CCE, 16 juillet 1969, n° 69-240

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté économique européenne, et notamment son article 85, vu le règlement nº 17 du 6 février 1962 (1), et notamment ses articles 1, 3 et 15, vu la décision de la Commission, du 29 juillet 1968, d'engager, à la suite de vérifications effectuées en application de l'article 14 du règlement nº 17, une procédure d'office contre les entreprises suivantes: 1. NV Nederlandse Combinatie voor Chemische Industrie, De Wittenkade 78, Amsterdam (Pays-Bas), 2. Boehringer Mannheim GmbH, Sandhofer Straße 112, Mannheim-Waldhof (Allemagne), 3. Buchler & Co, Frankfurter Straße 294, 33 Braunschweig (Allemagne), 4. Société chimique Pointet-Girard SA, 101, avenue de Verdun, 92 Villeneuve-La-Garenne (France); 5. Société nogentaise de produits chimiques, 31, rue du Port, 94, Nogent-sur-Marne (France), 6. Pharmacie centrale de France, 379, avenue du président Wilson, 93, La-Plaine-Saint-Denis (France), à la charge desquelles avaient été relevés des indices d'une infraction aux dispositions de l'article 85 du traité, vu que les entreprises intéressées ont été entendues conformément aux dispositions de l'article 19 du règlement nº 17 et du règlement nº 99-63-CEE (2), vu l'avis du Comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes recueilli conformément à l'article 10 du règlement nº 17, le 23 juin 1969, considérant les motifs exposés ci-après:

I

Résumé des faits

1. Les entreprises citées plus haut fabriquent, entre autres choses, de la quinine, de l'hydroquinine, de la quinidine et de l'hydroquinidine, ainsi que leurs sels et composés (appelés ci-après par souci de brièveté "quinine et quinidine"). L'élément de base pour la fabrication de ces produits est l'écorce du quinquina, lequel est cultivé principalement au Congo et dans certains autres États africains, en Indonésie, aux Indes, en Amérique du Sud et en Amérique centrale (en Bolivie et au Guatémala). Les fabricants importent soit de l'écorce de quinquina proprement dite, soit de la totaquina, qui en est un extrait et qui constitue un semi-produit dont ils tirent de la quinine et, dans une proportion moindre, de la quinidine naturelle. La quinine est utilisée pour la fabrication de médicaments (notamment de médicaments destinés à combattre le paludisme) et de certaines boissons ; elle sert, en outre, à la fabrication de la quinidine synthétique, qui est un produit de base entrant également dans la fabrication de divers médicaments (notamment de médicaments destinés à combattre les maladies de coeur) dont l'importance ne cesse de s'accroître.

2. Les entreprises citées ci-dessus sont, sur leurs marchés nationaux respectifs, les principaux producteurs de ces produits.

Les entreprises citées plus haut sont à la fois les principaux producteurs et les principaux vendeurs de quinine et de quinidine dans l'ensemble du Marché commun, étant donné que la production de quinine belgoluxembourgeoise est très faible et que la production italienne n'est pas non plus très importante. Leur marché s'étent aux États membres de la CEE, ainsi qu'à de nombreux pays tiers. Comparées aux autres producteurs de quinine du monde, elles peuvent être considérées comme les principales entreprises opérant dans ce secteur. D'après les données disponibles, on peut estimer que leur part du marché mondial s'élève à ... % au moins pour la quinine, et à un pourcentage encore plus élevé pour la quinidine, principalement détenus par Nedchem, Boehringer et Buchler.

3. La coopération dans l'industrie européenne de la quinine existait déjà avant la première guerre mondiale.

En 1913, a été conclu le premier accord entre planteurs et fabricants de quinine dont l'application a été confiée à un organe exécutif établi à Amsterdam et dénommé "Kinabureau". Le but de cet accord était de créer des conditions stables sur les marchés des matières premières et d'éviter, en alignant le prix d'achat des écorces sur le prix de vente de la quinine, les fluctuations de prix qui avaient rendu par le passé la culture du quinquina trop incertaine, en raison de la longue durée du cycle de croissance de cet arbre. L'activité de ce bureau était principalement influencée par les membres néerlandais, du fait que jusqu'à la fin de la deuxième guerre mondiale, la quasi totalité des plantations se trouvaient aux mains des Hollandais.

Au cours de la seconde guerre mondiale, de grandes plantations de quinquina, qui prirent encore plus d'importance après l'occupation de l'Indonésie par les Japonais, furent créées au Congo. Lorsqu'en 1946, la demande de quinine, qui s'était accrue du fait de la guerre, commença à diminuer et que tout le monde put à nouveau accéder aux zones de production indonésiennes, le Kinabureau s'efforça de collaborer avec une coopérative de planteurs au Congo, tentative de collaboration qui se traduisit de 1950 à 1955 par un contingentement des fournitures d'écorce en provenance d'Indonésie et du Congo. Après l'échec, en raison de l'instabilité qui régnait au Congo, de cette tentative de régularisation du marché, les producteurs néerlandais et allemands de quinine décidèrent de collaborer dans le cadre du Kinabureau. Après la nationalisation, en 1957, des plantations néerlandaises d'Indonésie (et en particulier de la Bandoengsche Kininefabriek, devenue aujourd'hui la Bhinneka Kina Farma), le Kinabureau n'a cessé de perdre de son importance ; il devait être définitivement dissous en 1961.

Les prix de la quinine ne cessèrent de baisser de 1953 à 1958, au point de tomber à la moitié environ des prix de 1946, c'est-à-dire en dessous du niveau d'avant-guerre. Comme la General Services Administration américaine (GSA) avait annoncé en 1955 qu'elle allait vendre par voie d'adjudication publique ses stocks excédentaires de quinine, qui s'élevaient à 400 000 kg environ de sulfate de quinine (quantité capable de couvrir les besoins mondiaux pendant un an et demi à deux ans), et qu'en outre, la vente des composés de quinine était menacée par la mise au point de médicaments antipaludiques synthétiques, les fabricants craignirent que les prix ne continuent à tomber et que les propriétaires de plantations en Indonésie et au Congo ne décident de se consacrer à des cultures plus lucratives (par exemple, le thé), compromettant ainsi l'approvisionnement futur de l'industrie en matières premières.

4. Ces considérations conduisirent à un premier accord les 30 mai et 11/13 juin 1958 relatif à la réservation des marchés nationaux et de certains autres marchés, ainsi qu'à la fixation de prix et de contingents pour l'exportation de quinine et de quinidine. Les parties contractantes en étaient:

a) C.F. Boehringer & Söhne, Mannheim, et Vereinigte Chininfabriken Zimmer & Co, GmbH, Mannheim (appelées ci-après "Boehringer"),

b) Buchler & Co, Braunschweig,

c) NV Amsterdamsche Chininefabriek, Amsterdam,

NV Nederlandse Kininefabriek, Maarsen,

Bandoengsche Kininefabriek Holland NV, Amsterdam,

NV Pharmaceutische Groothandel van de Amsterdamsche Chininefabriek, Amsterdam,

NV Bureau voor den Kinineverkoop "Buramic", Amsterdam et

NV Nederlandse Combinatie voor Chemische Industrie, Amsterdam (appelée ci-après "Nedchem").

Mais, dès la fin de 1958, des divergences d'opinion apparurent avec Buchler, divergences qui devaient entraîner son retrait de l'accord le 28 février 1959.

Dans sa lettre du 1er avril 1959, le "Bundeskartellamt" éleva des objections contre la poursuite de l'accord que Boehringer et Nedchem avaient conclu au sujet des exportations, accord qui lui avait été notifié conformément à l'article 6 de la loi sur les restrictions du jeu de la concurrence (GWB), étant donné que cet accord, dans la mesure où il concernait les exportations dans les États membres, contrevenait aux dispositions de l'article 85 du traité de Rome, dispositions qui étaient d'application immédiate. Boehringer et Nedchem conclurent alors les 8 et 14 juillet 1959 un nouvel accord concernant l'exportation de quinine et de quinidine. Cet accord prévoyait également la fixation en commun des prix à l'exportation et l'établissement de certains contingents à l'exportation, contingents qui étaient modifiés en raison du départ de Buchler. Certains débouchés à l'extérieur de la Communauté y étaient réservés à l'une des deux parties contractantes restées en présence ; cependant, il fut convenu que "les ventes ... dans les États de la CEE ne seraient pas considérées comme des exportations au sens de cet accord, de telle sorte que ses dispositions ne s'y appliqueraient pas".

5. Dès 1959, des pourparlers furent menés au sujet de l'adhésion d'autres producteurs européens, adhésion qui avait déjà été qualifiée de "but souhaitable" par les accords antérieurs. Outre Boehringer et Nedchem, participaient à ces négociations, qui devaient s'intensifier notamment à partir du 2 décembre 1959, les représentants des entreprises suivantes:

- Buchler,

- Nogentaise, Pointet-Girard, Taillandier, Pharmacie centrale (qui formaient le "groupe français", lequel était représenté par MJR Roques, ancien gérant de la Nogentaise),

- Carnegies of Welwyn Ltd (Grande-Bretagne, filiale de la Rexal Drug and Chemical Company Ltd, - aujourd'hui Vantorex Ltd - laquelle est, pour sa part, une filiale de la société américaine Rexal Drug and Chemical Company Ltd, de Los Angeles et

- Lake & Cruickshank Ltd (Grande-Bretagne).

Les principaux points de ces négociations étaient les suivants:

- la protection des marchés nationaux contre les importations indésirables (cette protection était particulièrement souhaitée par les entreprises françaises et anglaises, mais elle devint également la base de la politique de vente des autres participants, à l'exception peut-être de Buchler),

- la réservation de certains marchés extérieurs,

- la politique commune des prix (Nedchem a toujours préconisé des prix de vente peu élevés, afin de maintenir à un faible niveau le prix d'achat des écorces et d'éviter ainsi une surproduction, tandis que les autres participants demandaient un certain relèvement des prix de vente),

- le maintien du monopole des producteurs allemands et néerlandais de quinidine,

- la collaboration en matière d'achat des matières premières : il s'agissait, d'une part, de résoudre les problèmes posés par la vente des stocks stratégiques américains et, d'autre part, de coordonner les achats d'écorce. Ce point intéressait tous les participants, mais surtout Nedchem et Boehringer, dont la position était particulièrement forte. Nedchem comptait en effet acquérir pour son propre compte la plus grande partie du "stockpile", tandis que Boehringer possédait au Congo ses propres plantations ainsi que la majorité des actions de la seule usine congolaise de transformation, située à Bukavu.

Sur le plan juridique, la principale difficulté que devaient résoudre les participants était la suivante : il était impossible de conclure une entente "légale" pour le Marché commun et la Grande-Bretagne, mais il était néanmoins indispensable de réglementer les ventes dans tous les pays.

6. Le résultat de ces négociations, en particulier celles qui furent menées lors des réunions communes des 4 février, 2 mars et 7 avril 1960, fut la signature par les membres de deux accords dénommés ci-après "convention d'exportation" et la rédaction de deux "gentlemen's agreements", consignés par écrit mais non signés.

a) L'accord conclu les 10, 24 et 31 mars 1960 entre Boehringer (agissant également au nom de sa filiale Vereinigte Chininfabriken Zimmer & Co, GmbH), Buchler et Nedchem (agissant également au nom de toutes les entreprises néerlandaises citées plus haut).

Cet accord prévoyait, en vue de régler le problème de l'adhésion de Buchler à l'accord des 8 et 14 juillet 1959:

- la fixation de concert des prix et des remises applicables aux exportations de quinine et de quinidine,

- la répartition suivante des quotas d'exportation:

* pour la quinine :

Boehringer 25,2 %

Buchler 17,5 %

Nedchem 57,3 %

* pour la quinidine

Boehringer 26,4 %

Buchler 17,6 %

Nedchem 56 %

- la réservation des marchés suivants:

pour Nedchem : les territoires néerlandais d'outre mer,

pour Boehringer et Buchler : Berlin-Est et la zone orientale d'occupation,

pour Boehringer : le Congo belge et le Ruanda-Urundi;

- le maintien de la clause rendant l'accord inapplicable aux exportations dans les États de la CEE;

- l'existence d'un système de compensation des quantités pour le cas où les quotas d'exportation seraient dépassés ou ne seraient pas atteints;

- l'interdiction de collaborer à l'extérieur du Marché commun avec des entreprises non parties à l'accord en ce qui concerne la production ou la vente de quinine ou de quinidine;

- le recours, au choix, à une procédure d'arbitrage ou aux juridictions de droit commun.

L'accord devait rester en vigueur jusqu'au 31 mars 1965 et être automatiquement reconduit tous les cinq ans, sauf dénonciation d'une partie contractante trois mois avant son expiration.

Pour assurer la mise en œuvre de cette convention d'exportation, des "directives" furent établies, qui prévoyaient entre autres: - que les changements de prix seraient communiqués aux représentants et à la clientèle à la même date, laquelle serait choisie de commun accord par les membres;

- que le calcul des prix s'effectuerait sur la base d'une certaine quantité et en tenant compte des frais de transport (en principe caf port de destination, sauf disposition contraire);

- qu'il serait procédé à une uniformisation des conditions de livraison et de paiement;

- que des commissions d'un montant fixé en principe à 5 % seraient octroyées aux représentants, lesquels devraient se communiquer mutuellement leurs noms et s'engager à ne pas céder, même partiellement, leur commission aux acheteurs;

- que tout membre devrait fournir chaque mois aux autres membres les indications suivantes:

a) les quantités vendues avec remise (exprimées en sulfate de quinine ou de quinidine),

b) les quantités vendues sans remise;

c) les recettes tirées de la vente de sulfate de quinine et de sulfate de quinidine, recettes à calculer selon un schéma particulier;

- que Nedchem procéderait bimestriellement au calcul des livraisons en plus ou en moins;

- qu'il y aurait lieu de respecter certaines modalités concernant la compensation des contingents;

- qu'il serait exercé un contrôle par trustees (cf. circulaire de Nedchem du 31 mars 1960).

b) Accord conclu le 7 avril 1960 entre Boehringer, Buchler, Nedchem, le groupe français précité et les deux entreprises anglaises Carnegies et Lake & Cruickshank.

Cet accord réglait les conditions d'adhésion des entreprises françaises et anglaises à l'accord exposé au point a), dans la mesure où celui-ci concernait la quinine. Il apportait les modifications suivantes:

- De nouveaux contingents étaient fixés pour les exportations de quinine :

pour le groupe français 8,5 %

pour Carnegies 8,5 %

pour Lake & Cruickshank 9 %

pour Boehringer 18,6 %

pour Buchler 13 %

pour Nedchem 42,4 %

- la clause de non applicabilité de l'accord à l'intérieur de la Communauté était étendue aux exportations vers la Grande-Bretagne et - en ce qui concerne Carnegies - vers les États-Unis d'Amérique;

- il était procédé à une redéfinition des marchés réservés pour la quinine et la quinidine, à savoir:

pour Boehringer et Buchler : Berlin-Est et la zone orientale d'occupation, pour Nedchem : les territoires néerlandais d'outre-mer, pour le groupe français : divers États africains énumérés séparément (anciennes possessions françaises) ; aucune partie contractante ne se voyait attribuer les exportations vers le Congo belge et le Ruanda-Urundi.

Cet accord était également reconductible tous les cinq ans, sauf dénonciation d'une partie contractante trois mois avant son expiration.

c) Le gentlemen's agreement conclu entre le groupe français, Boehringer, Buchler, Nedchem et Carnegies, et

d) le gentlemen's agreement conclu entre le groupe français, Boehringer, Buchler, Nedchem et Lake & Cruickshank.

Ces deux gentlemen's agreements avaient déjà été examinés dans le cadre des négociations du 4 février 1960 relatives à la conclusion de la convention d'exportation ; ils furent consignés par écrit (mais non signés) le 9 avril 1960.

Tous deux étendaient les dispositions arrêtées dans la convention d'exportation en matière de prix, de contingents, et de péréquation des quantités, tant pour la quinine que pour la quinidine, à toutes les ventes sur les marchés nationaux et à l'étranger, et par conséquent notamment à toutes les ventes à l'intérieur du Marché commun. Ils établissaient, en outre, expressément le principe de la protection des marchés nationaux en faveur de chaque producteur national.

Les deux entreprises anglaises durent s'engager à ne pas fabriquer de quinidine sans l'approbation des membres allemands et néerlandais et à appliquer, lorsqu'elles en vendraient après l'avoir achetée aux membres allemands et néerlandais exclusivement, les prix convenus par ces derniers. Les entreprises françaises durent prendre le même engagement en ce qui concerne la quinidine synthétique.

Il fut décidé qu'il ne pourrait être dérogé aux gentlemen's agreements qu'avec l'accord de toutes les parties, les litiges ne pouvant être réglés que par une procédure d'arbitrage, à l'inverse de la convention d'exportation qui laissait la possibilité de choisir entre une telle procédure et un recours aux juridictions de droit commun. Les conventions "officielles" d'exportation concernant la quinine et la quinidine ainsi que les gentlemen's agreements furent considérés comme un tout indissoluble, la non-observation ou la cessation des unes étant automatiquement considérées comme une non-observation ou une cessation des autres, et inversement.

7. L'application simultanée de la convention officielle d'exportation et des gentlemen's agreements, que les parties tenaient secrets, n'a pas posé de problèmes en ce qui concerne la fixation des prix à l'exportation. Bien que, lors des réunions communes, ces prix n'aient parfois été fixés qu'en vue de l'application de la convention d'exportation et destinés, par conséquent, aux seuls territoires visés par celle-ci (donc à l'exclusion du Marché commun) tous les membres de l'entente en ont fait le fondement de toutes leurs opérations d'exportation. C'est ainsi qu'il résulte de l'enquête effectuée par la Commission auprès d'une série d'entreprises italiennes ayant acheté de la quinine aux membres de l'entente que ces prix concertés étaient encore appliqués en 1964 aux exportations effectuées à destination de l'Italie.

En outre, ces prix s'appliquaient également aux exportations à destination des marchés nationaux des membres de l'entente, pour autant que de telles exportations fussent admises à titre d'exception en dépit de la protection territoriale qui existait initialement. Les membres du cartel s'en tinrent unanimement à l'accord conclu en 1960, à savoir qu'au cas où ils feraient des offres pour des livraisons sur des marchés réservés, ils respecteraient les prix fixés par les producteurs nationaux, à condition que ces derniers communiquent les prix intérieurs aux autres membres et que ces prix correspondent aux prix mondiaux fixés de commun accord, majorés des frais de douane et des frais d'importation. Les prix fixés par les producteurs nationaux pour les ventes sur le marché national étaient par conséquent supérieurs aux prix du marché mondial, à l'exception des Pays-Bas, où Nedchem avait toujours appliqué des prix plus bas. Dans le cas de la France, les membres avaient unanimement admis le principe que, du fait que les producteurs nationaux n'exportaient guère, ils pouvaient en compensation pratiquer un prix sensiblement supérieur au prix mondial (cf. circulaire Lake & Cruickshank du 24 février 1960).

En revanche, l'application simultanée de la convention officielle d'exportation et des gentlemen's agreements, que les parties tenaient secrets, posait certains problèmes pratiques en ce qui concerne la mise en œuvre de la péréquation des quantités. Ces problèmes furent résolus par Nedchem, par l'intermédiaire de laquelle le règlement devait s'effectuer, de la façon décrite dans la "Note about the equalization" du 19 février 1960. Chaque membre était tenu de communiquer tous les deux mois à Nedchem la valeur et le volume (exprimés en sulfate de quinine, B.P. 32):

a) de toutes les ventes qu'il aurait effectuées pendant la période de référence,

b) de toutes les ventes visées par la convention d'exportation (lesquelles ne comprenaient pas les ventes dans le Marché commun).

Sur la base de ces données, Nedchem calculait chaque semestre les quantités à compenser en fonction, d'une part, des gentlemen's agreements et, d'autre part, de la convention d'exportation. La compensation effective avait lieu sur la base des gentlemen's agreements de telle sorte que le membre qui avait dépassé son quota pouvait être obligé d'acheter de la quinine au prix moyen calculé par Nedchem à un autre membre qui n'aurait pas atteint son quota. Afin d'effectuer ces transactions aussi discrètement que possible, le membre acquéreur devait "trouver des prétextes pour acheter la marchandise au prix le plus élevé pour lequel il lui serait possible de trouver une justification, et pour verser ce montant au membre fournisseur". La note du 19 février 1960 ajoutait qu'"il existait d'innombrables autres possibilités et qu'il ne serait pas toujours aisé d'opérer la compensation".

8. Les accords décrits ci-dessus (convention d'exportation et gentlemen's agreements) furent complétés au cours des années 1961/1962 par des accords de coopération relatifs à l'achat en commun des matières premières de quinine.

C'est au cours de la réunion du 26 janvier 1961 que les modalités de cet achat en commun furent fixées. Pour éviter, d'une part, une surenchère réciproque et stimuler, d'autre part, l'offre qui paraissait insuffisante, il fut convenu de respecter un prix d'achat maximum variable selon les zones de culture, de grouper en un pool ("bark-pool") toutes les quantités achetées et de les répartir entre les membres. La clef de répartition fut fixée conformément aux quotas stipulés dans la convention d'exportation pour la vente de quinine (laquelle était applicable à tous les participants) et de quinidine (laquelle ne s'appliquait qu'à Boehringer, Buchler et Nedchem), compte tenu du rapport entre les ventes totales de quinine et celles de quinidine. Les quotas s'établissaient comme suit:

Nedchem 45,80 %

Boehringer 20,55 %

pour Buchler 14,15 %

Lake & Cruickshank 6,75 %

Carnegies 6,375 %

groupe français 6,375 %

Un projet de convention dans ce sens fut élaboré par Nedchem le 9 février 1961, mais ne fut pas signé. C'est néanmoins sur la base de ce projet que s'effectua jusqu'en octobre 1962 la coopération en matière d'achat.

Les membres conclurent ensuite des accords concernant l'achat des réserves du "stockpile" américain que le GSA (General Services Administration) avait décidé en 1956 de mettre en vente ("stockpile-agreement").

Il fut décidé à la réunion des 20/21 avril 1962 que les quantités achetées par Nedchem seraient réparties entre les membres suivant la clef applicable au "bark-pool" et qu'en contrepartie, Nedchem recevrait une commission de 2 % ; cette commission s'élèverait à 7 % au cas où il serait mis fin anticipativement aux autres accords (convention d'exportation et gentlemen's agreements).

Nedchem conclut en 1961 et au cours du premier semestre de 1962 divers contrats d'achat avec le GSA portant sur la plus grande partie des réserves de stockpile ; les livraisons furent échelonnées sur plusieurs années. Immédiatement après chaque livraison partielle, Nedchem procédait comme convenu à la répartition entre les autres membres suivant la clef de répartition adoptée. Une commission de 2 % lui fut versée. Après que 75 % environ des quantités achetées eussent été livrées au cours des années 1961 à 1964, le GSA opposa le 4 septembre 1964 un refus définitif à la livraison du solde, alléguant que les besoins militaires s'étaient accrus entre-temps.

9. La coopération entre les membres qui s'instaura à la suite des accords précités fut marquée dès le début par la crainte de réactions défavorables de la part de l'opinion publique et des autorités anti-trust. Aussi essayèrent-ils de mettre tout en œuvre pour éviter d'attirer sur eux l'attention du public et des autorités.

L'entrée en vigueur, le 13 mars 1962, du premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité de la CEE donna lieu à des consultations particulièrement intenses sur la question de savoir quels accords, parmi ceux qui avaient été conclus entre les membres, devaient être notifiés à la Commission dans le délai prescrit, lequel expirait le 31 octobre 1962. Les discussions portèrent expressément sur la convention d'exportation et ses dispositions complémentaires, sur les deux gentlemen's agreements et sur le "bark-pool". Elles se fondaient sur un rapport établi pour le compte d'un membre français de l'entente, la Société nogentaise, rapport qui avait été porté à la connaissance des autres membres par une circulaire de la Société nogentaise datée du 7 août 1962.

Les conclusions de ce rapport étaient les suivantes : il n'est pas exclu que la convention d'exportation, bien qu'elle ne concernât pas les ventes à l'intérieur du Marché commun, puisse affecter le commerce entre États membres en raison de l'importance des exportations à destination des pays tiers ; il convient éventuellement d'envisager de présenter une demande d'attestation négative. Les gentlemen's agreements tenus secrets sont visés, en tant que pratiques concertées, par l'article 85. La preuve de leur existence ainsi que de celle du bark-pool, pourrait aisément être établie par la Commission sur la base du comportement des membres de l'entente et de la correspondance qu'ils ont échangée. Il serait donc dangereux de maintenir ces accords sans les notifier à la Commission ou sans les modifier. Au cas où l'achat en commun d'écorces resterait limité, il serait possible de bénéficier d'une exemption au titre de l'article 85 paragraphe 3 (en raison des effets favorables de l'accord sur l'approvisionnement en matières premières menacé d'une pénurie d'écorces, et sur la stabilisation du prix d'achat des écorces). Mais la Commission ne délivrerait très vraisemblablement pareille exemption que si elle parvenait à la conclusion, après examen de tous les documents et de toutes les données économiques, qu'il n'existait pas d'autres restrictions plus étendues de la concurrence, notamment en matière de prix de vente et de protection territoriale.

Sur la base de ce rapport, le membre français la Nogentaise proposa dans la circulaire précitée du 7 août 1962 de discuter des trois possibilités suivantes: - ne rien notifier du tout à la Commission et accepter le risque de se voir infliger des amendes,

- mettre fin à l'entente ou

- ne notifier que le bark-pool et la convention d'exportation, les gentlemen's agreements devant en tout cas être tenus secrets ; ces derniers constituent précisément le type d'accords interdits par le traité CEE de sorte qu'"il conviendrait de prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de fournir des explications prudentes ou de faire disparaître toute preuve de leur existence".

Simultanément, la Nogentaise fit des suggestions sur la manière de conjurer le danger d'être découverts. Pour ce qui est de l'égalité trop voyante du niveau des prix de vente à l'intérieur du Marché commun on pourrait prétendre - en supposant que le bark-pool soit autorisé - qu'elle était la conséquence logique du prix convenu pour l'achat des écorces.

La compensation des quantités pourrait ne s'effectuer que deux fois par an, afin de réduire le nombre des livraisons entre les membres ; les documents concernant les ventes devraient être détruits ou conservés à des adresses privées. La répartition des marchés nationaux, particulièrement tenue en suspicion par les autorités de Bruxelles, pourrait s'expliquer, dans le cas de la France, par le peu d'intérêt d'effectuer des exportations en raison du niveau élevé des prix intérieurs ; pour éviter tout soupçon, les producteurs néerlandais qui exportent en Angleterre, en Belgique et en Italie devraient de temps à autre effectuer des livraisons en Allemagne et les producteurs allemands, pour les mêmes raisons, devraient exporter occasionnellement vers l'Italie et les Pays-Bas.

10. Les membres étaient divisés sur les conclusions à tirer de ce rapport. Les entreprises françaises se prononcèrent à plusieurs reprises en faveur d'une notification auprès de la Commission, mais ne réussirent pas à convaincre les autres membres. De même, l'accord ne put se faire sur une modification, non pas de l'esprit, mais du texte des accords, en vue de les notifier à la Commission. Lors de la réunion du 29 octobre 1962, il fut admis que la convention d'exportation était légale, mais que les gentlemen's agreements et le bark-pool ne pouvaient être notifiés à la Commission, étant donné qu'il s'agissait d'accords "inexistants d'après la législation allemande".

Il fut décidé provisoirement de maintenir la convention d'exportation, de poursuivre l'exécution des gentlemen's agreements et d'élaborer un nouvel accord sur les écorces.

Seule la question du bark-pool put être résolue à l'occasion de cette réunion. En raison des intérêts divergents des membres, il y fut mis fin le 31 octobre 1962, et le règlement mensuel des comptes fut supprimé à la même date.

11. Le 2 novembre 1962, Nedchem informa les autres membres que la convention d'exportation ainsi que les gentlemen's agreements ne devaient plus être considérés comme obligatoires, étant donné que les propositions faites par Boehringer et Lake & Cruickshank au sujet du bark-pool et de la fixation de nouveaux quotas de vente étaient contraires à l'esprit des accords.

Nedchem ne put cependant faire accepter ces motifs par les autres membres, car la plupart d'entre eux ne voulaient pas renoncer à une collaboration instaurée à grand peine, notamment, pour la raison qu'en cas d'annulation de la convention d'exportation, la commission due à Nedchem pour les quantités provenant des livraisons du stock-pile serait passée de 2 % à 7 %.

Les membres étaient tous d'accord pour poursuivre la politique commune des prix et pour appliquer les prix à l'exportation convenus lors de la réunion du 7 mai 1962.

12. La réunion du 14 octobre 1963, à laquelle participèrent tous les membres de l'entente à l'exception de Carnegies - qui arrêta sa production de quinine au cours du même mois et notifia son retrait par lettre du 28 octobre 1963 - se solda par un compromis. Il fut décidé de maintenir la convention d'exportation et le gentlemen's agreement concernant le membre anglais restant, "Lake & Cruickshank", mais d'en suspendre l'application pendant un an. En d'autres termes, toutes les clauses seraient considérées comme annulées pendant un certain temps, à l'exception de l'obligation d'échanger les renseignements relatifs aux exportations. Cette suspension ne s'étendait toutefois pas au système de compensation des quantités prévu pour le cas où les quotas seraient dépassés ou ne seraient pas atteints : un membre de l'entente ayant livré une quantité inférieure à son quota ne serait plus obligé d'effectuer des livraisons à d'autres membres, mais pourrait le faire de son plein gré, tandis qu'un membre ayant livré plus que son quota ne serait pas tenu d'accepter ces livraisons, mais se déclarerait certainement prêt à le faire volontairement. D'autre part, la "mise en veilleuse" des accords signifiait que les prix ne seraient pas modifiés et qu'aucune décision ne serait prisé à leur sujet. La discussion sur les prix fut par conséquent reportée à la réunion de mars 1964. En ce qui concerne la protection des marchés nationaux, il fut précisé qu'un gentlemen's agreement avait été convenu et que rien ne serait changé à cet égard. Cela signifiait que les dispositions relatives à la protection des marchés nationaux n'étaient pas obligatoires, mais que chaque membre s'efforcerait au maximum de ne pas modifier la situation existante. Enfin, en ce qui concerne la répartition des quantités provenant du stockpile, la "mise en veilleuse" de la convention d'exportation - qui continuait à exister officiellement - signifiait que la commission à payer à Nedchem serait maintenue au taux de 2 % et ne serait pas portée à 7 % comme il était prévu par les accords en cas de dénonciation ou de rupture de la convention d'exportation.

En ce qui concerne la protection des marchés nationaux, il fut finalement procédé, entre le 25 octobre et le 8 novembre 1963, à un échange de lettres entre les membres, aux termes duquel il fut expressément convenu que l'on continuerait à considérer les marchés néerlandais, allemand et français comme étant réservés à leurs producteurs nationaux respectifs.

13. Lors de la réunion du 12 mars 1964, la discussion fut reprise sur l'utilité, l'importance et le moment auquel il y aurait lieu de procéder à une hausse des prix ; après de longues délibérations, un compromis résultant des intérêts divergents des membres fut élaboré ; en se référant à la convention d'exportation et au gentlemen's agreement - lequel devait être respecté en dépit de son caractère non obligatoire - il fut décidé de relever de 15 % les prix à l'exportation de la quinine et d'entériner à nouveau les déclarations de Nedchem au sujet de la protection des marchés nationaux. La nouvelle répartition des quotas d'exportation après le départ de Carnegies fut également examinée, mais la décision fut différée jusqu'au renouvellement de la convention d'exportation.

Lors de la réunion du 28 octobre 1964, il fut décidé de relever les prix de la quinine de 25 % et ceux de la quinidine de 20 %. Les membres examinèrent également la question de la remise en vigueur de la convention d'exportation. Ils décidèrent de la maintenir, mais de ramener sa durée de validité à un an (au lieu de cinq), et de prévoir sa reconduction automatique chaque année, sauf dénonciation de la part d'une partie contractante trois mois avant son expiration. La convention d'exportation continuerait à rester en veilleuse, mais la situation serait réexaminée à la fin de chaque année.

Un accord relatif à la modification de la durée de validité de la convention d'exportation fut conclu les 14 décembre 1964 et 19 janvier 1965 entre le groupe français, Lake & Cruickshank, Boehringer, Buchler et Nedchem, et notifié, tout comme la convention d'exportation elle-même, au Bundeskartellamt. Déjà à cette époque, les parties étaient d'accord pour qu'aucune d'elles n'exerce son droit de résilier la convention le 31 mars 1965, de sorte que la convention d'exportation resterait de toute façon en vigueur jusqu'au 31 mars 1966 (cf. lettre circulaire de Boehringer du 18 décembre 1964).

14. La situation du marché commença à se modifier au début de l'année 1965.

D'une part, les membres de l'entente commençaient à ressentir les effets de la pénurie des matières premières. Dès les années 1962-1964, les achats d'écorce avaient marqué un net fléchissement. Après la déclaration de l'indépendance en 1960, les planteurs du Congo s'étaient livrés à une exploitation à outrance, et les nouvelles plantations créées par certains membres (Boehringer, Buchler et Nedchem) ne devaient donner leur première récolte qu'après quelques années, tandis que les livraisons de l'Indonésie avaient considérablement diminué dans l'intervalle. Les membres de l'entente avaient pu pallier cette pénurie grâce aux livraisons provenant du stock américain, mais ils se voyaient forcés, après l'annulation définitive des dernières livraisons par la GSA en septembre 1964, de se tourner vers d'autres sources et même d'acheter des écorces en Bolivie, alors que ces achats n'étaient pas intéressants en temps normal en raison du coût élevé du transport et de la basse teneur en quinine des écorces boliviennes.

D'autre part, la demande augmente de façon sensible ; même le département américain de la défense redevint acquéreur de quantités importantes en raison de ses besoins croissants de quinine pour le Vietnam résultant, entre autres, de ce que certains virus de la malaria s'étaient révélés résistants aux substituts de la quinine mais non à la quinine elle-même.

15. Boehringer et Lake & Cruickshank furent les premiers à réagir en procédant au début de février 1965 à un nouvel et important relèvement des prix. Dans leur esprit, cette hausse devait leur permettre d'acheter eux-mêmes tous les stocks disponibles d'écorce de quinquina, ou même de quinine, et de prendre ainsi un avantage sur les autres membres qui, comme Nedchem, hésitaient à augmenter leur prix.

Peu de temps après, les autres membres de l'entente relevèrent également leurs tarifs, pour "ne pas rester plus longtemps à la remorque" en ce qui concerne les prix et pour rétablir l'équilibre entre l'offre et la demande (cf. procès-verbal des délibérations internes de la direction de Nedchem du 26 février 1965).

A partir de ce moment, les prix pratiqués à l'intérieur et à l'extérieur pour la quinine et la quinidine firent de véritables bonds en avant, mais les hausses ne revêtirent pas la même ampleur pour tous les membres de l'entente et n'intervinrent pas exactement au même moment. Vers le milieu de 1966, les prix atteignirent leur point culminant, à savoir jusqu'à cinq fois les prix fixés en octobre 1964 ou dix fois ceux appliqués en 1960.

16. Même pendant cette période de hausse des prix, les membres continuèrent à se communiquer chaque mois des renseignements en application de la convention d'exportation ; comme par le passé, Nedchem détermina trimestriellement les livraisons en plus ou en moins pour donner aux membres qui n'avaient pas atteint leur quota l'occasion de faire usage du droit à compensation que leur garantissait la convention (cf. circulaire de Nedchem du 12 mai 1966 et la dernière communication faite par Nedchem, dans sa circulaire du 10 août 1966, concernant les données relatives aux exportations de mai et de juin 1966).

Il ne fut mis fin officiellement à la convention d'exportation que le 15 août 1966. Dans une lettre datée de ce jour, Boehringer informa le Bundeskartellamt, qui l'avait interrogé à ce sujet, que "le cartel d'exportation pour la quinine et la quinidine avait pris fin, avec l'accord de tous les membres intéressés, dès le début de 1965" et que "la cessation était par conséquent intervenue à la suite d'un accord officieux d'abrogation ...". Auparavant, Boehringer avait demandé par téléphone à ses partenaires si la convention d'exportation devrait être considérée comme terminée depuis le début de 1965. Boehringer informa Buchler le 16 août 1966 et Nedchem le 29 août 1966 qu'il avait notifié la cessation de l'entente. Le représentant du groupe des entreprises françaises, averti par Nedchem, écrivit le 8 septembre 1966 à celles-ci qu'il résultait de son entretien téléphonique avec Nedchem que la convention d'exportation devait être considérée comme terminée depuis le 1er janvier 1965, qu'il ne fallait plus procéder à l'échange des données relatives aux exportations et qu'on désirait que toutes les données communiquées après le 1er janvier 1965 soient détruites.

17. La description ci-dessus des principaux faits repose sur les vérifications effectuées par la Commission, en application de l'article 14 du règlement nº 17, "en vue d'établir si les activités de l'entente internationale de l'industrie de la quinine ont contrevenu aux dispositions de l'article 85 du traité CEE". Ces vérifications, qui ont eu lieu sur la base de mandats de vérification délivrés, en vertu des pouvoirs qui lui ont été conférés par la Commission, par le directeur général de la concurrence, ont été effectuées auprès des entreprises suivantes:

- le 17 juillet 1967, auprès de la NV Nederlandse Combinatie voor Chemische Industrie à Amsterdam,

- le 9 novembre 1967, auprès des établissements Buchler & Co, à Brunswick,

- le 15 novembre 1967, auprès de Boehringer Mannheim GmbH, à Mannheim,

- le 29 novembre 1967, auprès de la Pharmacie centrale de France, à Paris,

- le 29 novembre 1967, auprès de la Société chimique Pointet-Girard SA, à Villeneuve et

- le 30 novembre 1967, auprès de la société nogentaise de produits chimiques à Paris.

Ce résumé des faits qui précéde repose, en outre, sur les vérifications effectuées par la Commission auprès d'acheteurs belges et italiens de quinine, sur les renseignements communiqués par les entreprises concernées dans le cadre de la procédure entamée par la Commission le 29 juillet 1968, ainsi que sur leurs déclarations écrites en réponse aux griefs qui leur ont été communiqués le 30 juillet 1968 et sur celles qu'elles ont présentées verbalement au cours de l'audition qui a eu lieu à leur demande les 11 et 12 février 1969. L'exposé qui suit est consacré à la description détaillée de certains faits supplémentaires ainsi qu'aux analyses juridiques.

II

Applicabilité de l'article 85 paragraphe 1 du traité

18. Aux termes de l'article 85 paragraphe 1 du traité de la CEE, sont incompatibles avec le Marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'association d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre les États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun.

La convention d'exportation des 8 et 14 juillet 1959, les conventions additionnelles et les gentlemen's agreements du 9 avril 1960, ainsi que les accords que les membres ont conclus en vue de les mettre à exécution et de les compléter, remplissent toutes ces conditions pour les raisons exposées ci-après.

19. Toutes les conventions mentionnées ci-dessus constituent des accords au sens de l'article 85 paragraphe 1. a) C'est tout d'abord le cas de la convention d'exportation conclue entre Boehringer et Nedchem les 8 et 14 juillet 1959, de la convention des 10 et 31 mars 1960 réglant l'adhésion de Buchler, de l'accord du 7 avril 1960 réglant l'adhésion des entreprises françaises et anglaises, ainsi que de la convention prorogative des 14 décembre 1964 et 19 janvier 1965.

b) En l'espèce, les gentlemen's agreements doivent également être considérés comme des accords au sens de l'article 85 paragraphe 1, parce qu'en dépit de leur dénomination insuffisamment précise de "gentlemen's agreements", ils prévoient expressément, par écrit, des dispositions obligatoires pour les parties concernant leur comportement sur le marché, dispositions au respect desquelles ces parties pouvaient être contraintes par la voie d'un recours à la procédure d'arbitrage. Ces gentlemen's agreements étendent la portée des obligations contenues dans la convention d'exportation, qu'ils modifient expressément, et forment un tout indissoluble avec elle, puisque la non-observation ou la dénonciation des gentlemen's agreements signifie automatiquement la non-observation ou la dénonciation de la convention d'exportation, et inversement. Il s'ensuit que les gentlemen's agreements ne peuvent être considérés autrement que la convention d'exportation elle-même.

c) Enfin, les accords conclus lors des réunions communes ou par échange de lettres en vue de mettre à exécution ou de compléter la convention d'exportation et les gentlemen's agreements doivent également être considérés comme des accords au sens de l'article 85 paragraphe 1. C'est en particulier le cas des accords mentionnés sous I concernant la fixation en commun de l'importance et de l'époque des hausses des prix de vente de la quinine et de la quinidine, l'octroi de remises identiques à des clients déterminés, la protection des marchés nationaux et la façon de l'appliquer, ainsi que les modalités de la compensation des quantités.

20. Les accords mentionnés ci-dessus doivent, même pour la période pendant laquelle les obligations qu'ils contenaient étaient réputées "mises en sommeil" par les parties, être considérés comme des accords au sens de l'article 85 paragraphe 1. En effet, en convenant de mettre ces accords en sommeil, les parties ne les en ont pas moins maintenus. Ceci ne ressort pas seulement du fait que la politique des prix commune, qui conditionnait d'une manière absolue l'ensemble de la politique de vente des entreprises membres de l'entente, a continué à être appliquée, mais également du fait qu'au cours de cette période, Nedchem a continué à n'exiger qu'une provision de 2 % pour la livraison des quantités de quinine provenant des réserves stratégiques américaines, alors que le maintien de ce taux n'était prévu qu'aussi longtemps que les accords resteraient en vigueur.

Même si l'on admet que le fait de "mettre en sommeil" les obligations contenues dans les accords a mis fin au caractère juridiquement obligatoire de ces derniers, on ne s'en trouve pas moins en présence ici d'une pratique concertée au sens de l'article 85 paragraphe 1. Les entreprises intéressées se sont concertées pour que leur comportement respectif continue à rester conforme aux accords.

Ceci ressort en particulier du fait que, même au cours de la période où les obligations résultant des accords étaient réputées "en sommeil", et pendant celle où le droit de Nedchem de mettre fin à ceux-ci en raison de manquements à leurs obligations contractuelles de la part d'autres entreprises a été controversé, le principe de la fixation en commun des prix de vente a été admis par tous les membres de l'entente et les prix fixés en application de ce principe ont été respectés par tous. En ce qui concerne les prix, la "mise en sommeil" des accords a été expressément interprétée par les membres de l'entente comme excluant toute entorse aux prix fixés antérieurement en commun.

Pour ce qui est du respect des marchés nationaux, il a été clairement établi, à l'occasion de la réunion d'octobre 1963 et de la correspondance qui lui a fait suite, que tous les participants continueraient à respecter les marchés nationaux. Il fut expressément précisé que l'échange d'informations entre les membres concernant leurs chiffres de vente à l'exportation serait maintenu ; l'on fut également d'accord pour admettre qu'il convenait de continuer à donner suite aux demandes de compensation quantitative émanant de membres qui n'auraient pas livré la totalité de leur quota. Enfin, il fut admis comme allant de soi que les membres français de l'entente ne reprendraient pas leur production de quinidine.

21. Les accords ou pratiques concertées mentionnés sous les points 19 et 20 ont eu pour objet et pour effet de restreindre de différentes manières le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun.

22. Fixation des prix de vente de la quinine et de la quinidine. Par la convention sur les exportations et les conventions additionnelles qui l'accompagnent, les membres de l'entente se sont engagés à fixer en commun les prix et les remises pour les exportations de quinine et de quinidine vers les pays tiers (à l'exception de la Grande-Bretagne) et à ne modifier ces prix qu'en vertu d'une décision unanime. Par les gentlemen's agreements, ils ont étendu cette obligation à toutes les ventes, quel qu'en soit le pays de destination, et par conséquent aussi aux États membres de la CEE. Conformément à ces accords, les membres de l'entente ont pratiqué de 1960 jusqu'au début de février 1965 les mêmes prix à l'exportation pour les divers produits à base de quinine et de quinidine, ils se sont entendus sur les commissions et sur les remises à accorder aux divers acheteurs (par exemple en Italie), ils ont décidé en commun des modifications de prix et ils sont convenus également que tous les membres les appliqueraient au même moment. Il en est de même, comme on l'a déjà exposé, pour la période durant laquelle les membres ont déclaré les accords "en suspens" (1963), car les mêmes prix ont continué à être pratiqués durant cette période et d'autre part, les membres étaient d'accord sur le fait que la situation existante - en matière de prix - ne devait pas être modifiée de façon unilatérale. C'est la raison pour laquelle les prix n'ont également été modifiés en mars et en octobre 1964 que par une décision commune prise à la suite d'un compromis. Ces prix ont été appliqués uniformément jusqu'au début de février 1965, époque à laquelle certains membres ont décidé unilatéralement et d'une manière indépendante, d'augmenter leurs prix. Que la politique concertée de prix ait été continuée jusqu'en 1964/début 1965 se trouve confirmé par le fait que les entreprises intéressées ont prorogé par la convention additionnelle des 14 décembre 1964 et 19 janvier 1965 la convention d'exportation de base. Ce fait serait inexplicable si dès cette époque les entreprises intéressées n'avaient modifié fondamentalement leur politique de vente.

Les prix fixés en commun furent pratiqués de façon uniforme par les membres de l'entente à l'intérieur du Marché commun, d'une part pour les exportations dans les pays où aucun d'entre eux n'avait son siège, c'est-à-dire la Belgique, le Luxembourg et l'Italie, et d'autre part pour les livraisons dans des territoires réservés (Allemagne, France, Pays-Bas), dans la mesure où ces livraisons étaient exceptionnellement autorisées par les membres intéressés de l'entente en dépit de la protection territoriale existant en principe. En effet, à la suite des accords cités au point 7, les prix pratiqués pour de telles livraisons dans des territoires protégés étaient calculés en fonction des prix intérieurs fixés par les membres intéressés, de manière à ne pas porter atteinte au niveau de ces derniers - relativement élevé en Allemagne et surtout en France - c'est-à-dire à ne pas obliger le fabricant national à abaisser ses prix au point de menacer l'équilibre du marché. Cette pratique avait une importance particulière au moment du blocage des prix décrété par le Gouvernement français, car à cette époque les entreprises françaises craignaient que le prix maximum fixé par le Gouvernement ne soit abaissé au cas où ils seraient forcés de s'aligner sur des prix à l'importation d'un niveau plus bas.

23. A la suite de ces accords, la concurrence des prix entre les membres de l'entente à l'intérieur du Marché commun a été éliminée ou du moins très largement restreinte. Cette restriction de la concurrence sur tous les marchés nationaux de la Communauté est d'autant plus importante qu'il n'existe aucune différence notable dans la qualité des produits et dans les autres services des membres de l'entente qui soit susceptible d'orienter le choix des utilisateurs, et que les membres de l'entente sont pratiquement les seuls vendeurs de quinine et de quinidine à l'intérieur du Marché commun.

Le fait qu'au cours de la période qui va de 1962 à début février 1965, les augmentations de prix soient intervenues dans les mêmes proportions et à la même époque, et qu'exception faite de quelques vendeurs insignifiants, tous les vendeurs de produits à base de quinine et de quinidine dans le Marché commun y aient participé, a eu des effets préjudiciables pour les utilisateurs. En effet, ces derniers n'ont pas eu la possibilité, à laquelle chaque acheteur peut avoir recours lorsque son fournisseur habituel augmente ses prix, de s'approvisionner totalement ou partiellement auprès d'un autre fabricant qui n'a pas augmenté ses prix ou ne les a pas augmentés dans les mêmes proportions en vue d'atténuer, ne fût-ce que provisoirement, les répercussions de la hausse des prix sur la propre entreprise.

24. On ne peut se rallier à l'affirmation des entreprises intéressées selon laquelle les augmentations analogues et simultanées des prix ne résultaient pas d'un accord, mais simplement de décisions autonomes des entreprises de se comporter exactement comme leurs concurrents, décisions qu'elles étaient forcées d'adopter, ne serait-ce qu'en raison de leurs intérêts nécessairement identiques en ce qui concerne l'approvisionnement en matières premières.

En premier lieu, il n'est pas exact que les entreprises intéressées aient suivi une politique d'achat uniforme. Au contraire, la cessation du "bark-pool" (à partir de novembre 1962) indique clairement que leurs intérêts économiques étaient divergents, sinon opposés. En effet, certaines d'entre elles envisageaient de mettre sur pied un système autonome d'approvisionnement en matières premières, largement indépendant, tandis que d'autres restaient dépendantes des sources étrangères de matières premières. C'est la raison pour laquelle les répercussions des augmentations des prix de vente sur les prix d'achat ont été appréciées de façon très différente par les entreprises intéressées. Nedchem craignait par exemple qu'une augmentation importante du prix de la quinine sur le marché mondial n'ait des incidences défavorables sur l'exécution des livraisons du stockpile qui devaient encore avoir lieu ; par ailleurs, le fait qu'une partie des entreprises intéressées étaient convenues avec certains planteurs de lier le prix d'achat au produit des ventes jouait également un rôle important.

Ces différences entre les situations économiques de départ et les divergences d'opinion persistantes sur l'opportunité, l'importance et le moment des augmentations de prix montrent que sans les accords précités, les entreprises intéressées auraient adopté des comportements différents en ce qui concerne les prix et qu'au moins certaines d'entre elles, compte tenu de leur position importante et parfois même dominante sur certains marchés, auraient eu la possibilité d'appliquer leurs propres conceptions en matière de prix et de ne pas s'aligner sur les augmentations décidées unilatéralement par d'autres entreprises. Nedchem, par exemple, pratiquait un prix plus bas sur le marché intérieur, alors qu'elle appliquait sur les marchés extérieurs un prix plus élevé fixé par les membres de l'entente, à la suite d'un compromis.

Les considérations exposées ci-dessus mènent à la conclusion que les accords conclus par les entreprises intéressées en matière de prix ont eu pour objet et pour effet de restreindre le jeu de la concurrence au sein du Marché commun jusqu'au début de février 1965, de sorte qu'ils tombaient à cet égard sous le coup des dispositions de l'article 85 paragraphe 1.

25. Répartition des marchés.

Les gentlemen's agreements avaient pour objet de protéger les marchés allemand, français et néerlandais au profit des membres respectifs de ces pays et d'empêcher d'autres membres d'effectuer des exportations sur ces territoires. A ce sujet, les entreprises intéressées ont prétendu que ces dispositions des gentlemen's agreements ne pouvaient absolument pas avoir eu pour effet de restreindre ou d'empêcher les exportations vers ces États. Selon elles, elles constituaient simplement la reconnaissance collective d'un état de fait. Toujours d'après elles, les entreprises françaises, eu égard à leurs dimensions, n'étaient pas en mesure d'effectuer des exportations dans les pays du Marché commun, d'autre part les exportations à destination de la France étaient exclues en raison du niveau élevé des droits d'entrée et celles à destination des Pays-Bas l'étaient par suite des bas prix intérieurs pratiqués par Nedchem, tandis que le marché allemand avait été traditionnellement réservé aux deux membres allemands ; d'autre part, les relations étroites entre les acheteurs et les producteurs nationaux continuaient comme par le passé à freiner les exportations.

Il y a lieu de constater que cette explication est contredite par la genèse des accords et par les circonstances d'ordre économique qui les ont entourés. Le principe du marché national avait été admis comme constituant une partie essentielle de la politique de vente dans l'accord d'exportation conclu en 1958 entre Nedchem et Boehringer, ce qui implique que la protection intérieure n'allait absolument pas de soi, même pour les deux principaux producteurs de quinine, et qu'elle nécessitait au contraire une sanction expresse. D'autre part, ce principe a joué un rôle prépondérant lors des discussions qui ont précédé la signature des accords avec les autres membres de l'entente, et a notamment été considéré comme une condition de la mise sur pied de l'entente par les entreprises françaises. Il se trouve en étroite relation avec la politique des prix que les producteurs nationaux ont appliquée sur leur marché intérieur, politique de prix qui tenait compte de ce que les prix à l'exportation étaient fixés d'un commun accord, et qui n'a pu être maintenue par ces producteurs que parce qu'ils n'avaient aucune perturbation à redouter du fait des autres membres. La meilleure confirmation en est donnée par le fait que non seulement le principe, mais aussi les modalités de la protection des marchés ont été fixés de concert. C'est ainsi que les membres de l'entente se mirent d'accord pour ne pas protéger les marchés de façon trop apparente, notamment:

- en ne faisant pour leur part aucune offre de vente dans les marchés réservés,

- en ne refusant pas purement et simplement les offres d'achat qui leur seraient faites par des acheteurs de ces pays ou en ne tentant pas de les éluder en réclamant des prix plus élevés, mais en se déclarant prêts à les exécuter au prix à l'exportation habituellement pratiqué par les membres de l'entente,

- et, en certaines circonstances, en exportant, du moins occasionnellement - ainsi qu'il ressort d'une proposition de la Nogentaise en date du 7 août 1962 - des produits à base de quinine et de quinidine dans des marchés protégés où ils n'avaient traditionnellement procédé jusqu'alors à aucune livraison, afin de ne pas éveiller de soupçons concernant l'existence d'une répartition des marchés.

Compte tenu des circonstances d'ordre économique qui les entouraient, il ressort par conséquent que les gentlemen's agreements ont restreint le jeu de la concurrence entre les membres, à l'intérieur du Marché commun, au sein des marchés protégés. La Commission a abouti à la conclusion que cette restriction de la concurrence voulue par les parties s'est poursuivie au moins jusqu'au début de février 1965, c'est-à-dire aussi longtemps qu'il a existé entre les membres une politique commune des prix.

26. On ne peut admettre l'affirmation des entreprises intéressées selon laquelle les gentlemen's agreements ont pris fin à la suite de leur dénonciation par Nedchem en novembre 1962 et qu'il ne leur a pas été redonné vie par la suite. Leur dénonciation par Nedchem, qui s'appuyait sur une prétendue violation de la convention par Boehringer et Lake & Cruickshank, a simplement été suivie d'une période de discussions sur le bien fondé et, le cas échéant, sur la portée de cette démarche unilatérale de Nedchem, mais non d'une modification de la politique de vente. Au contraire, tous les autres membres de l'entente s'efforcèrent de maintenir les accords et, de fait, ils y parvinrent à la réunion du 14 octobre 1963, puisque le "compromis" consistait simplement à considérer la totalité des accords comme "en suspens" ou plus exactement comme ne pouvant pas être invoqués devant les tribunaux, comme c'était d'ailleurs depuis le début le cas pour les gentlemen's agreements. A cette occasion, il fut expressément fait référence aux gentlemen's agreements ainsi qu'au principe qu'ils contenaient de la protection des marchés nationaux, principe qui fut confirmé, pour éviter toute ambiguité à ce sujet, par un échange de lettres subséquent. Que les membres de l'entente s'estimaient encore liés par ce principe au cours de l'année 1964 résulte des explications données par Nedchem lors de la réunion de mars 1964 ainsi que du fait que les membres de l'entente ont continué à échanger des informations sur les exportations dans le cadre du système de compensation des quantités, lequel jouait un rôle important en matière de protection territoriale.

27. L'examen des gentlemen's agreements auquel il vient d'être procédé suffit à montrer qu'ils avaient pour objet de restreindre la concurrence sur les marchés nationaux protégés, de sorte qu'il n'est plus nécessaire d'étudier leurs répercussions effectives pour établir l'applicabilité de l'article 85 paragraphe 1. A titre complémentaire, on signalera toutefois que la Commission a acquis la conviction qu'il existe pour la période allant jusqu'au début de février 1965 des éléments qui indiquent que le jeu de la concurrence a été effectivement restreint de manière sensible à l'intérieur du Marché commun. Le simple fait que les membres ont effectué des livraisons plus ou moins importantes dans des marchés protégés n'est pas de nature à ébranler cette conviction. En effet, il s'agissait, d'une part, en majeure partie de livraisons à des entreprises membres de l'entente ayant leur siège sur l'un de ces marchés ou bien de livraisons de types de quinine ou de quinidine dont l'offre était inexistante ou insuffisante à l'intérieur de ceux-ci, ou encore de livraisons occasionnelles, en particulier à des clients habituels que ces membres fournissaient déjà avant la conclusion des conventions et qu'ils s'étaient réservé de continuer à livrer. D'autre part, on a vu plus haut que les membres de l'entente avaient adopté, en vue de l'application de la répartition des marchés, des modalités qui leur permettaient, sous certaines conditions, d'effectuer des exportations dans les marchés protégés. En outre, la position des membres de l'entente à l'intérieur du Marché commun, en particulier celle de Nedchem, de Boehringer et de Buchler, était telle qu'on doit considérer que la limitation des exportations qui avait été réaffirmée à une époque où précisément existaient une pénurie d'écorces et par conséquent des difficultés de production, présentait pour les acheteurs de sérieux inconvénients.

28. Fixation des quotas de livraison et d'une compensation entre les quantités livrées lorsque ces quotas étaient dépassés ou n'étaient pas atteints.

Les accords relatifs aux quotas de livraison et à la compensation des quantités pour les exportations de quinine et de quinidine avaient pour objet de restreindre les possibilités de vente des membres non seulement sur les marchés des pays tiers, mais également à l'intérieur du Marché commun. Les dispositions de la convention d'exportation, qui ne s'appliquaient formellement qu'aux exportations vers les pays tiers, ne peuvent être considérées isolément. En effet, ainsi qu'il résulte des discussions préalables à la conclusion de ces accords ainsi que de la manière dont ils étaient appliqués, elles doivent être considérées comme formant un tout indissoluble avec les gentlemen's agreements, qui étendaient au Marché commun toutes les dispositions de la convention d'exportation, y compris celles relatives aux quotas de livraison et à la compensation des quantités, sans pour autant provoquer une modification des quotas fixés dans la convention d'exportation. Ceci montre que, dès le début, les quotas avaient été fixés sur la base des ventes totales, de sorte que le rapport des forces des membres entre eux se répercutait sur tous les marchés. L'objectif poursuivi par les quotas de livraison et la compensation des quantités était donc le maintien de ce rapport des forces excluant une politique de vente individuelle des membres de l'entente. C'est la raison pour laquelle les relevés réels relatifs aux excédents et aux déficits dans les livraisons relevées, qui devaient servir à l'exécution de la compensation des quantités ont été effectués sur la base de l'ensemble des ventes. En revanche, les relevés ne concernant que les exportations dans les pays tiers (conformément à la convention d'exportation) ne jouaient qu'un rôle secondaire.

Par ce système, les membres ont renoncé à la possibilité de prendre un avantage sur leurs concurrents en pratiquant une politique d'exportation individuelle, car, qu'ils stimulent ou qu'ils restreignent leurs exportations dans certains États, les membres ne pouvaient modifier de l'intérieur, l'un par rapport à l'autre, leur position sur les marchés d'exportation. C'était le cas non seulement des exportations dans les zones non réservées (dans le Marché commun, la Belgique et le Luxembourg ainsi que l'Italie), mais aussi et surtout des exportations autorisées dans certaines limites sur les marchés nationaux d'autres membres (de telle sorte que la protection territoriale ainsi organisée et le système de compensation des quantités présentaient des rapports particulièrement étroits). Celui qui avait dépassé son quota d'exportations de 1 000 kg était désavantagé pour les livraisons à venir, en ce sens qu'il devait acheter au prix de vente moyen 1 000 kg à celui ou à ceux des membres qui n'avaient pas atteint leur quota d'exportation et vendre cette quantité à leur place.

29. Contrairement aux affirmations des entreprises intéressées, la restriction du jeu de la concurrence que visaient la convention d'exportation et les gentlemen's agreements ne s'est pas limitée à la période se terminant à la fin de 1962. Le fait que le système des quotas et de la compensation des quantités, qui complétait la politique commune des prix et la protection territoriale ait joué un rôle déterminant jusqu'au début de février 1965, moment auquel l'application de prix uniformes par les membres de l'entente a pris fin, ressort des constatations suivantes. Même pendant la période de "mise en sommeil" des accords et même après le départ de Carnegies, les entreprises intéressées se sont engagées à procéder à l'échange des données d'exportation qui était indispensable à l'exécution de la compensation des quantités. Le départ de Carnegies a simplement déclenché le litige sur la révision des quotas attribués aux autres membres de l'entente (révision qui n'a d'ailleurs pas eu lieu), mais n'a rien changé au principe même des quotas ni à celui de la compensation des quantités (le quota global de tous les autres membres a simplement été augmenté des 8,5 % de Carnegies, de sorte que l'ancienne répartition a été maintenue). Le fait que la compensation des quantités établie et proposée par Nedchem sur la base de ces données ne justifiait plus un droit de livraison formel ni une obligation formelle d'achat est sans importance, car il a été accompagné d'un rappel simultané des obligations morales qu'avaient les membres de concrétiser leur collaboration.

Il est vrai que l'on ne peut pas contester que le membre qui avait droit à une compensation des quantités pendant la période de référence a renoncé pendant les années 1963/1964 à effectuer des livraisons aux membres qui avaient dépassé leur quota. Pour expliquer cette renonciation, il suffit toutefois de rappeler qu'elle a eu lieu à une époque où le marché de la quinine était caractérisé par une prédominance de l'offre, en raison de la raréfaction des matières premières et de l'augmentation de la demande, de sorte que les membres n'avaient aucun intérêt dans ces conditions à effectuer des livraisons à d'autres membres. Toutefois, cela ne change rien au fait que le droit, pratiquement assuré, à la compensation des quantités, donnait au membre qui n'atteignait pas son quota d'exportation la garantie de pouvoir, en cas de modification, même temporaire, de la situation du marché ou de sa propre situation, convaincre les autres membres d'acheter ses produits, ce qui aurait restreint le jeu de la concurrence, rétablir de la sorte le rapport des forces entre les membres tel qu'il était fixé quantitativement dans la convention d'exportation et ainsi exercer une influence réciproque sur la nature et l'importance des livraisons à l'intérieur du Marché commun.

30. Limitations apportées à la fabrication de la quinidine.

Les deux gentlemen's agreements interdisaient aux deux entreprises anglaises de fabriquer de la quinidine synthétique et naturelle et au groupe des entreprises françaises de fabriquer de la quinidine synthétique, avec pour conséquence que Boehringer, Buchler et Nedchem ont pu conserver et assurer, pour la fabrication de la quinidine, leur position de monopole par rapport aux autres membres de l'entente, compte non tenu des quantités minimes de quinidine naturelle produites par les fabricants français.

Ces interdictions ont empêché les entreprises intéressées de jouer un rôle en tant que vendeuses de quinidine et d'intensifier ainsi la concurrence pour ces produits au profit des consommateurs à l'intérieur du Marché commun. En ce qui concerne les entreprises françaises membres, cette restriction s'est maintenue à tout le moins aussi longtemps que celles-ci ont réclamé et obtenu, en vertu des accords passés avec les autres membres, la protection du marché français de la quinine, à l'exception des importations traditionnelles de quinine et des importations destinées à dissimuler la protection du marché, car l'accord des autres membres sur la protection du marché français était étroitement lié à la renonciation par les entreprises françaises à toute production de quinidine synthétique.

Les entreprises intéressées ont rétorqué que les entreprises françaises et anglaises n'auraient de toute façon pas pu fabriquer de la quinidine, en raison de leur manque d'expérience technique ainsi que de l'insuffisance de leurs capitaux et de leur capacité financière. La Commission considère que cet argument n'est pas valable Il est déjà contredit par le fait que Boehringer, Buchler et Nedchem ont expressément mis comme condition à la réalisation de l'accord le maintien de leur position de monopole pour la quinidine lors des discussions qui ont précédé la conclusion des accords, fait qui serait inexplicable si d'autres membres n'avaient pas eu les moyens potentiels de fabriquer de la quinidine (ces moyens existaient, ne serait-ce que parce qu'en l'absence de l'accord l'un des fabricants de quinidine aurait pu octroyer à d'autres membres une licence de fabrication). Cet argument des entreprises intéressées est également contredit par le fait qu'après avoir effectué des essais préalables, l'entreprise française Pointet-Girard a commencé en 1967 à fabriquer de la quinidine synthétique.

31. Les accords ou pratiques concertées en cause sont de nature à affecter le commerce entre États membres.

Ils ont été conclus entre des entreprises situées sur le territoire de trois États membres différents. Ils concernent tous les États membres de la Communauté et doivent être considérés comme susceptibles de menacer la liberté du commerce international de la quinine et de la quinidine d'une manière préjudiciable au bon fonctionnement du Marché commun.

Le fait que l'accord sur les prix était susceptible d'affecter le commerce international ressort de ce que les prix et remises fixés de concert s'appliquaient non seulement aux exportations dans les pays tiers, mais également à celles effectuées sur les marchés non réservés à l'intérieur de la Communauté (la Belgique et le Luxembourg ainsi que l'Italie). En outre, le prix à l'exportation fixé en commun et appliqué de manière uniforme était pris en considération, comme on l'a déjà souligné précédemment, lors de la fixation des prix pour la vente sur les marchés nationaux des fabricants (il importe peu que ces prix intérieurs aient été supérieurs - comme en Allemagne et en France - ou inférieurs - comme aux Pays-Bas - aux prix à l'exportation). Si les producteurs nationaux pouvaient appliquer ces prix intérieurs sans être menacés par la politique d'exportation des membres étrangers, cela doit être attribué principalement à la protection des marchés nationaux convenue entre tous les membres. Dans la mesure où les importations étaient autorisées en dépit du principe de la protection territoriale (en particulier sur le marché français), les membres avaient adopté d'un commun accord - comme on l'a mentionné plus haut - des mesures en vue d'éviter toute menace pour le niveau des prix intérieurs. Ces accords sur les prix et la protection des marchés nationaux, qui se complétaient mutuellement, ont donc constitué des entraves aux échanges, qui ont empêché les acheteurs de bénéficier du comportement concurrentiel que les entreprises intéressées, étant donné leur situation sur le marché, auraient pu adopter sans lesdits accords.

On doit également admettre que le système de quotas et de compensation des quantités était susceptible d'affecter les échanges entre les États membres. Contrairement à l'opinion des entreprises intéressées, il est exclu de considérer les dispositions de la convention d'exportation indépendamment de celles des autres accords, puisqu'il ressort des gentlemen's agreements et des nombreuses discussions qui ont eu lieu lors des réunions communes qu'elles forment avec ces dernières un tout inséparable. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle l'application du système des quotas et de la compensation des quantités a toujours été liée à l'exécution des autres accords sur les prix et sur la répartition des marchés, comme le montrent les exemples tirés de l'année 1962. Le fait que les entreprises intéressées n'ont plus fait usage par la suite du droit qui leur appartenait d'appliquer réellement la compensation des quantités ne change rien au fait qu'elles avaient la possibilité, en cas de modification de leur propre position sur le marché ou de la situation générale du marché, d'empêcher tout glissement non souhaité du rapport des forces tel qu'il était cristallisé par les quotas pour l'ensemble des conditions des marchés ou de rétablir ce rapport après coup. Par conséquent, le système des quotas et de la compensation des quantités était susceptible, du moins potentiellement, de menacer la liberté des échanges entre les États membres d'une manière pouvant être préjudiciable à la réalisation du but que constitue l'établissement d'un marché communautaire unique.

Enfin, il en est de même de l'interdiction faite en particulier aux entreprises françaises de fabriquer de la quinidine (abstraction faite de la fabrication de quantités insignifiantes de quinidine naturelle), car la suppression de la possibilité, qui aurait existé en l'absence de l'accord, de fabriquer des produits à base de quinidine synthétique et de les exporter à l'intérieur du Marché commun, était susceptible d'affecter le commerce entre les États membres.

32. En résumé, il peut être constaté que les accords et pratiques concertées examinés plus haut sont tombés sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 du traité jusqu'au début du mois de février 1965. En vertu de l'article 1er du règlement nº 17, ils étaient interdits, sans qu'une décision préalable ait été nécessaire à cet effet.

33. Par contre, la Commission renonce à poursuivre, en tant qu'infractions à l'article 85, certains accords figurant dans l'exposé des faits. Il s'agit des accords relatifs à l'achat en commun d'écorce de quinquina ("bark-pool") et à l'achat de quantités de quinine provenant des réserves stratégiques américaines ("stockpile agreement").

Il résulte de l'instruction que l'affirmation des membres de l'entente selon laquelle ils ont mis fin avant le 1er novembre 1962 (date d'expiration du délai de notification) à la coopération qu'ils avaient instituée entre eux pour l'achat des écorces, et ne l'ont pas reprise depuis lors, ne peut être réfutée.

En outre, il n'a pu être prouvé que les membres de l'entente s'étaient mis d'accord pour laisser Nedchem effectuer seule des offres pour l'achat des réserves stratégiques américaines. Même si dans ce cas il avait existé un accord susceptible de tomber sous le coup de l'article 85 paragraphe 1, cet accord aurait été conclu à une date antérieure à celle qui constitue le point de départ de la période à prendre en considération pour le calcul des amendes, à savoir le 13 mars 1962.

III

Inapplicabilité de l'article 85 paragraphe 3 du traité

34. Aux termes de l'article 85 paragraphe 3 du traité de la CEE, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables à tout accord ou catégorie d'accords entre entreprise, à toute décision ou catégorie de décisions d'associations d'entreprises et à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, ni donner à ces entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence.

Les accords et pratiques concertées conclus entre les membres de l'entente ne sont pas susceptibles de bénéficier des dispositions de cet article, parce qu'ils n'ont pas été notifiés à la Commission avant l'expiration du délai prévu à cette fin (1er novembre 1962), bien qu'ils entrent, en application de l'article 5 paragraphe 1 du règlement nº 17, dans la catégorie des accords soumis à notification. En vertu de l'article 6 du règlement nº 17, une telle notification constitue la condition nécessaire pour que l'interdiction édictée par l'article 85 paragraphe 1 puisse être déclarée non applicable avec effet rétroactif

IV

Applicabilité de l'article 15 paragraphe 2 du règlement nº 17

35. Aux termes de l'article 15 paragraphe 2, la Commission peut, par voie de décision, infliger aux entreprises des amendes de mille unités de compte au moins et d'un million d'unités de compte au plus, ce dernier montant pouvant être porté à 10 % du chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice social précédent par chacune des entreprises qui ont participé à l'infraction, lorsque, de propos délibéré ou par négligence, elles commettent une infraction aux dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité.

Par leur participation à la conclusion et à l'application des accords et pratiques concertées mentionnés au point II ci-dessus, les entreprises destinataires de la présente décision ont commis une infraction à l'interdiction des ententes édictée par l'article 85 paragraphe 1, de telle sorte qu'une amende peut leur être infligée.

36. Les entreprises intéressées ont prétendu que la prescription de la poursuite des infractions qu'elles auraient éventuellement commises suffisait déjà à exclure l'application de ces dispositions. D'après elles, le principe de la prescription, qui existe dans les diverses législations nationales, devrait être pris en considération pour combler la lacune existant à cet égard dans le règlement nº 17. Le délai de prescription devrait être de deux ans si l'on se base sur le délai le plus court prévu dans les législations nationales pour des infractions analogues ; or, les infractions éventuellement commises, remontent aujourd'hui à six ans ou à quatre ans au minimum.

Cette argumentation ne permet pas d'exclure que des amendes puissent être infligées pour les infractions qui ont été commises par le passé aux dispositions de l'article 85 et qui ont été constatées par la Commission. Le règlement nº 17 ne contient pas de dispositions relatives à la prescription des infractions en matière d'ententes. Si le principe de la prescription des faits passibles de sanctions est universellement reconnu par les législations nationales des États membres, on relève toutefois de grandes différences dans ses modalités d'application. Même si l'on part de l'idée que l'ordre juridique des différents États membres érige en principe général de droit que les faits punissables se trouvent prescrits par l'écoulement d'un certain délai, il est exclu que ce principe soit applicable dans la présente affaire.

Compte tenu de la nature et de la gravité des infractions à l'article 85 qui ont été commises et des délais de prescription prévus dans les législations des États membres pour des infractions semblables, il s'est écoulé entre la fin de l'infraction - jusqu'en février 1965, les accords ont été appliqués d'une manière restrictive de concurrence et l'accord sur les exportations, dans lequel figurait l'élément capital pour toute la politique de distribution des membres que constituait la réglementation sur les quotas, n'a pour la première fois été déclaré formellement terminé par les membres de l'entente qu'en août 1966 - et les vérifications que la Commission, immédiatement après avoir été informée des activités de l'entente a, en application de l'article 14 du règlement nº 17, effectuées en 1967 auprès des membres de celle-ci, un laps de temps qui n'est pas de nature à empêcher que les membres de l'entente fassent l'objet de poursuites.

37. C'est de propos délibéré que les entreprises destinataires de la présente décision ont commis les infractions à l'article 85 paragraphe 1, relevées à leur charge. Ces entreprises et les personnes agissant pour leur compte étaient au courant de ce que les accords et pratiques concertées conclus par elles au cours de la période allant du 13 mars 1962 au début du mois de février 1965 constituaient des infractions à l'article 85 paragraphe 1 et étaient par conséquent susceptibles de déclencher l'application de l'article 15 paragraphe 2 du règlement nº 17 relatif aux amendes.

Ceci ressort d'une manière particulièrement nette de la consultation juridique effectuée à la demande de la Société nogentaise et de la discussion qui y a fait suite sur les conclusions qu'il y avait lieu d'en tirer. Dès 1961, les membres de l'entente étaient conscients du fait que l'ensemble des accords était aussi illégal qu'il y a moyen de l'être (compte rendu de la réunion du 26 janvier 1961). Les participants aux accords savaient parfaitement que le fait d'avoir notifié aux autorités compétentes allemandes et néerlandaises l'accord sur les exportations, après en avoir officiellement limité l'applicabilité aux ventes à destination des pays tiers, n'empêchait pas que la restriction de concurrence à l'intérieur du Marché commun que, dès le début, ils avaient voulue et réalisée constituait une infraction à l'article 85 (selon les propres paroles des participants, elle était "exactement le genre d'accords que le traité CEE interdit") et qu'elle était susceptible de déclencher l'application de l'article 15 du règlement nº 17 relatif aux amendes.

Pour la période pendant laquelle les membres de l'entente ont indiqué que les accords étaient "mis en sommeil", on doit également considérer qu'il s'est agi d'une infraction commise de propos délibéré. Le sens qu'ils ont donné à l'expression "mise en sommeil" et le fait qu'ils étaient conscients que les obligations contractuelles qu'ils avaient dénommées "gentlemen's agreements" tombaient elles aussi sous le coup de l'article 85 démontrent quel les membres de l'entente étaient parfaitement conscients de l'applicabilité à leurs accords des dispositions de l'article 15 paragraphe 2 du règlement nº 17.

38. Pour déterminer le montant de l'amende, la Commission doit, en application de l'article 15 paragraphe 2 du règlement nº 17, tenir compte de la gravité et de la durée des infractions.

En ce qui concerne la gravité de l'infraction, il y a lieu de déterminer la mesure dans laquelle la concurrence a été restreinte. Les accords relatifs à la fixation en commun des prix et des rabais, au respect des marchés nationaux, à la détermination des quotas et des compensations quantitatives à effectuer en cas de non livraison de ceux-ci, ainsi qu'à l'interdiction pour certains membres de l'entente de fabriquer de la quinidine, sont tels qu'ils ont restreint sous tous ses aspects essentiels la concurrence à l'intérieur du Marché commun. Cette restriction de la concurrence a été d'autant plus vive que les entreprises qui ont pris part aux accords détiennent une position dominante sur le marché et que les produits visés par les accords, c'est-à-dire la quinine et la quinidine, revêtent une importance particulière en tant que médicaments et ne sont pas susceptibles d'être remplacés dans tous les cas par des produits de substitution.

Il y a lieu de tenir compte de ce que les entreprises intéressées, après avoir discuté dans le détail des avantages et des inconvénients d'une notification à la Commission, se sont abstenues d'y procéder et ont pris toutes les mesures possibles pour garder leurs accords secrets. Elles se sont également abstenues de notifier à la Commission la partie de ces accords pour laquelle elles avaient escompté une déclaration d'exemption au titre de l'article 85 paragraphe 3, afin de ne pas éveiller involontairement des soupçons concernant l'existence des accords de portée plus étendue qu'ils voulaient garder secrets.

D'autre part, la Commission n'ignore pas les difficultés devant lesquelles les membres de l'entente se sont trouvés placés en ce qui concerne l'approvisionnement en matières premières. Le fait qu'il s'agit en l'espèce d'un produit naturel d'origine tropicale dont la croissance prend plusieurs années et le fait qu'il régnait à ce moment dans les deux plus importants pays fournisseurs de matières premières une situation incertaine du point de vue économique et politique, ont poussé les membres de l'entente à coopérer dans une certaine mesure en ce qui concerne l'achat de l'écorce, et ceci afin d'assurer un approvisionnement continu qui ne soit pas soumis à de trop grandes fluctuations (se traduisant par un excès ou une pénurie d'écorces disponibles). Pour l'appréciation de la gravité de l'infraction, il importe cependant de ne pas perdre de vue que les accords relatifs à la vente des produits finis, accords qui constituent le seul motif pour lequel il est prévu dans la présente décision d'infliger des amendes aux membres de l'entente, allaient sensiblement plus loin que cette organisation en commun de l'approvisionnement en matières premières et qu'en particulier après la fin du "bark pool" au cours de l'année 1962, ces accords n'ont pas constitué le moyen adéquat pour pallier l'absence entre les membres de l'entente, dont les intérêts divergeaient à cet égard, d'une politique commune pour l'achat des écorces.

Les accords incriminés de la sorte ne sont pas seulement ceux relatifs à la réservation des marchés et à l'interdiction de fabriquer de la quinidine, mais également celui qui concerne la fixation des prix de vente. L'affirmation des membres de l'entente suivant laquelle l'existence des prix de vente stables et l'application d'une augmentation uniforme des prix en 1964 constituaient le moyen approprié pour stabiliser la situation sur le marché des écorces ne peut être acceptée. En effet, non seulement il est à constater que, bien qu'ils aient suivi une politique de vente commune, les membres de l'entente n'en ont pas moins pratiqué des politiques d'achat totalement différentes, mais il est en outre particulièrement intéressant de relever que Nedchem, qui est le membre le plus important et le plus influent de l'entente, a sans cesse, jusqu'en 1964, à une époque où la pénurie croissante d'écorce ne pouvait plus être compensée que provisoirement par les livraisons des quantités de quinine provenant des réserves américaines, demandé que l'on pratique des prix de vente peu élevés et n'a accepté d'augmenter les siens qu'à la suite d'un compromis avec les autres membres de l'entente. L'évolution des prix aurait par conséquent été toute différente pendant la période envisagée si les accords conclus au sein de l'entente n'avaient pas existé. En outre, il y a lieu de ne pas perdre de vue que la haussé considérable des prix de vente qui a fait suite à la cessation de la livraison des quantités de quinine provenant des réserves stratégiques des États-Unis et l'augmentation d'une ampleur imprévue de la demande, particulièrement de la part de l'armée américaine (v. nº 14), qui a eu lieu à ce moment, ne se sont produites qu'à partir des années 1965-1966.

Il convient enfin, pour ce qui est de l'appréciation de la gravité de l'infraction, de tenir compte de ce que les membres de l'entente n'ont pas utilisé les possibilités que leur donnaient les accords de procéder à des livraisons compensatoires en vue de faire respecter le montant des quotas de vente attribués à chacun, mais, vu l'évolution favorable du marché en ce qui les concernait, ils n'avaient aucun intérêt à procéder à de telles livraisons.

39. En ce qui concerne l'appréciation de la durée de l'infraction, il y a lieu de tenir compte de ce que les entreprises en cause ont pratiqué les infractions qui leur sont reprochées contre l'article 85 pendant une période considérable, c'est-à-dire depuis la date du 13 mars 1962, date à prendre en considération pour la fixation des amendes, jusqu'au début de février 1965. Elles n'ont mis fin à ces infractions à ce moment là que parce qu'il s'était produit des changements radicaux dans la situation du marché. Les membres de l'entente ont encore continué, au cours des années 1965 et 1966, à échanger, conformément aux accords, des informations statistiques concernant le montant de leurs exportations. Ce n'est qu'en septembre 1966 qu'ils ont déclaré l'accord sur les exportations "résilié depuis 1965", après que l'Office fédéral allemand des ententes leur eût adressé une demande de renseignements.

40. Pour déterminer le montant de l'amende à infliger, il convient d'examiner séparément le cas de chaque entreprise, parce qu'il est indispensable de tenir compte, dans l'évaluation du montant de l'amende, de la raison d'être et de l'importance de la part qu'a prise chacune d'entre elles aux accords délictueux, de l'importance du quota qui lui était alloué pour la distribution de la quinine et de la quinidine, de sa position sur le marché de la quinine et de la quinidine, de son degré d'indépendance vis-à-vis des sources d'approvisionnement étrangères et enfin de son importance propre.

En ce qui concerne Nedchem et Boehringer, il convient de souligner l'influence majeure que ces entreprises ont exercée lors de l'élaboration et de la mise en œuvre des accords.

Nedchem détient la plus grande part du marché pour la quinine et la quinidine. Par contre, en ce qui concerne l'approvisionnement en matières premières, sa position est devenue sensiblement plus faible à la suite de la perte de ses plantations indonésiennes. Il est également à considérer qu'à plusieurs reprises Nedchem s'est prononcée pour la pratique de prix relativement bas.

Boehringer est parvenu au cours des années à améliorer sa position sur le marché de la quinine et de la quinidine. Elle occupe, en ce qui concerne sa part de marché pour la quinine et la quinidine, la deuxième place. Pour ce qui est de l'approvisionnement en matières premières, Boehringer dispose, grâce à ses plantations et à son usine de transformation au Congo, d'une influence prépondérante. Pendant la durée de l'entente, Boehringer est intervenu à plusieurs reprises en faveur de prix élevés.

Dans ces conditions, la Commission estime qu'à l'égard de Nedchem une amende d'un montant de deux cent dix mille unités de compte et à l'égard de Boehringer, une amende d'un montant de cent quatre-vingt-dix mille unités de compte sont appropriées.

En ce qui concerne Buchler, il convient de souligner que cette entreprise, en dépit de sa part de marché importante par rapport à celle des autres membres et des entreprises non membres de l'entente, a, en raison de sa situation difficile sur le marché des matières premières, agi dans l'ombre des deux principaux membres, Nedchem et Boehringer, de sorte que la Commission estime qu'en ce qui la concerne une amende d'un montant de soixante-cinq mille unités de compte est appropriée.

En ce qui concerne les trois entreprises françaises, il convient, d'une part, de tenir compte de leur exigence, maintes fois proclamée et traduite dans les faits, d'assurer la protection du marché français, en raison notamment des prix intérieurs élevés qui y étaient pratiqués.

D'autre part, leur importance minime sur le marché de la quinine, leur dépendance des sources de matières premières d'autres entreprises et leur influence réduite au sein de l'entente incitent la Commission à leur infliger des amendes d'un montant plus bas.

a) En ce qui concerne l'entreprise Pointet-Girard, il y a lieu de souligner ce qui suit : les infractions qui ont été relevées à sa charge ont presque exclusivement été commises à l'époque où cette société revêtait la forme d'une SARL. La transformation de cette société en société anonyme et sa fusion - principalement pour des raisons commerciales et fiscales - avec la Société chimique Pointet-Girard sont sans effet sur la possibilité pour la Commission de lui infliger une amende en application du règlement nº 17, parce qu'elle a repris les objectifs économiques poursuivis par la SARL Pointet-Girard et parce qu'elle a reçu l'actif dont cette dernière disposait pour la production et la vente de la quinine. Il y a dès lors lieu d'infliger une amende à cette entreprise.

Pour déterminer le montant de cette amende, il convient, d'une part, de tenir compte du fait que la dimension de l'entreprise Pointet-Girard était, pendant la période où les accords ont été appliqués, plus importante que celle des deux autres entreprises françaises. Par contre, il ne faut pas perdre de vue qu'au cours des dernières années, cette entreprise a considérablement augmenté ses exportations, notamment à destination de pays qui, aux termes des accords, étaient considérés comme des marchés réservés à d'autres entreprises.

Dans ces conditions, la Commission estime qu'en ce qui la concerne, une amende d'un montant de douze mille cinq cents unités de compte est appropriée.

b) En ce qui concerne l'entreprise "Société nogentaise de produits chimiques", il y a, d'une part, lieu de faire observer qu'elle a joué un rôle important au cours de la discussion relative à l'opportunité d'une éventuelle notification des accords à la Commission. D'autre part, il convient de souligner que son activité en tant que producteur de quinine a diminué, de telle sorte qu'il apparaît opportun de fixer en ce qui la concerne le montant de l'amende à douze mille cinq cents unités de compte.

c) En ce qui concerne l'entreprise "Pharmacie centrale de France", il apparaît justifié, compte tenu de sa faible position sur le marché, de fixer en ce qui la concerne le montant de l'amende à dix mille unités de compte,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

Il est constaté que les entreprises suivantes:

1. NV Nederlandse Combinatie voor Chemische Industrie, de Wittenkade 78, Amsterdam (Pays-Bas),

2. Boehringer Mannheim GmbH, Sandhofer Straße 112, Mannheim-Waldhof (Allemagne),

3. Buchler und Co, Frankfurter Straße 294, Brunswick (Allemagne),

4. Société chimique Pointet-Girard SA, 101, av. de Verdun, 92 Villeneuve-la-Garenne (France),

5. Société nogentaise de produits chimiques, 31, rue du Port, 94 Nogent-sur-Marne (France),

6. Pharmacie centrale de France, 379, av. du Président Wilson, 93 La-Plaine-St-Denis (France),

pour avoir conclu et appliqué la convention sur les exportations des 8 et 14 juillet 1959, les conventions additionnelles des 10 et 31 mars 1960 et du 7 avril 1960 (dont la durée de validité a été prorogée par la convention des 14 décembre 1964 et 19 janvier 1965), les gentlemen's agreements du 9 avril 1960, ainsi que les accords mettant à exécution ou complétant ces conventions, en particulier les accords concernant la fixation des prix et des remises pour l'exportation de quinine et de quinidine, la répartition des marchés nationaux, le système de quotas et de compensation des quantités et les limitations apportées à la production de quinidine, ont commis jusqu'au début de février 1965 une infraction aux dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité.

Article 2

La Commission inflige: 1. à la Société NV Nederlandse Combinatie voor Chemische Industrie, une amende de deux cent dix mille unités de compte (1),

2. à Boehringer Mannheim GmbH, une amende de cent quatre-vingt-dix mille unités de compte,

3. à Buchler und Co, KG, une amende de soixante cinq mille unités de compte,

4. à la Société chimique Pointet-Girard SA, une amende de douze mille cinq cents unités de compte,

5. à la Société nogentaise de produits chimiques, une amende de douze mille cinq cents unités de compte,

6. à la Pharmacie centrale de France, une amende de dix mille unités de compte.

Le paiement de ces montants, exprimés dans la monnaie nationale d'un des six États membres, doit être effectué à l'un des comptes de la Commission dans les trois mois suivant la notification de la présente décision.

Article 3

En ce qui concerne son article 2, la présente décision forme, conformément à l'article 192 du traité, titre exécutoire à l'égard des entreprises qui y sont citées.

Article 4

La présente décision est destinée aux entreprises mentionnées à l'article 1er.

(1) JO nº 13 du 21.2.1962, p. 204/62.

(2) JO nº 127 du 20.8.1963, p. 2268/63.