CA Paris, 1re ch. H, 4 février 2003, n° ECOC0300061X

Vu la décision n° 02-D-33 du 10 juin 2002, par laquelle le conseil de la concurrence (le Conseil), saisi le 27 juillet 1999 et le 14 avril 2000 par la société Scan Coupon de plaintes concernant les pratiques mises en ouvre sur le marché du traitement des bons de réduction par deux sociétés du groupe Sogec, à savoir la société Sogec Gestion et la société Sogec Marketing, statuant selon la procédure simplifiée prévue par l'article L. 463-3 du Code de commerce, l'affaire ayant été examinée après enquête au cours de sa séance du 2 avril 2002 ;

- a considéré que la société Sogec Gestion avait enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce et a mis la société Sogec Marketing hors de cause ;

- a enjoint à la société Sogec Gestion de suspendre sans délai la clause d'exclusivité contenue dans les contrats d'adhésion à la banque de coupons Sogec Gestion en cours, de cesser pendant 5 ans de proposer à ses clients des contrats contenant une clause d'exclusivité, de cesser de pratiquer la rétention des codes en cas de mention d'une autre banque de coupons et de ne plus exiger la suppression du double codage ;

- a dit que le retard à rembourser la société Scan Coupon n'entrait pas dans les prévisions de l'article L. 420-2 du Code de commerce ;

- a infligé à la société Sogec Gestion une sanction pécuniaire de 76 244 euros, a ordonné la publication de l'intégralité de sa décision, dans un délai maximum de deux mois à compter de sa notification, aux frais de la société Sogec Gestion, dans le magazine LSA, cette publication devant être précédée de la mention " Décision du Conseil de la concurrence en date du ... relative à des pratiques relevées dans le secteur des coupons de réduction " ;

Vu les recours en annulation et subsidiairement en réformation déposés le 5 et le 15 juillet 2002 par la société Sogec Gestion contre cette décision, joints par ordonnance du 19 juillet 2002 ;

Vu le recours incident déposé le 7 août 2002 par le ministre chargé de l'économie ;

Vu l'ordonnance du 12 septembre 2002 du conseiller délégué par le premier président de cette cour, rejetant la demande de sursis à exécution formée par la société Sogec Gestion ;

Vu les mémoires, pièces et documents déposés au greffe à l'appui des recours ;

Vu les conclusions en défense, le mémoire et les conclusions en réplique déposés respectivement le 5 juillet 2002, le 31 juillet 2002 et le 25 novembre 2002 par la société Sogec Gestion, demandant à la cour :

à titre principal, d'annuler la décision attaquée au motif que le conseil a violé le principe d'impartialité et le droit à un procès équitable en ce que, d'une part, deux des membres ayant préalablement statué sur la procédure ordonnant des mesures conservatoires ont également pris part au délibéré dans la même affaire évoquée au fond et que, d'autre part, le rapporteur ayant rédigé la notification de griefs a assisté au délibéré ;

statuant à nouveau ;

- de constater que le rapporteur ayant établi la notification de griefs a été désigné par la présidente du Conseil de la concurrence, en violation des dispositions de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;

- de constater que cette notification de griefs est nulle et de renvoyer l'affaire devant le Conseil de la concurrence afin qu'un nouveau rapporteur soit désigné pour examiner les pratiques dénoncées par la société Scan Coupon ;

- à défaut, de constater qu'au jour des deux saisines du conseil aucune autre société n'était en mesure d'assurer une campagne nationale de couponnage constituant une alternative sérieuse aux prestations offertes par la société Sogec Gestion, et de dire que dès lors il ne peut être reproché à cette dernière un abus de position dominante pour les périodes antérieures au 27 juillet 1999 et au 14 avril 2000 ;

- subsidiairement de la réformer, la notification de griefs et le rapport d'enquête de la DGCCRF ayant analysé les pratiques reprochées à la société Sogec Gestion sur ce qui est défini comme étant le premier segment du marché du traitement des coupons de réduction et non pas sur le second segment, alors que le Conseil de la concurrence a retenu une définition du marché pertinent différente sans disposer d'éléments suffisants pour apprécier la consistance du marché dans sa définition finalement retenue, et d'ordonner en conséquence une mesure d'instruction complémentaire afin de pallier cette lacune ;

- à défaut, de constater qu'aucun abus de position dominante ne peut être reproché à la société Sogec Gestion puisqu'aucune autre société n'était en mesure d'assurer une campagne nationale de couponnage au jour de " la saisine " du conseil ;

- en tout état de cause, de constater qu'aucun des quatre griefs articulés à l'encontre de la société Sogec Gestion n'est établi et ne peut être retenu comme constituant une exploitation abusive de sa position dominante sur le marché du traitement des coupons de réduction, la société Sogec Gestion étant bien fondée à retourner à la distribution les bons que cette dernière lui adresse sans tri préalable et relevant de la gestion d'un autre centre de traitement, et ne s'étant à aucun moment rendue coupable de pratiques anticoncurrentielles ayant constitué une entrave à l'entrée sur le marché de nouveaux opérateurs et à leur développement, aucun abus de position dominante ne pouvant lui être reproché, et de dire n'y avoir lieu au prononcé de sanctions ni d'injonctions à l'encontre de la société Sogec Gestion.

Vu les conclusions en réponse, déposées le 14 octobre 2002 par la société Scan Coupon, concluant à la confirmation de la décision attaquée, et priant la cour de dire qu'il y a lieu d'enjoindre à la société Sogec Gestion de cesser sans délai toute pratique de rétention ou retard de remboursement des sommes qu'elle pourrait lui devoir au titre des opérations de traitement de coupons, demandant enfin le rejet de toutes les demandes de la requérante et sa condamnation à lui payer 15 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ;

Vu les observations déposées le 28 octobre 2002 par le ministre chargé de l'économie, concluant à la confirmation de la décision attaquée et au rejet du recours ;

Vu les observations écrites déposées le 25 octobre 2002 par le Conseil de la concurrence, concluant au rejet du moyen d'annulation tiré de la présence, dans la formation du conseil statuant sur le fond, de deux de ses membres ayant précédemment statué sur une demande de mesures conservatoires dans la même procédure ;

Vu les observations orales développées par le Ministère Public, concluant au rejet du recours ;

La requérante ayant pu répliquer à l'ensemble des observations présentées lors de l'instruction écrite et à l'audience.

Sur ce, LA COUR :

I - Sur les moyens de procédure

1. Sur la violation du principe d'impartialité et du droit à un procès équitable

Considérant que la société Sogec Gestion soulève un moyen de nullité tiré de la présence de deux membres du Conseil de la concurrence dans sa formation statuant au fond, qui avaient précédemment statué dans la même procédure sur la première demande de mesures conservatoires formée par la société Scan Coupon ;

Qu'elle déclare qu'en effet le conseil, saisi de deux demandes de mesures conservatoires par la société Scan Coupon :

par décision du 13 octobre 1999, a enjoint aux sociétés Sogec Marketing et Sogec Gestion de suspendre immédiatement l'application de la clause d'exclusivité des contrats d'adhésion à leurs banques de coupons, de ne plus proposer de contrats comportant une telle clause et d'informer par courrier tous les clients relevant de leur activité de la suspension de la clause d'exclusivité, cette décision ayant été infirmée par arrêt de cette cour du 16 décembre 1999, par décision du 12 juillet 2002 confirmée par cette cour, a rejeté la nouvelle demande de mesures conservatoires présentée par la société Scan Coupon ;

Qu'elle fait valoir que le conseil, statuant au fond, n'a été composé que des membres ayant rendu la première décision alors que l'une et l'autre procèdent d'une analyse radicalement différente, et soutient qu'après avoir adopté ces mesures conservatoires qui " préjugeaient nécessairement du fond ", les deux membres du conseil n'étaient plus impartiaux comme l'exige l'article 6 de la CESDH ;

Considérant que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial; que cette exigence doit s'apprécier objectivement, la circonstance que des membres du conseil examinent le fond d'une affaire dans laquelle ils ont pris préalablement une mesure conservatoire n'impliquant pas en soi qu'il y soit porté atteinte; qu'en l'espèce, aucun des termes de la décision rendue le 13 octobre 1999 ne s'apparente à un pré-jugement; qu'en effet le conseil prend soin de préciser qu'il ne se prononce " à ce stade de l'instruction " ni sur la situation de domination imputée à la société Sogec Gestion par la société saisissante, ni sur les pratiques dénoncées par cette dernière; qu'il réserve expressément l'issue de l'instruction de l'affaire au fond et conclut qu'au stade actuel de la procédure il ne " peut être exclu " que l'ensemble des pratiques dénoncées par la société Scan Coupon entrent dans les prévisions des articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, la persistance de ces pratiques justifiant toutefois le prononcé des mesures conservatoires sollicitées, dans la mesure où elles lui paraissent de nature à apporter " une atteinte grave et immédiate à l'économie du secteur intéressé "; que cette analyse de la recevabilité et des conditions requises pour l'application de mesures conservatoires, effectuée " dans l'attente de la décision du conseil sur le fond " conformément aux dispositions de l'article L. 464-1 du Code de commerce, ne permet pas de mettre en doute l'impartialité des deux membres du conseil ayant également délibéré sur le fond de l'affaire;

Que ce moyen de nullité ne peut qu'être rejeté ;

2. Sur la participation du rapporteur au délibéré

Considérant que la requérante fait valoir qu'il résulte des termes de la décision attaquée que le conseil a délibéré en la présence et sur le rapport oral du rapporteur, qu'à tout le moins les énonciations de la décision portent à confusion, et estime que cette violation du droit de toute personne à un procès équitable inscrit notamment à l'article 6, paragraphe 1, de la CESDH justifie l'annulation de la décision ;

Mais considérant que la décision attaquée énonce dans son en-tête que " le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement " ainsi que les sociétés en cause ont été " entendus au cours de la séance du 2 avril 2002 " ; que dès lors la formule finale de la décision " Délibéré, sur le rapport oral de M. Taoumi... " se réfère sans ambiguïté au déroulement de la séance, aucun élément dans cette décision ne permettant de supposer que le rapporteur aurait également participé ou assisté au délibéré du conseil ;

Qu'il y a lieu de rejeter ce second moyen de nullité ;

3. Sur la nullité de la désignation du rapporteur par la présidente du Conseil de la concurrence

Considérant que la société Sogec Gestion fait encore valoir que la désignation du rapporteur par la présidente du Conseil de la concurrence, et non par le rapporteur général, serait irrégulière en ce qu'elle méconnaîtrait les dispositions de la loi du 15 juin 2001 consacrant le principe de séparation des fonctions d'instruction et de jugement, ainsi que les exigences de l'article 6 de la CESDH ; qu'elle en déduit que la notification de griefs et le rapport lui-même sont entachés de nullité ;

Mais considérant qu'il a été procédé à cette désignation dans les conditions fixées par l'article 50 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 alors applicable, la décision prise par la présidente du conseil ayant au demeurant un caractère purement administratif ; que ce grief n'est pas établi ;

II - Sur le fond

Sur la définition du marché pertinent :

Considérant que la société Sogec Gestion observe qu'il résulte de la notification de griefs et de la décision attaquée que le conseil a distingué deux segments dans le marché du traitement des coupons de réduction qu'il a analysé, soit :

- le traitement des coupons résultant d'opérations nationales ou multi-enseignes ;

- le traitement des coupons résultant des opérations mono-enseignes, dites aussi opérations de trade-marketing ;

Que la requérante estime qu'il lui est reproché à tort un abus de position dominante sur le premier segment de ce marché, alors qu'il n'existait sur ce marché aucune prestation substituable ou équivalente proposée par ses concurrents lors des plaintes déposées par la société saisissante, ainsi que l'ont confirmé les annonceurs entendus lors de l'enquête, elle seule étant alors en mesure d'assurer une campagne de couponnage multi-enseignes ; qu'elle reproche enfin à la décision attaquée de n'avoir pas exactement défini la part qu'elle détient sur l'ensemble du marché, alors que seules les activités qu'elle exerce sur son premier segment sont en cause ;

Mais considérant que le conseil a exactement défini le marché pertinent comme celui du traitement des coupons publicitaires de réduction, comprenant l'ensemble des opérations de tri, d'envoi aux fabricants et de contrôle incombant aux détaillants ou aux grossistes, ainsi que celles de réception, de comptage, de remboursement et de contrôle incombant aux émetteurs de coupons ; que ce marché se compose de deux sous-ensembles d'importance très inégale, soit le segment " traditionnel " du couponnage multi-enseigne résultant d'opérations nationales, dont l'initiative revient aux annonceurs, qui représente 90 à 95 % du marché, et le segment " émergent " des opérations mono-enseigne dites de trade-marketing lancées à l'initiative des distributeurs, soit les 5 à 10 % restants; que la similitude des techniques mises en œuvre du côté de l'offreur comme le contenu des prestations recherchées par les annonceurs ne permet pas toutefois de dire que ces deux segments constituent deux marchés distincts;

Que la domination détenue par la société Sogec Gestion sur le premier segment de ce marché est incontestable, la requérante traitant en, 1997, 99,95 % des coupons toutes activités confondues, en 1998, 98,75 %, en 1999, 98,65 %, en 2000, 97,91 % ; qu'il est observé que l'arrivée de concurrents sur le marché du traitement des coupons a pu se réaliser grâce au développement récent et relatif pris par les opérations mono-enseigne, la part détenue par la société Scan Coupon sur ce second segment se situant aujourd'hui entre 10 et 15 % ; qu'il en va tout autrement sur le marché des opérations nationales dont la société Sogec Gestion est l'opérateur historique, la part détenue par ses concurrents étant restée extrêmement faible ; qu'ainsi la société Scan Coupon, nouvel arrivant sur le premier segment du marché en 1997, n'en détenait que 0,03 % en 1998, 0,33 % en 1999 et 1,55 % au 1er trimestre 2000, tandis que la société NCH Marketing, autre opérateur, n'en détenait que 0,5 % en 1997, 0,51 % en 1998, 0,68 % en 1999, et 0,53 % en 2000 ; qu'il n'en demeure pas moins que ces chiffres attestent de la capacité et des efforts des concurrentes de la société Sogec Gestion pour s'implanter sur le segment des opérations nationales, ainsi que le confirme le rapport de la DGCCRF annexé à la notification de griefs relatant l'échec, en 1998, de trois opérations multi-enseignes nationales lancées par la société Scan Coupon à la demande des sociétés Danone, Saupiquet et Lever, ces opérations ayant échoué en raison de l'opposition de la société Sogec Gestion ; qu'ils suscitent la question des pratiques reprochées à cette dernière pour entraver le développement des activités de ses concurrentes, l'argument selon lequel leurs prestations ne seraient pas substituables à celles de la requérante ne pouvant qu'être rejeté ;

Sur les pratiques reprochées à la société Sogec Gestion :

Considérant que la société Sogec Gestion conteste dans leur intégralité des griefs retenus par le conseil à son encontre comme constituant des abus de domination ;

Sur les clauses d'exclusivité imposées par la société Sogec Gestion à ses clients :

Considérant que la société Sogec Gestion fait valoir que la clause litigieuse qui interdit aux annonceurs d'avoir recours parallèlement à tout autre prestataire pendant la durée du contrat, même pour des opérations ponctuelles, existait bien avant l'arrivée de prestataires concurrents et se justifie dès lors qu'elle est résiliable annuellement et qu'elle a un avantage économique pour l'annonceur qui l'accepte : sécurité des remontées des coupons, rapidité du traitement et du remboursement, fiabilité des statistiques et renseignements fournis par le prestataire à son mandant ;

Mais considérant qu'il résulte de l'enquête que ces clauses concernaient 96 % des contrats; qu'il est justement observé par le conseil que la durée des clauses d'exclusivité obtenues par la société Sogec Gestion auprès de ses clients est en fait régulièrement prolongée par l'effet des clauses de tacite reconduction également inscrites dans les contrats, en raison du grand nombre d'opérations promotionnelles lancées à des dates différentes au cours de l'année et du fait que ces périodes ne coïncident pas avec la date de renouvellement des contrats; qu'en refusant à ses clients d'avoir recours parallèlement à d'autres prestataires la société Sogec Gestion ne leur laissait d'autre solution qu'une rupture totale de leurs relations contractuelles, une telle rupture comportant le risque de ne pouvoir confier des opérations de même ampleur aux concurrents de la société Sogec Gestion, faute d'une offre concurrente suffisamment développée;

Que les pressions exercées par la société Sogec Gestion sur ses clients pour les contraindre à accepter ces clauses et pour les dissuader de les remettre en cause sont patentes, la société Sogec Gestion n'ayant pas hésité à pratiquer une politique de rétention des codes nécessaires au déroulement des opérations de promotion, non seulement pour obtenir la signature des contrats ainsi que le confirment les sociétés Sara Lee, Bardinet et Saupiquet, mais également pour empêcher les annonceurs d'émettre des bons portant à la fois le code à la norme Sogec et le code générique EAN 13 partagé par ses concurrents, que la société Sogec Gestion n'est pas fondée à refuser de voir figurer le nom d'un autre centre de traitement à côté de son propre code sur un bon de réduction et par suite à s'en réserver le traitement, au prétexte que ce code serait sa propriété, la pratique d'un double codage, rendue nécessaire par son propre refus d'adhérer au code standard EAN 13, ne constituant nullement une atteinte à ses droits, qu'enfin est établi l'octroi par la société Sogec Gestion d'avantages financiers constitués par des ristournes non contractuelles et rétroactives lors du renouvellement de ces contrats (sociétés Sara Lee, Henkel);

Que la requérante, qui soutient que la société Scan Coupon elle-même impose à ses clients une clause d'exclusivité similaire d'une durée " allant jusqu'à cinq ans ", n'en justifie pas, étant observé qu'une telle pratique ne pourrait avoir un effet comparable compte tenu de la faiblesse des parts de marché détenues par l'intéressée, la société Scan Coupon répliquant sans être démentie par la requérante avoir été contrainte de conclure de tels accords à la demande de certains distributeurs (Casino, Cora) en raison du refus de la société Sogec Gestion de lui retourner les bons qu'elle-même était habilitée à traiter ;

Qu'enfin n'est pas établie l'existence d'un avantage économique justifiant la pratique de ces clauses d'exclusivité, avancée par la société Sogec Gestion mais démentie par les annonceurs eux-mêmes ainsi que par le développement considérable pris par ces opérations promotionnelles, l'intervention de différents centres de gestion ne pouvant que stimuler la concurrence sur ce marché et conduire à une diminution du prix des prestations, ne serait-ce que par la recherche d'une meilleure compétitivité et la mise en œuvre d'améliorations techniques, dont la pratique du codage des bons de réduction constitue une illustration;

Sur la proposition faite aux distributeurs de les équiper gratuitement d'un logiciel propriétaire :

Considérant qu'il est reproché à la société Sogec Gestion d'avoir développé, en 1999, un logiciel permettant la lecture des coupons, qu'elle a proposé aux distributeurs à titre gratuit afin d'équiper les caisses enregistreuses de la grande distribution ;

Considérant que la requérante fait valoir que la société Scan Coupon a proposé de son côté un logiciel analogue et ajoute qu'il suffisait aux distributeurs concernés d'installer les deux logiciels pour être en mesure de lire en caisse la totalité des coupons, quel que soit le prestataire chargé de leur traitement ;

Mais considérant qu'il est constant que le logiciel proposé par la requérante dans une lettre type du 28 juin 1999, ne reconnaissait que le code 128 utilisé par la société Sogec Gestion alors que le logiciel édité par la société Scan Coupon lisait tous les autres coupons codés suivant la codification standardisée EAN 13 utilisée par elle-même et tous les autres prestataires et qu'une installation des deux logiciels sur les caisses enregistreuses n'était pas envisageable compte tenu de la lourdeur de son fonctionnement; que les faits reprochés à la société Sogec Gestion, qui a tenté par ce moyen de capter le marché au détriment de ses concurrents, sont établis, qu'il importe peu que la majorité des distributeurs n'ait pas répondu favorablement à l'offre de la société Sogec Gestion, l'objet anticoncurrentiel de cette offre étant avéré;

Sur le refus de participer à un système d'échange généralisé des coupons :

Considérant que la société Sogec Gestion conteste également avoir refusé de participer au système d'échange généralisé des coupons que ses concurrents cherchaient à mettre en place ;

Mais considérant qu'il est établi par l'enquête que la requérante s'est constamment refusée à transmettre à d'autres prestataires les coupons portant un double codage qu'elle-même avait reçus, comme d'analyser et de consolider les données qu'ils contiennent, se contentant de les retourner au distributeur après avoir effectué sa propre prestation, cette attitude entraînant blocages et retards dans le traitement des opérations de couponnage et ce jusqu'à ce que cette cour statuant en référé lui fasse injonction par arrêt du 22 novembre 2000 de retourner directement à la société Scan Coupon les bons qu'elle pourrait collecter portant le code EAN 13 avec la mention " traitement Scan Coupon " accompagnés des factures correspondantes des distributeurs ayant adressé lesdits bons à la société Sogec;

Considérant que l'ensemble de ces faits, par lesquels la société Sogec Gestion a cherché à entraver l'arrivée de nouveaux concurrents sur le marché du traitement des coupons de réduction, caractérisent un abus de la position largement dominante qu'elle détient sur ce marché, au sens de l'article L. 420-2 du Code de commerce; que la société Sogec Gestion ne formule aucune critique à l'encontre des sanctions et injonctions prononcées par le Conseil de la concurrence à son encontre ;

Considérant qu'il convient de rejeter le recours ;

III - Sur le recours incident déposé par le ministre chargé de l'économie

Considérant que le ministre chargé de l'économie a déposé un recours incident le 7 août 2002, afin, selon ses observations écrites, de préserver son droit à agir ultérieurement devant la Cour de cassation ;

Qu'il convient de lui en donner acte ;

IV - Sur les demandes de la société Scan Coupon

Considérant que la société Scan Coupon demande à la cour de faire injonction à la société Sogec Gestion de cesser toute pratique de rétention ou retard de remboursement des sommes qu'elle pourrait lui devoir au titre des opérations de traitement de coupons ;

Mais considérant que ce grief, déjà examiné par le conseil, a été écarté ; qu'il résulte des dispositions des articles 2 et 6 du décret du 19 octobre 1987 que ce recours incident, formé par conclusions du 14 octobre 2002 alors que la décision attaquée a été notifiée à la défenderesse par courrier du 13 juin 2002 du conseil, est irrecevable ;

Considérant que la société Scan Coupon demande en outre 15 000 euros pour ses frais irrépétibles ; que toutefois il n'y a pas lieu en l'espèce de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,

Par ces motifs : Donne au ministre chargé de l'économie l'acte requis ; Rejette le recours formé par la société Sogec Gestion contre la décision n° 02-D-33 du 10 juin 2002 du Conseil de la concurrence ; Déclare irrecevable le recours incident formée par la société Scan Coupon ; Rejette la demande de la société Scan Coupon au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Condamne la société Sogec Gestion aux dépens.