CA Paris, 21e ch. A, 3 décembre 1986, n° 30309-85

Considérant que les faits de la cause, la procédure antérieure et les prétentions et moyens respectifs des parties peuvent être ainsi résumés :

Mme Evelyne Invernizzi est entrée au service de la Société de Prestations de Services et Informatique (SPSI) en qualité de " contactwoman - secrétaire de fabrication " le 10 mars 1980.

Sa lettre d'engagement précisait qu'elle aurait à consacrer " 50 % à 60 % de son temps auprès de la clientèle, sous la direction de M. Pagot " et ajoutait qu'elle bénéficierait "du statut collectif applicable dans l'entreprise au personnel de (sa) catégorie. "

Sa nomination définitive au poste de contactwoman lui a été confirmée par une lettre du 4 juin 1980 dans laquelle il lui était indiqué que son salaire annuel brut était fixé à 78.000 F (6.000 x 13 ), et qu'elle bénéficierait d'une prime d'objectifs si, du 1er juin au 31 décembre 1980, elle réalisait ceux-ci dans son secteur d'activité, lequel comprenait le 16e arrondissement de Paris et les communes de Neuilly, de Puteaux, de Nanterre, de Suresnes, de Meudon, de Saint-Maur, de La Varenne, de Champigny et du Vésinet.

Son contrat de travail a été repris à compter du 1er janvier 1981 par la société anonyme Société de Créations Graphiques dite SCG.

Le 2 décembre 1981, le Président directeur général de cette société lui a adressé une lettre rédigée en ces termes :

" Nous avons le plaisir de vous confirmer votre promotion au poste de Directeur des ventes de notre société à dater du 1er janvier 1982.

" Vous assurerez vos nouvelles fonctions tout en conservant la responsabilité de votre secteur actuel.

" Vos responsabilités comprennent :

- le développement du chiffre d'affaires de la société ;

- la préparation et la réalisation des objectifs de vente de la société, tels qu'ils seront établis chaque année ;

- l'éventuelle embauche et formation de nouveaux contactmen ;

- le suivi et le contrôle de l'équipe de vente en place ;

- la coordination des problèmes de marketing et de vente avec le Directeur du marketing ;

- la coordination avec le service technique.

" Vous aurez également dans le cadre de ces fonctions à prendre tout contact avec les principaux clients et prospects de notre société et à veiller à ce que les prix et les conditions de vente de notre société soient respectés ".

Il lui était en outre indiqué dans cette lettre que sa rémunération comprendrait, en plus du salaire de 9 500 F sur treize mois, une prime sur le chiffre d'affaires de son secteur et une prime sur le chiffre d'affaires global si certains objectifs mensuels ou annuels étaient réalisés et que ses frais de déplacement et autres frais professionnels lui seraient remboursés annuellement sur justifications.

Cette lettre lui précisait enfin ce qui suit :

" Dans le cas où vous mettriez fin vous-même à vos fonctions dans notre société, vous vous interdiriez de collaborer avec une entreprise concurrente dans Paris et la région parisienne, pendant un délai de deux années, sauf accord préalable et exprès de notre société ".

Par lettre du 26 octobre 1982, Mme Invernizzi a donné sa démission de son " poste de directrice des ventes ", pour le 31 janvier 1983, en vue de " fonder (sa) propre affaire ".

Le Président directeur général de la société a accepté sa démission par une lettre du 5 novembre 1982 dans laquelle il lui a toutefois rappelé la clause de non-concurrence qu'elle aurait à respecter après son départ de la société.

Elle a été dispensée d'exécuter son dernier mois de préavis et a donc quitté l'entreprise le 31 décembre 1982 alors qu'elle avait, dès le 8 décembre précédent, créé à Paris la société Forever, société ayant le même domaine d'activité que celui de la société SCG.

S'estimant insuffisamment rempli de ses droits et prétendant que ses fonctions au sein de la SCG lui permettaient de revendiquer le statut de représentant VRP défini à l'article L. 751-1 du Code du travail, elle a fait appeler cette société devant le Conseil de prud'hommes de Paris aux fins, dans le dernier état de ses demandes, de la voir condamner à lui payer les sommes suivantes :

- 18 400 F à titre de commissions,

- 6 568 F à titre de commissions sur période de préavis,

- 1 437,70 F à titre de congés payés sur salaires fixes,

- 16 906,61 F et 3 041 F à titre de congés payés sur commissions,

- 78 819,51 F à titre de commissions de retours sur échantillonnage,

- 134 819,73 F à titre d'indemnité pour clause de non-concurrence,

- les intérêts légaux de toutes ces sommes,

- 10 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Par jugement contradictoire du 21 mai 1984, le conseil de prud'hommes saisi (section de l'encadrement, troisième chambre) l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes.

Elle a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Elle soutient que ses fonctions essentielles au sein de la SCG consistaient à visiter la clientèle dans le but d'obtenir la commande de prestations de services fournies par cette société ainsi que par la filiale de celle-ci, la société SDC.

Elle en déduit qu'elle est bien fondée à se prévaloir du statut des VRP et à obtenir des commissions de retour sur échantillonnage ainsi que l'indemnité pour clause de non-concurrence prévue à l'article 17 de la convention collective nationale des VRP.

Faisant par ailleurs valoir que la prime annuelle d'objectifs lui avait été versée en 1980 alors qu'elle n'avait atteint que 88 % de l'objectif fixé, elle estime qu'elle est en droit de bénéficier de cette prime au titre de l'année 1982, durant laquelle l'objectif a été atteint à 92 % et d'obtenir également, par voie de conséquence, un complément d'indemnité de préavis.

Elle réclame en outre les primes et commissions afférentes au mois de janvier 1983 qu'elle a été dispensée d'effectuer et pour lequel elle n'a reçu que la partie fixe de sa rémunération ;

Elle prétend enfin à un rappel d'indemnités de congés payés, celles qui lui ont été payées de 1980 à 1922 n'ayant pas tenu compte que de sa rémunération fixe à l'exclusivité des primes d'objectifs et des commissions qui lui ont été versées pour les commandes prises pour le compte de la SDC.

Elle demande en définitive à la cour d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société SCG à lui verser les sommes suivantes :

- 18 400 F à titre de prime sur objectif global pour l'année 1982,

- 5 034,97 F à titre de complément de préavis, outre celle de 1 503,35 F au titre du prorata de la prime susvisée de 18 400 F,

- 4 821,64 F au titre des congés payés d'été sur commissions,

- 2 225,37 F au titre des congés payés d'hiver sur commissions,

- 6 618,25 F au titre des congés payés sur les primes sur objectifs pour les congés d'été,

- 3 051,57 F pour les congés payés d'hiver dus sur ces primes,

- 1 533,33 F et 707,69 F au titre respectivement des congés payés d'été et des congés payés d'hiver sur la prime sur objectif contestée de 18 400 F,

- 78 319,51 F à titre de commissions de retours sur échantillonnage,

- les intérêts légaux de toutes ces sommes à compter de ladite d'introduction de sa demande en justice,

- 134 819,73 F à titre d'indemnité pour clause de non-concurrence, cette somme devant en outre produire intérêts légaux à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir,

- 9 625 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Subsidiairement, elle soutient que la clause de non-concurrence qui lui a été imposée par la SCG est abusive et réclame de ce chef la somme de 135 000 F à titre de dommages-intérêts.

La société SCG conclut, pour sa part, à la confirmation du jugement entrepris et demande que son ancienne collaboratrice soit condamnée à lui verser la somme de 10 000 F en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Elle soutient que, tant l'activité de son entreprise que les fonctions exercées par Mme Invernizzi s'opposent à la prétention de cette dernière au bénéfice du statut des VRP.

Elle fait valoir que l'intéressée ne saurait non plus prétendre à des primes d'objectifs lorsque les objectifs fixés n'étaient pas atteints.

Elle estime enfin que les primes d'objectifs doivent être exclues de l'assiette de calcul des congés payés.

Il est fait référence aux conclusions écrites d'appel déposées par les parties pour plus ample relation des moyens respectivement invoqués.

Ceci étant exposé

Sur le statut de représentant VRP revendiqué par Evelyne Invernizzi :

Considérant que la notion de représentation, telle qu'elle résulte des dispositions de l'article L. 751-1 du Code du travail, est caractérisée par la réunion obligatoire de trois éléments, à savoir la prospection d'une clientèle dans un secteur géographique déterminé, la recherche et l'obtention directe de commandes et enfin l'activité de représentation exercée pour le compte d'un ou plusieurs employeurs ;

Que ne remplit pas la fonction de représentation la personne qui visite la clientèle mais dont, comme en l'espèce, les attributions excluent la prise de commandes;

Qu'il est constant en effet que la société SCG a pour activité essentielle la photocomposition de messages publicitaires qui représente plus de 95 % de son chiffre d'affaires ; que sa clientèle comprend presque exclusivement des agences de publicité qui lui adressent par coursiers les travaux à effectuer pour le jour même ou pour le lendemain, les ateliers de la SEG travaillant 24 heures sur 24 ; que les commandes sont régularisées le plus souvent après réception par le client des travaux effectués, les règlements de ceux-ci intervenant sur la base d'un relevé mensuel de factures ;

Qu'il n'est, d'autre part, pas contestable que la fonction de directrice des ventes exercées par Evelyne Invernizzi à partir du 1er janvier 1982 et qui a été très clairement définie dans la lettre adressée à cette dernière par le Président directeur général de la société le 2 décembre 1921 n'est pas celle d'un représentant VRP;

Qu'en ce qui concerne la fonction de " contactwoman " que l'intéressée a continué d'exercer, concomitamment avec celle de directrice des ventes, elle consistait à visiter la clientèle de la société, y compris la clientèle potentielle constituée par l'ensemble des agences de publicité ou studios de son secteur, pour présenter les produits offerts par la société SEG, vanter les mérites des procédés techniques utilisés par celle-ci, déterminer le volume d'affaires susceptibles d'être passé par un client afin de permettre à la direction commerciale de la société de fixer le montant de la commission ou de la ristourne pouvant être éventuellement accordée à ce client, assurer enfin et surtout le suivi de la clientèle en étant l'intermédiaire naturel et privilégié entre celle-ci et la direction commerciale, laquelle fixait seule le coût des travaux à effectuer, faisait établir les devis par un de ses collaborateurs spécialisé travaillant dans les locaux de la société, prenait les commandes et concluait tous les contrats commerciaux ;

Que cette fonction de contactwoman n'est à l'évidence pas celle d'un représentant VRP mais s'apparente à celle d'un agent technico-commercial qui visite les clients pour faire valoir les services que peut leur rendre la société, pour les conseiller le cas échéant et pour surtout entretenir les bons rapports commerciaux existant avec eux, mais sans prendre d'ordres;

Que le fait qu'Evelyne Invernizzi ait pu très occasionnellement prendre elle-même certaines commandes, pour un montant qui n'a d'ailleurs pas excédé 5 % du chiffre d'affaires réalisé dans son secteur d'activité, ne saurait modifier la nature des fonctions réellement exercées par elle et lui conférer la qualité de représentant VRP;

Que force est de constater, comme l'ont justement retenu les premiers juges, qu'elle n'a pas réclamé, durant toute sa période d'activité au sein de la SCG, la carte professionnelle de VRP et les avantages fiscaux ou autres qui y sont attachés ;

Que, tant dons sa lettre d'embauche que dans celle du 5 janvier 1921 lui annonçant son intégration au sein de la SCG, lettres qu'elle a revêtues de son accord, il lui était bien précisé qu'elle bénéficierait " du statut collectif applicable dans l'entreprise ", c'est-à-dire en fait des dispositions de la Convention collective nationale des imprimeries de labeur et industries graphiques ;

Qu'il apparaît, en définitive, que c'est par une très exacte appréciation des éléments de la cause et des règles de droit applicables à la matière que les premiers juges ont dénié à Evelyne Invernizzi la qualité de représentant statutaire et ont par voie de conséquence, débouté cette salariée de sa demande de commissions de retours sur échantillonnage et de sa demande d'indemnité pour clause de non-concurrence formée sur le fondement de l'article 17 de la Convention collective nationale interprofessionnelle des VRP du 3 octobre 1975;

Qu'Evelyne Invernizzi est d'autant plus mal venue à réclamer une indemnité pour clause de non-concurrence qu'il résulte de ses propres écritures (cote 6 du dossier de plaidoiries de son avocat) qu'elle a créé à Paris, avant même son départ définitif de la société SCG, " une société dans le même domaine d'activités que celui de la société SCG " et a ainsi violé la clause de non-concurrence à laquelle elle était contractuellement tenue ;

Sur la demande de dommages-intérêts pour clause abusive de non-concurrence :

Considérant que cette demande, formée à titre subsidiaire par Evelyne Invernizzi, ne saurait davantage être accueillie ;

Que c'est en vain, en effet, que cette dernière invoque le caractère abusif de la clause de non-concurrence stipulée dans la lettre de la société SCG du 2 décembre 1981, au motif que la zone territoriale d'interdiction de concurrence qu'elle prévoyait était trop étendue et aboutissait en fait à l'empêcher de " se réinstaller dans l'activité qui était la sienne à une distance raisonnable de son domicile ", alors que, d'une part, la zone géographique d'interdiction, limitée à Paris et à la région parisienne, n'avait rien d'excessif et que, d'autre part, l'intéressée, ainsi qu'il a été indiqué plus haut, avait, dès le 8 décembre 1982, créé au 96 rue Saint Charles à Paris 15e la société Forever qui avait le même domaine d'activités que celui de la société SCG puisque son objet était : " toutes activités, notamment de création et d'édition dans le domaine de la publicité et de l'audiovisuel " ;

Qu'en l'espèce, dans l'hypothèse même où la clause de non-rétablissement aurait été considérée comme nulle parce qu'elle aurait abouti à priver la salariée du droit à l'exercice de sa profession, l'employeur aurait été fondé à s'en prévaloir dès lors que, concrètement, l'intéressée s'était immédiatement réinstallée dans un lieu proche de celui où elle travaillait et a ainsi eu une activité concurrentielle effective au détriment de son ancien employeur ;

Sur la demande de prime d'objectif global pour 1982 et sur les demandes incidentes à cette demande de prime :

Considérant que la lettre du 2 décembre 1981 confirmant à Evelyne Invernizzi sa promotion au poste de Directeur des Ventes précisait à celle-ci qu'elle recevrait une prime de 36 800 F su le chiffre d'affaire global de l'entreprise si les objectifs annuels globaux étaient réalisés ;

Qu'il est constant que ces objectifs n'ont été réalisés qu'à 92 % en 1982 ;

Que c'est en vain que l'intéressée se prévaut du fait qu'elle avait reçu pour 1980 50 % de sa prime annuelle de secteur bien qu'elle n'eut atteint que 88 % de l'objectif qui lui avait alors été fixé pour estimer qu'elle a droit au titre de l'année 1982 à la moitié de la prime annuelle d'objectif global ;

Que si son employeur avait, par simple mesure de bienveillance et dans un but d'encouragement, consenti à lui attribuer une partie de la prime d'objectif au titre de l'année 1980, il n'avait plus les mêmes raisons de le faire à la fin de 1982 dès lors qu'elle venait de lui donner sa démission de directrice des ventes en vue de créer sa propre entreprise ;

Qu'elle n'est dès lors fondée ni en sa demande de prime de 18 400 F, ni en ses demandes incidentes de complément d'indemnité de préavis et de compléments d'indemnités de congés payés ;

Sur la demande de primes d'objectifs pour le mois de janvier 1983 et sur les demandes incidentes à cette demande de primes :

Considérant que, dans une lettre recommandée du 23 décembre 1982, la société SCG a précisé ce qui suit à Evelyne Invernizzi, quant aux primes et salaires qui lui seraient versés à la suite de son départ de la société : " votre salaire vous sera réglé jusqu'au 31 janvier 1983, ainsi que le prévoient nos accords, alors que vous serez libérée de vos fonctions le 31 décembre 1982 ; par contre, vous n'aurez droit à aucune prime pour ce qui concerne le mois de janvier 1983, puisque vous n'exercerez aucune fonction durant cette période dans notre société et que les primes sont liées dans notre entreprise à la réalisation des objectifs mensuels et annuels " ;

Que le motif ainsi donné par l'employeur pour le non-versement des primes mensuelles d'objectif durant le mois de préavis non exécuté est tout à fait pertinent, l'intéressée ne pouvant raisonnablement réclamer la prime d'objectif mensuel global alors qu'elle ne démontre pas que cet objectif a été réalisé en janvier 1983 et ne pouvait davantage obtenir la prime d'objectif du secteur dès lors que de toute évidence elle ne pouvait atteindre ce mois là son objectif ;

Que les demandes qu'elle a formées de ces chefs ainsi que ses demandes incidentes de congés payés doivent en conséquence être également rejetées ;

Sur les demandes de rappels de congés payés par la prise en compte des primes d'objectifs et des commissions effectivement perçues :

Considérant qu'à bon droit les premiers juges ont exclu de l'assiette de calcul des congés payés les primes d'objectifs versées à Evelyne Invernizzi ;

Qu'en effet, ces primes, qui sont calculées sur le chiffre d'affaires réalisé dans l'entreprise dans l'année ou dans le mois, ne sont pas affectées par la prise des congés annuels ;

Que c'est ainsi que l'intéressée a perçu pour le mois d'août 1982, durant lequel elle était en congé, la prime mensuelle d'objectif global dès lors que le chiffre d'affaires global de l'entreprise avait été atteint ce mois là ;

Qu'inclure lesdites primes d'objectifs dans l'assiette des congés payés d'été ou d'hiver aurait abouti en fait à les payer pour partie une deuxième fois ;

Considérant, en revanche, qu'Evelyne Invernizzi, qui a perçu à partir de 1981 de véritables commissions sur " le chiffre d'affaires de Compugraphic " réalisé par elle pour le compte d'un société filiale de SCG, commissions qui lui ont été versées directement par SCG, est en droit d'obtenir le complément d'indemnité de congés payés afférent à ces commissions puisque celles-ci étaient uniquement liées à son travail personnel ;

Qu'après vérification du décompte qu'elle a établi, il y a lieu de lui allouer les sommes de 4 821,64 F et de 2 225,37 F qu'elle réclame de ce chef et dont les montants ne sont d'ailleurs pas discutés ;

Sur les demandes présentées par les parties sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile :

Considérant que l'équité ne commande pas de faire bénéficier l'une ou l'autre des parties des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Qu'il n'y a pas lieu en conséquence d'accueillir les demandes qu'elles ont l'une et l'autre formées sur le fondement de ce texte ;

Par ces motifs : Confirme le jugement entrepris, sauf en sa disposition ayant débouté Evelyne Invernizzi de sa demande d'indemnité de congés payés sur commissions ; Statuant à nouveau de ce dernier chef ; Condamne la société anonyme Société de Créations Graphiques à payer à Evelyne Invernizzi la somme globale de 7 047,01 F à titre de rappel d'indemnités de congés payés d'été et d'hiver ; Dit que cette somme produira intérêts, au taux légal, à compter de la date d'introduction de la demande en justice ; Déboute Evelyne Invernizzi de la demande en paiement de dommages-intérêts pour clause abusive d'interdiction de concurrence qu'elle a formée en cause d'appel et la société de Créations Graphiques de sa demande fondée sur l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Met les dépens éventuels de première instance et d'appel à la charge de cette société.