TPICE, 17 janvier 2001, n° T-342/00 R

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Faits à l'origine du litige

1. Par décision de la Commission du 9 février 2000, prise au titre de l'article 8, paragraphe 2, du règlement (CEE) n° 4064-89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO 1990, L 257, p. 13), l'acquisition d'Elf Aquitaine par TotalFina a été déclarée compatible avec le Marché commun et le fonctionnement de l'accord sur l'Espace économique européen à condition que plusieurs engagements, reproduits en annexe à ladite décision, soient entièrement respectés.

2. Selon le point 1 des engagements pris par la partie notifiante, TotalFina, celle-ci devait procéder à des cessions d'actifs afin de préserver une concurrence effective sur les marchés concernés. Il s'agissait, notamment, de céder dans un délaidéterminé 70 stations-service appartenant aux marques Elf, Total et Fina et situées sur les autoroutes.

3. Les cessionnaires des stations-service devaient être agréés par la Commission et répondre, à cette fin, aux conditions énoncées au point 1 desdits engagements. Ces conditions sont rédigées comme suit:

"(a) les groupes TotalFina et Elf ne pourront pas avoir d'intérêts matériels directs ou indirects dans le ou les cessionnaires;

Cette disposition ne fait toutefois pas obstacle à ce que les sociétés, dans lesquelles TotalFina ou Elf disposent d'intérêts matériels que la partie notifiante s'engage à désinvestir intégralement en vertu des présents engagements de cession, puissent se porter acquéreur de tout ou partie des actifs [objets des présents engagements].

La partie notifiante s'engage à cet égard à ne pas s'opposer directement ou indirectement à ce que l'une ou l'autre de ces sociétés fasse acte de candidature et puisse adopter les mesures nécessaires à leur mise en œuvre;

(b) le ou les cessionnaires devront être des opérateurs viables, potentiellement ou actuellement présents sur les marchés en cause, capables de maintenir ou de développer une concurrence effective;

(c) le ou les cessionnaires auront obtenu ou seront raisonnablement susceptibles d'obtenir toutes les autorisations nécessaires à l'acquisition et à l'exploitation des actifs [objets des présents engagements]."

4. Afin de se conformer à cet engagement, TotalFina Elf a déposé auprès de la Commission, le 12 août 2000, une demande d'agrément de repreneurs pour la totalité des 70 stations-service concernées. Parmi les repreneurs proposés, TotalFina Elf avait retenu le Mirabellier, enseigne commerciale de la société Petrolessence et de la Société de gestion de restauration routière (SG2R), pour la cession de six stations-service.

5. Par décision du 13 septembre 2000 notifiée à TotalFina Elf (ci-après la "décision attaquée"), la Commission a estimé que le Mirabellier, notamment, ne remplissait pas une des conditions exposées au point 1, sous b), des engagements pour obtenir l'agrément requis, au motif que, dans le cadre du groupe de repreneurs proposé, sa candidature ne permettait pas de maintenir et de développer une concurrence effective, notamment à l'égard de TotalFina Elf (point 32 de la décision attaquée).

6. Le 20 octobre 2000, TotalFina Elf a soumis à l'agrément de la Commission un nouveau groupe de repreneurs potentiels qui n'incluait pas les requérantes. La Commission a donné son agrément à ces repreneurs le 7 novembre 2000.

Procédure

7. Par acte déposé au greffe du Tribunal le 13 novembre 2000, les requérantes ont saisi le Tribunal d'un recours en vertu de l'article 230, quatrième alinéa, CE tendant à l'annulation de la décision attaquée.

8. Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le même jour, les requérantes ont formé la présente demande visant, d'une part, à obtenir qu'il soit sursis à l'exécution de la décision attaquée en ce qu'elle porte rejet de la proposition de TotalFina Elf relative à leur agrément comme cessionnaires de six stations-service autoroutières et, d'autre part, à ce qu'il soit enjoint à la Commission d'ordonner à TotalFina Elf de suspendre l'exécution de l'engagement repris sous le point 36 de l'annexe "engagements proposés par TotalFina" de la décision de la Commission du 9 février 2000 en ce qu'il concerne les six stations-service en cause.

9. Le 24 novembre 2000, la Commission a présenté ses observations sur la présente demande en référé.

10. Les parties ont été entendues en leurs explications le 30 novembre 2000. Au terme de l'audition, le juge des référés a invité la Commission à lui communiquer l'identité des repreneurs des six stations- service autoroutières concernées et à préciser si les accords de cession qu'ils ont conclus présentaient un caractère irrévocable.

11. Le 7 décembre 2000, la Commission a fourni les informations demandées, desquelles il ressort que TotalFina Elf a conclu les accords concernant les six stations-service en cause sous la seule condition suspensive de l'agrément des repreneurs par les sociétés concessionnaires autoroutières ou l'État. La Commission a également précisé dans sa réponse que les six stations-service ont été attribuées à cinq repreneurs distincts.

12. Le 13 décembre 2000, les requérantes ont déposé leurs observations sur les informations en cause, auxquelles la Commission a répondu le 21 décembre suivant. Il ressort de la réponse de la Commission que, pour une des six stations-service revendiquées par les requérantes, la procédure d'agrément est terminée.

13. Le 22 décembre 2000, les requérantes ont déposé leurs observations sur ces dernières informations fournies par la Commission.

14. Le 10 janvier 2001, la Commission a déposé sa réponse sur ces observations.

En droit

15. En vertu des dispositions combinées des articles 242 CE et 243 CE et de l'article 4 de la décision 88-591-CECA, CEE, Euratom du Conseil, du 24 octobre 1988, instituant un tribunal de première instance des Communautés européennes (JO L 319, p. 1), tel que modifié par la décision 93-350- Euratom, CECA, CEE du Conseil, du 8 juin 1993 (JO L 144, p. 21), le Tribunal peut, s'il estime que les circonstances l'exigent, ordonner le sursis à l'exécution de l'acte attaqué ou prescrire les mesures provisoires nécessaires.

16. En vertu des dispositions de l'article 104, paragraphe 1, premier alinéa, du règlement de procédure du Tribunal, une demande de sursis à l'exécution d'un acte n'est recevable que si le demandeur a attaqué cet acte dans un recours devant le Tribunal. Cette règle n'est pas une simple formalité mais présuppose que le recours au fond, sur lequel se greffe la demande en référé, puisse être examiné par le Tribunal.

17. Toutefois, selon une jurisprudence constante, statuer sur la recevabilité au stade du référé lorsque celle-ci n'est pas, prima facie, totalement exclue reviendrait à préjuger la décision du Tribunal statuant au principal (ordonnance du président du Tribunal du 4 février 1999, Peña Abizanda e.a./Commission, T- 196-98 R, RecFP p. I-A-5 et II-15, point 10).

18. L'article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure prévoit que les demandes relatives à des mesures provisoires doivent spécifier les circonstances établissant l'urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue (fumus boni juris) l'octroi des mesures auxquelles elles concluent. Ces conditions sont cumulatives, de sorte qu'une demande de sursis à exécution doit être rejetée dès lors que l'une d'elles fait défaut [ordonnance du président de la Cour du 14 octobre 1996, SCK et FNK/Commission, C-268-96 P (R), Rec. p. I-4971, point 30]. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (ordonnance du président de la Cour du 29 juin 1999, Italie/Commission, C-107-99 R, Rec. p. I-4011, point 59).

Arguments des parties

Sur la recevabilité

19. En premier lieu, la Commission fait valoir que la demande des requérantes visant à ce que le Tribunal lui enjoigne d'ordonner à TotalFina Elf de suspendre l'exécution de l'engagement, en ce qu'il concerne les six stations-service en cause, est irrecevable.

20. Tout d'abord, cette demande, en ce qu'elle conduirait la Commission, si elle était accueillie, à allonger les délais de réalisation des engagements prévus dans sa décision du 9 février 2000, ne se situerait pas dans le cadre de la décision finale sur le recours au principal (ordonnance du président du Tribunal du 27 février 1996,Goldstein/Commission, T-235-95 R, non publiée au Recueil, point 38), celui-ci ne visant qu'à l'annulation de la décision attaquée.

21. Ensuite, à supposer que la Commission ait le pouvoir d'ordonner à la partie notifiante de suspendre l'exécution d'engagements, il ressortirait de l'ordonnance du président du Tribunal du 2 décembre 1994, Union Carbide/Commission (T-322-94 R, Rec. p. II-1159, point 27), que la demande formulée par les requérantes est, en toute hypothèse, irrecevable parce qu'elle dépasse le cadre du contrôle juridictionnel pouvant être exercé par le Tribunal.

22. En deuxième lieu, dans la mesure où le sursis à exécution concerne un acte négatif et où, en particulier, il n'a pas pour conséquence d'obliger l'institution concernée à adopter les mesures souhaitées, in fine, par les requérantes, il ne présenterait aucun intérêt pour ces dernières et ne pourrait donc être ordonné par le juge des référés (ordonnance du président du Tribunal du 2 octobre 1997, Eurocoton e.a./Conseil, T-213-97 R, Rec. p. II-1609, point 41).

23. En troisième lieu, la demande en référé serait irrecevable au motif que le recours au principal le serait manifestement. En effet, la décision attaquée n'ayant pas pour effet d'écarter définitivement les requérantes du marché en cause, elle ne ferait pas grief aux requérantes.

24. Les requérantes, pour leur part, font valoir que la demande en référé est recevable.

Sur l'urgence et la mise en balance des intérêts

25. Les requérantes font valoir que la poursuite de la procédure de cession aura pour conséquence le déploiement de moyens importants de la part de TotalFina Elf et des entreprises agréées. Les requérantes, à cause de la décision attaquée qui les a empêchées d'acquérir les six stations-service en cause, seraient donc dans l'impossibilité d'accéder immédiatement au marché de la vente de carburants sur autoroute. Elles seraient également dans l'impossibilité d'y pénétrer dans l'avenir, s'agissant d'un marché peu accessible avec un taux de renouvellement inférieur à 1,5 %. L'appréciation faite par la Commission dans la décision attaquée serait la cause directe de l'exclusion des requérantes.

26. Il ressortirait, notamment, de l'ordonnance du président du Tribunal du 16 juin 1992, Langnese-Iglo et Schöller Lebensmittel/Commission (T-24-92 R et T-28-92 R, Rec. p. II-1839), que le fait d'être écarté définitivement d'un marché très peu ouvert, comme en l'espèce, constitue un préjudice grave et irréparable. À cet égard, le fait que les requérantes ne se trouvent pas dans une situation susceptible de mettre en péril leur propre existence serait dénué de pertinence.

27. Les requérantes ont également fait valoir, lors de l'audition, qu'elles ont subi un préjudice financier, constitué par les dépenses occasionnées par des ressources administratives vainement utilisées en vue de la participation à la procédure de cession des six stations-service en cause. Ce préjudice s'élèverait à un montant compris entre 150 000 et 500 000 francs français (FF) pour chacune des six stations-service.

28. La mise en balance des intérêts pencherait en faveur de l'octroi des mesures sollicitées. En effet, l'octroi de telles mesures n'affecterait ni les intérêts de la Communauté, ni ceux de TotalFina Elf. S'agissant des intérêts de la Communauté, les requérantes font observer que les mesures sollicitées ne visent que six stations-service, ce qui, d'un point de vue communautaire, ne modifierait pas les conditions de concurrence sur le marché en cause.

29. Les intérêts de TotalFina Elf ne seraient pas non plus affectés dans la mesure où les requérantes avaient été proposées par celle-ci comme cessionnaires de ces six stations-service.

30. En revanche, pour les requérantes, le fait d'avoir six stations-service leur permettrait d'entrer sur le marché, ce qui, lorsque les appels d'offres seront lancés en 2005 pour le renouvellement des concessions, pourrait leur donner la possibilité d'obtenir quelques stations-service supplémentaires. Cela contribuerait ainsi à renforcer la concurrence en Europe. En revanche, l'absence de mesures provisoires empêcherait les requérantes d'obtenir les six stations-service en cause. De plus, les requérantes exposent que les entreprises de restauration qui n'ont pas de station-service en relation avec une unité de restauration sur autoroute vont disparaître du marché.

31. Enfin, la limitation de l'étendue des mesures sollicitées à ce qui serait strictement nécessaire pour que les requérantes ne subissent pas un préjudice grave et irréparable ferait en sorte que la mise en balance des intérêts pencherait en faveur de ces dernières.

32. La Commission fait observer que, même si le taux de renouvellement des concessions de stations- service autoroutières est faible, il est abusif d'invoquer, comme le font les requérantes, une mise à l'écart définitive du marché de la vente de carburants sur autoroute. Au pire, il s'agirait d'un retard dans l'accès audit marché. Dans une telle hypothèse, le manque à gagner qui en résulterait éventuellement constituerait un préjudice financier pouvant faire l'objet d'une réparation.

33. En outre, la démonstration indispensable d'un lien de cause à effet entre la décision attaquée et le préjudice invoqué ne pourrait être effectuée en l'espèce. Àcet égard, la Commission fait valoir que la décision attaquée n'impliquait pas la mise à l'écart définitive des requérantes, qui auraient pu, comme Agip, l'autre cessionnaire dont l'agrément a été refusé dans la décision attaquée, être de nouveau proposées par TotalFina Elf dans le nouveau groupe des repreneurs présenté à la Commission.

34. La candidature des requérantes ne pourrait être appréciée que dans le cadre du groupe de repreneurs proposé par TotalFina Elf. Il ne serait donc pas question pour la Commission d'examiner individuellement les candidatures des repreneurs mais d'apprécier si, dans le cadre du groupe, compte tenu des autres repreneurs proposés, la candidature des requérantes pouvait satisfaire à l'exigence fondamentale de rétablir une situation de concurrence au moins analogue à celle existant avant l'opération de concentration.

35. La condition relative à l'urgence ne serait donc pas remplie.

36. Quant à la mise en balance des intérêts, l'intérêt des requérantes ne pourrait, à l'évidence, être comparé avec celui de la Commission, des parties à la concentration et des tiers agrées comme cessionnaires (ordonnance du président du Tribunal du 15 décembre 1992, CCE de la Société générale des Grandes sources e.a./Commission, T-96-92 R, Rec. p. II-2579, points 38 à 40).

37. Pour la Commission, il s'agirait de veiller à assurer le rétablissement d'une concurrence effective. Pour TotalFina Elf, les mesures provisoires demandées pourraient entraîner de graves conséquences. Celle-ci ne serait plus à même d'honorer ses engagements vis-à-vis des repreneurs actuels des six stations-service en cause et avec lesquels elle a conclu des accords sous la seule condition suspensive de leur agrément par les sociétés concessionnaires ou l'État. Les conditions d'autorisation de la concentration ne seraient alors pas respectées. TotalFina Elf s'exposerait, donc, à une mise en cause de l'opération de concentration.

Appréciation du juge des référés

38. En l'espèce, il convient de constater que la recevabilité du recours au principal ne saurait être totalement exclue en ce que, contrairement à ce que soutient la Commission, la décision attaquée fait, à première vue, grief aux requérantes. D'une part, en effet, ladite décision porte rejet de la demande d'agrément des requérantes comme cessionnaires des six stations-service en cause. D'autre part, c'est en considération du motif de la décision attaquée, selon lequel les requérantes n'auraient pas la capacité de maintenir et de développer une concurrence effective, notamment à l'égard de TotalFina Elf, que cette dernière a écarté les requérantes du groupe de cessionnaires ayant fait l'objet de la deuxième demande d'agrément, à laquelle la Commission a fait droit.

39. Dès lors, sans qu'il soit besoin, dans les circonstances de l'espèce, de se prononcer sur les fins de non-recevoir de la demande en référé autres que celle tirée d'une irrecevabilité manifeste du recours au principal, il convient d'examiner si la condition relative à l'urgence est satisfaite.

40. Il ressort d'une jurisprudence constante que le caractère urgent d'une demande en référé doit s'apprécier par rapport à la nécessité qu'il y a de statuer provisoirement, afin d'éviter qu'un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la mesure provisoire.C'est à cette dernière qu'il appartient d'apporter la preuve qu'elle ne saurait attendre l'issue de la procédure au principal, sans avoir à subir un préjudice de cette nature (ordonnances du président du Tribunal du 15 juillet 1998, Prayon-Rupel/Commission, T-73-98 R, Rec. p. II-2769, point 36, du 20 juillet 2000, Esedra/Commission, T-169-00 R, non encore publiée au Recueil, point 43, et du président de la Cour du 12 octobre 2000, Grèce/Commission, C-278-00 R, non encore publiée au Recueil, point 14).

41. Les préjudices allégués par les requérantes sont constitués, premièrement, par leur mise à l'écart définitive de la procédure de cession en cause et par l'impossibilité dans laquelle elles se trouvent d'accéder au marché, deuxièmement, par les dépenses occasionnées par leur participation à ladite procédure et, troisièmement, par leur quasi-exclusion du marché de la vente de carburants sur autoroute pour l'avenir.

42. S'agissant, en premier lieu, du préjudice tiré de leur quasi-exclusion du marché de la vente de carburants sur autoroute pour l'avenir, il convient de rappeler que, même si le taux de renouvellement des concessions sur ce marché est faible, de nouvelles stations-service seront créées sur des portions d'autoroutes à mettre en service. Ainsi, il ressort des points 208 à 210 de la décision du 9 février 2000 que, pour les années 1995 à 1999, 33 appels d'offres pour des nouvelles stations- service ont été lancés par des gestionnaires d'autoroute, et que onze furent infructueux ou reportés. Or, les requérantes n'ont pas établi qu'elles seront empêchées de participer aux futures procédures de passation des marchés à ouvrir dans le cadre du renouvellement des concessions ou pour la création de nouvelles stations- service. Dans ces circonstances, il ne saurait être exclu, malgré le fait que la candidature des requérantes n'a finalement pas été prise en compte par TotalFina Elf, que les requérantes pourront entrer, même avant 2005, sur le marché de la vente de carburants sur autoroute.

43. Pour ce qui concerne, en second lieu, le préjudice qui serait constitué par les dépenses occasionnées par la participation à ladite procédure de cession, il s'agit d'un préjudice d'ordre purement financier et quantifiable, qui peut donc faire l'objet d'une compensation financière ultérieure si les requérantes ont gain de cause dans l'affaire au principal.

44. En troisième lieu, pour ce qui concerne le préjudice tiré de leur mise à l'écart définitive de la procédure de cession en cause, il convient d'observer que les requérantes n'ont pas démontré que la décision attaquée leur a causé un préjudice grave et irréparable. À cet égard, la participation à une procédure de cession d'actifs dans le cadre d'une concentration comme celle en l'espèce implique forcément des risques pour tous les participants et l'élimination d'un candidat ne suffit pas, en soi, à démontrer une urgence.

45. Or, il convient de relever que TotalFina Elf a conclu, après l'acceptation par la Commission de sa seconde demande d'agrément de repreneurs (voir ci-dessus point 6), des accords concernant les six stations-service concernées sous la seule condition suspensive de l'agrément des repreneurs par les sociétés concessionnaires ou l'État. Si la procédure de cession se poursuit sans que les sursis demandés soient ordonnés, la situation, en fait, pourrait être irrévocable en ce qui concerne les requérantes. Toutefois, il appartient toujours aux parties qui sollicitent la mesure provisoire d'apporter la preuve, visée ci-dessus au point 40, du caractère urgent de la demande en référé.

46. À cet égard, le prétendu préjudice découlant du fait d'être mis à l'écart de la procédure de cession litigieuse peut être circonscrit à la seule cession des six stations-service en cause. À ce propos, ainsi que les requérantes l'ont reconnu lors de l'audition, ce prétendu préjudice consiste en un manque à gagner, causé par le fait qu'elles n'ont pas eu accès au marché concerné. À supposer même que les requérantes aient subi un tel préjudice, celui-ci est de caractère financier. Selon une jurisprudence bien établie, un tel préjudice ne peut, en principe, être regardé comme irréparable, ou même difficilement réparable, dès lors qu'il peut faire l'objet d'une compensation financière ultérieure(ordonnances du président de la Cour du 18 octobre 1991, Abertal e.a./Commission, C-213-91 R, Rec. p. I-5109, point 24, et du président du Tribunal du 30 juin 1999, Alpharma/Conseil, T-70-99 R, Rec. p. II-2027, point 128, et Esedra/Commission, précitée, point 44).

47. Le sursis demandé ne se justifierait, dans les circonstances de l'espèce, que s'il apparaissait que, en l'absence d'une telle mesure, les requérantes se trouveraient dans une situation susceptible de mettre en péril leur existence même ou de modifier de manière irrémédiable leurs parts de marché. À cet égard, il ressort des réponses aux questions posées par le juge des référés, lors de l'audition, que les requérantes ne se trouvent nullement dans une telle situation.

48. Quant au prétendu préjudice dû à l'impossibilité de pouvoir obtenir une part du marché de la vente de carburants sur autoroute, il y a lieu de souligner que les faits, en l'espèce, se distinguent de ceux ayant donné lieu à l'ordonnance Langnese-Iglo et Schöller Lebensmittel/Commission, précitée, puisque, dans cette dernière affaire, les parties qui sollicitaient la mesure provisoire étaient déjà présentes sur le marché concerné et agissaient pour que les conditions de celui-ci ne se trouvent pas modifiées par l'exécution d'une décision de la Commission. En revanche, dans la présente affaire, la situation des requérantes sur le marché de la vente de carburants sur autoroute n'est que potentiellement affectée puisqu'elles ne sont pas actives sur celui-ci.

49. Au vu de ce qui précède, les requérantes ne sont pas parvenues à établir que le prétendu préjudice d'ordre financier tiré de leur mise à l'écart définitive de la procédure de cession en cause doit être regardé comme grave et irréparable.

50. Il découle de ce qui précède que les requérantes ne sont pas parvenues à établir que, à défaut d'octroi des mesures provisoires demandées, elles subiraient un préjudice grave et irréparable.

51. En tout état de cause, même si les préjudices allégués pouvaient constituer un préjudice grave et irréparable, la mise en balance, d'une part, de l'intérêt des requérantes à obtenir les mesures provisoires sollicitées et, d'autre part, de l'intérêt public qui s'attache à l'exécution des décisions prises dans le cadre du règlement n° 4064-89 et des intérêts des tiers qui seraient directement affectés par une éventuelle suspension de la décision attaquée, conduit au rejet de la présente demande.

52. À cet égard, il y a lieu, tout d'abord, de rappeler que l'adoption du règlement n° 4064-89 a eu comme but principal d'assurer l'efficacité du contrôle des opérations de concentration entre entreprises, en fonction de la nécessité de préserver et de développer une concurrence effective dans le Marché commun, et la sécurité juridique aux entreprises soumises à son application (voir, en ce sens, ordonnance Union Carbide/Commission, précitée, point 36).

53. En outre, il y a lieu de rappeler que, dans une situation comme celle de l'espèce, où les mesures demandées au juge des référés peuvent avoir une incidence grave sur les droits et les intérêts de tiers, notamment de TotalFina Elf et des repreneurs des six stations-service concernées, lesquels ne sont pas parties au litige et n'ont donc pas pu être entendus, de telles mesures ne sauraient se justifier que s'il apparaissait que, en leur absence, les requérantes seraient exposées à une situation susceptible de mettre en péril leur propre existence (ordonnance du président du Tribunal du 6 juillet 1993, CCE Vittel et CE Pierval/Commission, T-12-93 R, Rec. p. II-785, point 20).

54. En l'espèce, il est constant, comme il ressort du point 47 ci-dessus, que les requérantes ne sont pas exposées à une telle situation.

55. La condition relative à l'urgence n'étant pas satisfaite et la balance des intérêts penchant en faveur de l'absence de suspension de la décision attaquée, il y a lieude rejeter la présente demande, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres arguments invoqués par les requérantes pour justifier l'octroi des mesures sollicitées.

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL ordonne :

1) La demande en référé est rejetée.

2) Les dépens sont réservés.