CA Paris, 1re ch. H, 13 novembre 2002, n° ECOC0200405X

Le président de la Chambre syndicale nationale des géomètres topographes a saisi le Conseil de la concurrence les 2 février, 30 avril 1998 et 12 janvier 1999 de pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre dans le secteur d'activité des géomètres experts et des géomètres topographes;

Par décision n° 2002-D-14 du 28 février 2002, le Conseil de la concurrence a retenu que le Conseil supérieur des géomètres experts, le Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Lyon, le Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Montpellier, le Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Marseille, le Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Strasbourg avaient enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

Il leur a en conséquence infligé les sanctions pécuniaires suivantes :

150 000 euro au Conseil supérieur des géomètres experts;

100 000 euro au Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Lyon;

50 000 euro au Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Montpellier;

75 000 euro au Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Marseille;

60 000 euro au Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Strasbourg.

Et a par ailleurs ordonné la publication de la décision.

La Cour,

Vu les recours régulièrement formés le 3 avril 2002 par :

- le Conseil supérieur des géomètres experts;

- le Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Lyon;

- le Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Montpellier;

- le Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Marseille;

- le Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Strasbourg.

Vu le mémoire contenant l'exposé des moyens du Conseil supérieur de l'ordre des géomètres experts, déposé le 2 mai 2002, dans le délai visé à l'article 2-30 du décret no 87-849 du 19 octobre 1987, par lequel cette partie demande à la cour :

- de dire et juger qu'en raison d'un avis précédemment émis le 13 juin 2000 le Conseil de la concurrence n'avait pas qualité pour examiner la situation dans le secteur d'activité des géomètres experts et des géomètres topographes sur l'ensemble du territoire national;

- subsidiairement de solliciter l'avis de la Cour de cassation sur la compétence, en l'état, du Conseil, pour apprécier objectivement la situation de la concurrence dans ce secteur d'activité après cet avis;

- plus subsidiairement, de dire et juger que la note relative aux conditions de dévolution des travaux topographiques, à incidence financière, qu'il a émis n'est autre qu'une circulaire réglementaire dont la légalité ne pouvait être appréciée par le Conseil; de renvoyer, si un doute existait sur sa non-conformité à la loi et aux règlements, l'appréciation de la légalité au Conseil d'Etat dans le cadre d'une question préjudicielle;

- plus subsidiairement encore, de dire et juger que cette note n'est pas une action mais une explication des textes en vigueur, par voie de conséquence que sa diffusion ne peut entrer dans le champ des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce.

En conséquence,

Déclarer non établis les griefs adressés à son encontre;

Très subsidiairement, de dire et juger que la sanction pécuniaire infligée se heurte au "butoir législatif ";

Vu les mémoires contenant l'exposé des moyens du Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Lyon, du Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Montpellier et du Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Marseille déposés le 27 avril 2002 et le 2 mai 2002 dans le délai visé à l'article 2-3o du décret no 87-849 du 19 octobre 1987, par lequel ces parties demandent à la cour, dans les mêmes conditions, de réformer la décision déférée;

Vu la déclaration de recours incident du ministre chargé de l'économie, déposée le 6 mai 2002;

Vu les observations, déposées le 7 mai 2002, du Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Strasbourg demandant à la cour :

- de lui donner acte qu'il appartenait au Conseil de la concurrence de :

se dessaisir de l'examen du grief notifié au Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Strasbourg à raison des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme;

ordonner la suppression du passage suivant du rapport : "- celui du Conseil régional de Strasbourg : en donnant un avis défavorable à la candidature d'un géomètre expert extérieur à la circonscription pour un motif juridiquement non valable, le Conseil régional a trompé la direction des services fiscaux qui n'a pu délivrer l'agrément demandé ", par application de l'article 41 alinéa 4 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse;

condamner le rapporteur à lui payer 1 euro de dommages et intérêts;

- de lui donner acte que les faits articulés contre lui ne constituent pas une atteinte à l'article 420-1 du Code de commerce.

En conséquence,

Annuler la décision en ses dispositions le concernant, subsidiairement, en l'absence d'annulation ou en cas d'annulation partielle;

Réformer la décision quant au montant de la sanction prononcée à son encontre.

Vu les conclusions déposées le 12 juillet 2002 par la chambre syndicale nationale des géomètres topographes qui tendent au rejet des recours, la chambre syndicale sollicitant, en outre, le paiement d'une indemnité de 1 000 euro au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

Vu les mémoires en réponse et récapitulatifs déposés le 27 avril 2002 par le Conseil supérieur de l'ordre des géomètres experts et par les Conseils régionaux de l'ordre des géomètres experts de Lyon, Montpellier;

Vu les observations en réplique déposées le 28 août 2002 par le Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Strasbourg;

Vu les observations déposées le 19 juillet 2002 par le Conseil de la concurrence;

Vu les observations écrites du ministre chargé de l'économie, déposées le 31 juillet 2002 et tendant au rejet du recours;

Vu les conclusions orales du ministère public tendant aux mêmes fins;

Vu le déclinatoire de compétence du 13 septembre 2002 présenté par le préfet de la région d'Ile-de-France, préfet de Paris, et transmis à la cour le 13 septembre 2002 par M. le procureur général;

Vu les observations sur le déclinatoire de compétence déposées le 11 octobre 2002 par le Conseil supérieur de l'ordre des géomètres experts et par les Conseils régionaux de l'ordre des géomètres experts de Marseille, Lyon et Montpellier, demandant à la cour de se déclarer incompétente pour connaître de l'action dont s'est saisi le Conseil de la concurrence et renvoyer en conséquence la cause devant le Conseil d'Etat;

Vu les observations sur le déclinatoire de compétence déposées le 20 septembre 2002 par le Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Strasbourg priant la cour de se déclarer incompétente au profit des juridictions administratives;

Vu les conclusions déposées le 21 octobre 2002 par la Chambre syndicale nationale des géomètres topographes, tendant au rejet du déclinatoire;

Vu les observations orales du ministre chargé de l'économie tendant également au rejet du déclinatoire de compétence;

Vu les réquisitions du ministère public tendant aux mêmes fins;

Sur ce, LA COUR,

Sur la recevabilité du déclinatoire de compétence :

Considérant que la chambre syndicale des géomètres topographes objecte, d'une part, que l'appel formé par l'ordre des géomètres experts contre la décision du Conseil de la concurrence étant irrecevable, la cour n'est pas tenue de statuer sur le déclinatoire et, d'autre part, que celui-ci ne peut, la première instance n'ayant pas relevé d'un tribunal de grande instance, être présenté pour la première fois devant la cour d'appel;

Mais considérant qu'un déclinatoire de compétence ayant pour objet, dans le cadre strictement défini par l'ordonnance du 1er juin 1828 sur les conflits d'attribution, d'assurer le respect de la répartition des compétences entre les juridictions de l'ordre judiciaire et celles de l'ordre administratif, son examen par la cour ne saurait être subordonné à l'appréciation préalable de la recevabilité du recours dont elle est saisie;

Considérant en outre, qu'aux termes de l'article 6 de l'ordonnance du 1er juin 1828 le préfet peut engager la procédure de conflit lorsqu'il estime "que la connaissance d'une question portée devant un tribunal de première instance est attribuée par une disposition législative à l'autorité administrative ";

Considérant que tel est bien le cas en l'espèce, la cour d'appel étant spécialement saisie par application de l'article L. 464-8 du Code de commerce d'un recours en annulation à l'encontre d'une décision du Conseil de la concurrence prononçant des sanctions pécuniaires;

Qu'il s'ensuit que ce moyen doit être rejeté;

Sur la portée du déclinatoire de compétence au regard du grief visant le Conseil régional de l'ordre des géomètres experts de Strasbourg :

Considérant que dans ses observations sur le déclinatoire de compétence, le requérant rappelle que l'acte qui lui a valu la notification d'un grief est une lettre du 7 juin 1995, adressée à la direction des services fiscaux de Moselle, qui a refusé la désignation d'un maître de stage, et non la note de juillet 1995 du Conseil supérieur de l'ordre des géomètres experts visée par le préfet de Paris, qu'il ajoute que les moyens invoqués par celui-ci sont cependant pertinents à l'égard de cet acte et que, dès lors, la cour doit admettre que le "déclinatoire de compétence est fondé y compris pour l'appréciation de cette lettre ";

Mais considérant que la cour ne peut, à l'évidence, apprécier la portée d'un déclinatoire en l'étendant à un autre acte que celui qu'il vise expressément; qu'en l'absence d'une exception d'incompétence soulevée par le Conseil régional à l'appui de son recours ce moyen, inopérant, ne peut qu'être rejeté;

Sur la compétence du Conseil de la concurrence :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 410-1 du Code de commerce, les règles de la concurrence s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de service public;

Que selon l'article L. 462-6 du même Code, le Conseil examine si les pratiques dont il est saisi entrent dans le champ d'application des articles L. 420-1 et L. 420-2 ou L. 420-5 ou peuvent se trouver justifiées par application de l'article L. 420-4; qu'il prononce le cas échéant des sanctions et des injonctions;

Considérant, au cas d'espèce, qu'aux termes de l'article 17 de la loi n° 46-942 du 7 mai 1946, instituant l'ordre des géomètres experts, le Conseil supérieur de l'ordre des géomètres experts représente l'ordre auprès des services publics, assure le respect des lois et règlements qui régissent l'ordre et l'exercice de la profession des géomètres experts et veille à la discipline et au perfectionnement professionnels;

Que le géomètre expert est défini par l'article 1er de cette loi "comme un technicien exerçant une profession libérale qui :

1° Réalise les études et les travaux topographiques qui fixent les limites des biens fonciers et, à ce titre, lève et dresse, à toutes échelles et sous quelque forme que ce soit, les plans et documents topographiques concernant la définition des droits attachés à la propriété foncière, tels que les plans de division, de partage, de vente et d'échange des biens fonciers, les plans de bornage ou de délimitation de la propriété foncière;

2° Réalise les études, les documents topographiques, techniques et d'information géographique dans le cadre des missions publiques ou privées d'aménagement du territoire, procède à toutes opérations techniques ou études sur l'évaluation, la gestion ou l'aménagement des biens fonciers";

Que les géomètres experts inscrits à l'ordre bénéficient d'un monopole pour effectuer les travaux visés au 1o;

Qu'en revanche l'activité non réglementée des géomètres topographes, regroupés dans une chambre nationale, se limite, selon l'article 3 des statuts de celle-ci, à "lever traiter et dresser par toutes méthodes et à toutes les échelles les documents topographiques ou les plans des biens fonciers dans toutes les formes possibles "et à "procéder à toutes les opérations ou études se rapportant à la topographie, au plan des biens fonciers, ou en découlant ".

Considérant que la note de juillet 1995 du Conseil supérieur de l'ordre des géomètres experts relative aux "conditions de distribution des travaux topographiques ", qui lui a valu le grief de pratique anticoncurrentielle, est ainsi libellée :

"Les géomètres experts sont donc seuls habilités à effectuer les études et les travaux topographiques qui participent à la délimitation des biens fonciers (cf. Rapport de MM. Malinvaud et Gaudemet, professeurs de droit public).

Par voie de conséquence, les maîtres d'ouvrage publics ne peuvent confier ces travaux quel que soit le mode de dévolution (simple lettre de commande, consultation ou appel d'offres) qu'aux seuls géomètres experts inscrits au tableau de l'ordre.

Toutefois, ce monopole n'est pas opposable aux services publics pour l'exécution des travaux qui leur incombent. Les services techniques relevant de l'Etat ou des collectivités territoriales peuvent procéder à toute division ou partage dans le cadre des opérations d'aménagement de biens fonciers leur appartenant et utilisés pour l'édification de réseaux ou d'équipements collectifs qui n'impliquent pas de propriété ou modification du statut du bien foncier.

"Au regard des particuliers, en revanche la consistance d'un bien foncier ou la définition de droits attachés à la propriété foncière ne peut être garantie que par un géomètre expert. Toutefois, d'une façon générale et au-delà des principes décrits ci-dessus, il paraît souhaitable de recourir à un géomètre expert chaque fois qu'une contestation semble pouvoir s'élever quant à la consistance d'un bien foncier ou à la définition des droits attachés à la propriété foncière "(réponse du ministre de l'intérieur à une question parlementaire, JO du 17 février 1992).

Ainsi, d'une manière générale, seuls les travaux topographiques sans incidence foncière peuvent être effectués par des services publics ou par des praticiens de la topographie.

Mais les donneurs d'ordres devront soigneusement individualiser les travaux à incidence foncière et organiser en tant que de besoin une procédure spécifique, habilitant les seuls géomètres experts à présenter des offres.

En outre, l'attention des maîtres d'ouvrage, et notamment des collectivités territoriales, peut être attirée sur le fait que des travaux topographiques réalisés dans le cadre d'études techniques préliminaires, de l'élaboration d'avant-projets d'infrastructures de voirie ou d'implantation de réseaux débouchent, assez fréquemment, sur des travaux qui affectent les limites de propriétés et qui impliqueront obligatoirement l'intervention de géomètre expert.

Or, un géomètre expert, dans le cadre de sa responsabilité personnelle, ne peut établir les droits fonciers que sur des documents et travaux réalisés par ses soins, ou par un géomètre expert inscrit à l'ordre. Il sera donc contraint de réaliser à nouveau une partie du travail déjà effectué puisque, dans le domaine de sa compétence exclusive, le géomètre expert ne peut avoir recours à aucune sous-traitance, même auprès d'un confrère (réponse du ministre de l'équipement, du logement et des transports à une question parlementaire, JO du 21 décembre 1992)".

Qu'une lettre du 25 août 1995 accompagnant cette note, qui était destinée aux membres du Conseil supérieur ainsi qu'aux présidents de chambres départementales, leur indiquait notamment, s'agissant des travaux des collectivités locales :

"Vous pouvez utiliser tout ou partie de l'argumentation que contient cette note pour effectuer des démarches qui vous paraîtront opportunes à l'égard des élus et des services publics responsables de l'élaboration des cahiers des charges et de l'examen des offres."

Considérant que le préfet de Paris soutient, à l'appui de son déclinatoire de compétence, que le seul commentaire de dispositions légales ne saurait constituer une activité de services par laquelle le Conseil supérieur se livrerait à une pratique étrangère à ses missions de service public et portant atteinte à la libre concurrence entre géomètres experts et géomètres topographes;

Qu'il estime s'il advenait que cette simple note pût être considérée comme ayant un effet sur le marché, seule la juridiction administrative pourrait en connaître;

Qu'il ajoute à cet égard, et en vertu de la jurisprudence du tribunal des conflits, le Conseil de la concurrence ne doit faire respecter les règles de la concurrence par des personnes publiques que lorsqu'elles se livrent à des activités marchandes, ce qui n'est pas le cas en l'espèce;

Considérant que le Conseil supérieur de l'ordre des géomètres experts et les Conseils régionaux de l'ordre des géomètres experts de Lyon, Marseille et Montpellier objectent, pour leur part, en s'associant au déclinatoire de compétence, que le document incriminé qui ne se rattache pas à une activité de production de distribution ou de services a nécessairement une nature administrative;

Que seule l'appréciation préalable de sa régularité par le Conseil d'Etat permettrait selon eux de déterminer si le Conseil de la concurrence pouvait constater et sanctionner des pratiques anticoncurrentielles;

Mais considérant que les termes mêmes de la note du Conseil supérieur de l'ordre attestent que ce document, qui ne se borne pas à un simple rappel aux instances régionales et départementales de la profession de la législation instituant le monopole des géomètres experts, constitue, en réalité, un argumentaire que l'ordre invite à utiliser auprès des élus et des services responsables de l'élaboration des cahiers de charges et de l'examen des offres, afin de les contraindre à réserver aux géomètres experts certaines catégories de travaux topographiques, activité de services où ils sont en concurrence avec des géomètres topographes;

Que dès lors cette note ne constitue pas une décision par laquelle l'ordre assure, auprès de ses membres, la mission de service public au moyen de prérogatives de service public qui lui est dévolue par la loi du 7 mai 1946 mais entre bien, comme l'a estimé à juste titre le Conseil de la concurrence, dans le champ d'application de l'article L. 410-1 du Code de commerce;

Et considérant qu'il résulte des éléments de la cause que le Conseil, après avoir qualifié, au regard de l'article L. 420-1 du Code de commerce des pratiques mises en œuvres par les requérants sur le marché en cause sans jamais se prononcer sur la validité ou la licéité de décisions administratives a prononcé des sanctions;

Qu'il s'ensuit que, contrairement à ce qui est soutenu, il a statué, sans jamais excéder ses pouvoirs, dans les limites de sa compétence;

Que le déclinatoire de compétence régulièrement déposé devant cette cour par le préfet de la région d'Ile-de-France, préfet de Paris, doit en conséquence être rejeté;

Considérant qu'en application des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er juin 1828 il y a lieu de surseoir à statuer jusqu'à l'expiration du délai imparti au préfet pour élever éventuellement le conflit, et, le cas échéant, jusqu'à la décision du tribunal des conflits;

Par ces motifs : Rejette le déclinatoire déposé par le préfet de la région d'Ile-de-France, préfet de Paris; Sursoit à statuer jusqu'à l'expiration du délai imparti au préfet pour élever éventuellement le conflit et, le cas échéant, jusqu'à décision du tribunal des conflits; Réserve les dépens.