendez-vous télévision ;

- a dit ce contrat valablement résilié par la société Parkas pour le 5 novembre 1997,

- a dit nulle la promesse de cession de fonds de commerce figurant dans ce contrat de location-gérance,

- a dit que la société Rendez-vous télévision était redevenue exploitante de son fonds de commerce à compter du 5 novembre 1997,

- a interdit à la société Parkas d'utiliser la dénomination Rendez-vous télévision à compter de la signification du jugement,

- avant-dire-droit a désigné un expert aux fins de donner son avis sur les comptes présentés par les parties à la date du 5 novembre 1997, et de fournir tous éléments permettant d'apprécier leurs prétentions et de faire les comptes entre elles ;

Pour statuer ainsi il a notamment estimé que, l'article 4 de la loi du 20 mars 1956 ne s'appliquant pas aux loueurs de fonds de commerce de cinéma, théâtre et music hall, et l'activité de la société Rendez-vous télévision étant proche de celles ainsi énumérées, le contrat de location-gérance avait été valablement conclu puis résilié, qu'en revanche la promesse de cession du fonds de commerce était nulle, Mme Godard, PDG de la société Rendez-vous télévision ayant outrepassé les pouvoirs conférés par l'assemblée générale, la promesse de vente ne contenant pas toutes les mentions exigées par l'article 12 de la loi du 29 juin 1935, et la fixation a priori du prix de vente étant "hautement critiquable" ;

Appelante de ce jugement, la société Parkas soutient que la société RVTI doit être maintenue dans la cause compte tenu de son implication directe dans les difficultés financières rencontrées dans l'exécution du contrat litigieux ; qu'en ne payant pas la somme de 1 MF promise elle a commis une faute qui l'a contrainte à avancer les fonds correspondants pour apurer les dettes, et à lever "par compensation'' la clause d'option d'achat ;

Elle relève que les intimées ne demandent plus la nullité de la convention de location-gérance, mais seulement la confirmation du jugement ;

Sur la validité de la clause de cession du fonds de commerce et la levée d'option, elle observe que le défaut de pouvoirs de Mme Godard à souscrire cette clause, à le supposer établi, lui est inopposable ; qu'au demeurant le contrat a été "avalisé" par le Tribunal de commerce après avoir été voulu par le promettant sous l'égide du mandataire ad hoc ;

Elle soutient qu'en relevant d'office que la clause ne contenait pas les mentions exigées par l'article 12 de la loi du 29 juin 1935, le tribunal a statué en violation du principe du contradictoire ; que cet article n'a pas à s'appliquer en l'espèce, dès lors qu'il ne s'agissait pas à l'origine d'une cession amiable de fonds de commerce, mais d'un contrat de location-gérance ;

Elle affirme que la levée d'option ayant été notifiée avant la prise d'effet de la résiliation, cette dernière n'a pu intervenir ;

Subsidiairement, et dans l'hypothèse où la décision serait infirmée, et où il serait dit qu'en raison de la reprise illicite de l'exploitation du fonds et de l'ancienneté du litige, la restitution matérielle de celui-ci s'avérerait impossible, elle soutient qu'elle aurait vocation à être indemnisée du préjudice résultant pour elle de la perte du chiffre d'affaires pendant au moins les trois dernières années et à compter du 29 septembre 1997 ;

Elle conclut en demandant à la Cour :

- d'infirmer le jugement entrepris en ce qui concerne la seule nullité de la clause de levée d'option d'achat,

- de dire que cette clause est valable,

- de condamner la société Rendez-vous télévision, la société RVTI et M. Kinsbourg, à lui restituer le fonds de commerce litigieux,

- à défaut de les condamner à lui verser l'équivalent de trois ans de chiffre d'affaires soit 90 MF, ou d'étendre à cet égard la mission de l'expert désigné en première instance ;

- subsidiairement dans l'hypothèse d'une confirmation du jugement, de condamner la société Rendez-vous-télévision, la société RVTI et M. Kinsbourg à lui rembourser la somme de 1 100 000 F et la somme de 500 000 F, la contre-valeur en francs français de la somme de 476 069,60 couronnes danoises réglée le 31juillet 1997 à la société Telenor Conax pour le paiement des cartes nécessaires à l'encodeur, la contre-valeur en francs français de la somme de 40 000 couronnes danoises réglée à la même société pour réparation de cet encodeur, la somme de 500 000 F en remboursement indemnitaire des loyers de location-gérance versés pendant 5 mois, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation de première instance, la somme de 90 MF à titre de dommages-intérêts en réparation de la concurrence déloyale, des manquements graves commis, et au titre du préjudice commercial et financier subi,

- de condamner la société Rendez-vous-télévision et la société RVTI à payer une amende civile de 50 000 F chacune au titre de la violation délibérée de la décision des premiers juges ayant refusé l'exécution provisoire,

- de condamner la société Rendez-vous-télévision, la société RVTI et M. Kinsbourg à lui payer la somme de 50 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Intimés, la société Rendez-vous-télévision, la société RVTI et M. Kinsbourg rappellent que la société Rendez-vous télévision et la société RVTI sont deux sociétés dépendant de la holding Multimédia entertainment ; que la société RVTI est propriétaire de la marque Rendez-vous télévision exploitée par la société Rendez-vous télévision ;

Ils soutiennent comme en première instance que la convention du 2 juin est nulle ; qu'elle n'avait pas été autorisée par l'assemblée générale extraordinaire, alors qu'elle entraînait disparition de l'objet social de la société ; que la société Parkas savait évidemment que l'acte consenti dépassait cet objet social ; que de son côté le représentant de la société Parkas, associé minoritaire n'a pas justifié de ses pouvoirs d'engager celle-ci ; que l'acte litigieux omet de nombreux éléments essentiels, qu'il est contraire aux dispositions d'ordre public de la loi du 20 mars 1956 ; qu'il n'entre pas dans le champ d'application des articles 6 et 9 de cette loi ; que l'administrateur ad hoc désigné en référé n'avait pas pouvoir d'administrer la société Rendez-vous télévision ; que l'activité de celle-ci n'est pas de celles énumérées par l'article 9 ;

Ils affirment qu'est également nulle la promesse de vente ; que le contrat s'analyse en une gérance-vente prohibée, en vertu de l'article 1840 du Code général des Impôts qui prévoit qu'est nulle et de nul effet toute convention ayant pour but de dissimuler partie du prix de vente ou de cession d'un fonds de commerce ;

Que la disproportion des redevances par rapport au prix stipulé, et l'imputation des mensualités et de la caution de garantie font la preuve de cette dissimulation ; qu'il est avéré que le prix de 1,4 MF était un prix résiduel ;

Que la nullité de cette clause emporte celle de l'ensemble du contrat ;

Ils estiment que les détournements des logiciels du système de gestion de leurs abonnés, et de l'ensemble des archives de la société Rendez-vous télévision, la destruction du dispositif européen de vente, et la concurrence déloyale de la société Parkas ont causé à la société Rendez-vous télévision un préjudice d'un montant de 71 313 078 HT qu'ils décomposent en :

- redevances impayées de la location-gérance : 313 860 F HT,

- valeur des biens non restitués : 362 630 F

- frais et honoraires d'avocats : 540 670 F

- non remboursement du coût du service de la dette abonné : 5 715 468 F

- perte de la valeur du fonds de commerce : 64 380 450 F

Ils demandent à la Cour :

- de confirmer le jugement en ce qu'il a dit nulle la promesse de cession du fonds de commerce,

- de dire que les éléments d'actif de ce fonds de commerce n'ont pas été restitués à la société Rendez-vous télévision,

- d'interdire à la société Parkas d'utiliser ce matériel et particulièrement le fichier des abonnés ainsi que la marque Rendez-vous télévision sous astreinte de 5 000 F par infraction constatée ;

- de condamner la société Parkas à payer à la société Rendez-vous télévision la somme de 71 313 078 F à titre de dommages-intérêts et la somme de 100 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

- de condamner la société Parkas à changer le dispositif informatique de son système de contrôle d'accès des abonnés pour empêcher toute fraude par Eros TV,

- d'ordonner la publication du présent arrêt dans deux périodiques français et dans un magazine de télévision au moins, dans chaque pays de la Communauté économique européenne,

Considérant que la société Parkas, qui n'a conclu qu'avec la société Rendez-vous télévision, ne justifie d'aucun lien de droit, ni avec la société Rendez-vous télévision International, ni avec M. Kinsbourg ; qu'elle est donc irrecevable en ses demandes dirigées contre eux ;

Considérant qu'il est constant que la société Rendez-vous télévision ne satisfaisait pas aux dispositions de l'article 4 alinéa 1er de la loi du 20 mars 1956, qui imposent aux personnes physiques ou morales qui concèdent une location-gérance, d'avoir été commerçants pendant 7 ans, ou d'avoir exercé pendant une durée équivalente les fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique, et d'avoir exploité pendant deux années au moins le fonds mis en gérance ;

Considérant que le fonds exploité par la société Rendez-vous télévision pour la production et la diffusion sur tous supports, et par le biais d'abonnements à des chaînes thématiques, de programmes audiovisuels, n'entre pas dans les exceptions limitativement énumérées à l'article 6 de la même loi qui prévoit que les dispositions précitées ne sont pas applicables au "loueur de fonds de commerce de cinéma, théâtres et music-halls" ;

Considérant que ne peuvent non plus être invoqués les termes de l'article 9 de ladite loi ; que le mandataire ad hoc désigné par le Président du Tribunal de commerce dans le cadre de la loi du 1er mars 1984 sur la prévention des difficultés des entreprises n'avait pour mission que de faire rapport sur la situation de l'entreprise de la société Rendez-vous télévision et de préciser notamment si le contrat de location-gérance en cours de négociation pouvait être signé à bref délai ; que ce contrat a été passé entre les sociétés Rendez-vous télévision et Parkas et non "par un mandataire de justice chargé à quelque titre que ce soit de l'administration d'un fonds de commerce" ;

Considérant que la société Rendez-vous télévision était dès lors tenue de satisfaire aux prescriptions de l'article 5 de la loi du 20 mars qui prévoit que "le délai de l'article 4 peut être supprimé ou réduit par ordonnance du Président du Tribunal de grande instance rendue sur simple requête, le ministère public entendu..."

Considérant que ces dispositions qui ne confient qu'à la juridiction civile, et non à la juridiction commerciale, la possibilité d'atténuer les exigences légales, sont d'ordre public ;

Que faute d'obtention de l'autorisation requise, la location-gérance litigieuse est entachée de nullité absolue;

Que par suite la promesse de vente assortissant cette location-gérance est également nulle ; qu'elle encourt en tout état de cause à elle seule la nullité, l'opération de gérance-vente convenue apparaissant, comme le reconnaît d'ailleurs expressément la société Rendez-vous télévision, comme une vente déguisée, compte tenu notamment de l'importance des sommes versées dès l'origine par la société Parkas pour apurer les dettes de la société Rendez-vous télévision, et du montant des redevances annuelles versées (1,2 MF) qui sont quasiment équivalentes au prix de vente résiduel du fonds litigieux (1,4 MF) ;

Considérant que cette nullité entraîne remise des parties dans leur état antérieur ;

Considérant qu'il est constant et résulte notamment du rapport du mandataire ad hoc désigné par le Tribunal de commerce que pour renflouer la situation gravement obérée de la société Rendez-vous télévision, qui "aurait sans le moindre doute dû être mise en liquidation judiciaire".. la société Parkas a avancé 0,5 MF sur les redevances de location et réglé environ 1,7 MF à des créanciers de la société Rendez-vous télévision qui menaçaient d'assigner ;

Qu'elle a également dépensé "comme prévu" tout ce qui se révélait nécessaire à l'exploitation du fonds (voie montante, satellite, fonds de roulement en général) ;

Qu'au total elle a ainsi investi plus de 5 MF en cinq mois ;

Considérant que ses demandes tendant au remboursement des sommes de 0,5 MF au titre du dépôt de garantie, de 0,5 MF au titre des loyers de gérance, et de 1 100 000 F, ne sont pas contestées et seront accueillies ;

Qu'il sera également fait droit à sa demande de remboursement des sommes réglées pour les cartes nécessaires à l'encodeur Télénor Conax et à la réparation de cet encodeur ;

Que pour le surplus des sommes investies, dont elle ne sollicite d'ailleurs pas expressément le remboursement, il apparaît qu'il en a été tenu compte dans le calcul de la "dette abonnés", au remboursement de laquelle peut prétendre la société Rendez-vous télévision, puisque du total de la quote-part des abonnements restant à servir sur les cartes vendues par la société Parkas, il a été déduit, au titre des factures réglées par celle-ci pendant la location-gérance, une somme de 3 379 377 F ;

Considérant que le montant de cette "dette abonnés" qui ne fait non plus l'objet d'aucune critique particulière de la société Parkas, devra être reversé à la société Rendez-vous télévision ;

Considérant en revanche que les autres demandes des parties ne peuvent prospérer ;

Que la société Rendez-vous télévision ne démontre pas avoir annexé au contrat litigieux ni le fichier de clientèle ni la liste du matériel pourtant prévus dans ce contrat ; qu'elle a repris possession du fonds de commerce en cause sans que soit dressé aucun inventaire des éléments le constituant à cette date ; qu'elle ne prouve donc pas les détournements de ces fichiers et de ces matériels ; que par suite elle n'établit pas que les achats de matériels et logiciels informatiques effectués depuis cette reprise et les prestations d'assistance technique réalisées sont la conséquence de ces détournements ;

Qu'elle ne justifie pas davantage du préjudice subi du fait de la concurrence déloyale qui résulterait du choix par la chaîne concurrente Eros TV de la société Parkas, d'une version de "logiciel de contrôle d'accès des abonnés" similaire à celle dont elle dispose pour sa propre chaîne ; que si le technicien consulté par ses soins, dont le rapport unilatéralement établi n'a d'ailleurs pas force probante, affirme que "le choix technique effectué par Eros TV ouvre la porte à toutes les manœuvres possibles, car il est ainsi possible de réutiliser facilement les bases de données d'une chaîne de télévision utilisant le même système", il ajoute : "techniquement il aura pu être possible d'intégrer les données de Rendez-vous Télévision à celles de la nouvelle chaîne Eros TV, si les exploitants de cette chaîne ont eu la volonté de le faire ; Mais je n'ai mené aucune investigation à cet égard, n'ayant pas été missionné pour cela" ;

Que la société Rendez-vous télévision admet de surcroît n'avoir pas mis en place un système destiné à la protéger du "risque" encouru, et ne peut donc prétendre au remboursement de frais qui n'ont pas été exposés ; qu'elle ne fournit pas de preuve de la réalisation de ce risque ; qu'elle ne donne non plus aucune explication pour justifier du mode de calcul du préjudice particulièrement important qu'elle allègue ;

Que la perte de la valeur de son fonds de commerce n'est pas démontrée ;

Que le paiement de ses frais et honoraires d'avocat ne peut donner lieu qu'à une demande sur le fondement de l'article 700 du NCPC ;

Que la société Parkas ne peut prétendre pour sa part à une indemnisation des manquements de sa cocontractante à ses obligations contractuelles, dès lors que la nullité du contrat passé est prononcée ;

Qu'elle ne peut davantage solliciter la restitution du fonds de commerce, ni à défaut le paiement de trois années de chiffre d'affaires ;

Considérant qu'il n'y a pas lieu à publication de la présente décision ;

Considérant que les parties, qui succombent toutes deux en l'essentiel de leurs prétentions, supporteront par moitié les dépens et seront déboutées de leur demande au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Par ces motifs : LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement : - Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a fait interdiction à la société Parkas d'utiliser la dénomination Rendez-vous télévision, - Le confirme de ce seul chef, Statuant à nouveau, - Dit nul le contrat de location-gérance du 2 juin 1997 et la promesse de vente subséquente, - Condamne la société Rendez-vous télévision à verser à la société Parkas la somme totale de 2 100 000 F, et la contre-valeur en francs français de la somme de 476 069,60 couronnes danoises et de la somme de 40 000 couronnes danoises, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, - Condamne la société Parkas à verser à la société Rendez-vous télévision la somme de 5 715 469 F avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, - Ordonne la compensation des créances réciproques, - Rejette toutes autres demandes, - Dit que les dépens de première instance et d'appel en ce compris les frais d'expertise exposés à ce jour, seront partagés par moitié entre les parties ; - Admet les avoués de la cause au bénéfice de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.