CJCE, président, 11 avril 2002, n° C-481/01 P (R)

1 Par requête déposée au greffe de la Cour le 12 décembre 2001, NDC Health Corporation, anciennement National Data Corporation, et NDC Health GmbH & Co. KG (ci-après, ensemble, "NDC") ont, en vertu des articles 225 CE et 50, deuxième alinéa, du statut CE de la Cour de justice, formé un pourvoi contre l'ordonnance du président du Tribunal de première instance du 26 octobre 2001, IMS Health/Commission (T-184-01 R, non encore publiée au Recueil, ci-après l'"ordonnance attaquée"), par laquelle celui-ci a ordonné que, jusqu'à ce qu'il ait été statué sur le recours au principal, il soit sursis à l'exécution de la décision 2002-165-CE de la Commission, du 3 juillet 2001, relative à une procédure d'application de l'article 82 du traité CE (Affaire COMP D3/38.044 - NDC Health/IMS Health: mesures provisoires) (JO 2002, L 59, p. 18, ci-après la "décision litigieuse").

2 Par mémoires déposés au greffe le 18 janvier 2002, la Commission, AzyX Deutschland GmbH Geopharma Information Services (ci-après "AzyX") et IMS Health Inc. (ci-après "IMS") ont présenté leurs observations écrites devant la Cour.

Les faits et la procédure

3 Par la décision litigieuse, la Commission a considéré qu'IMS jouit d'une position dominante sur le marché allemand des services d'information sur les ventes et les prescriptions de produits pharmaceutiques. Elle a constaté que la "structure à 1 860 modules", qui a été développée par IMS et représente le modèle géographique d'analyse du marché allemand sur la base duquel les données relatives aux ventes régionales sont formatées et offertes aux clients par IMS, constitue une norme sectorielle de fait dans le marché en cause. La Commission a conclu qu'il existe une présomption suffisante selon laquelle le refus d'IMS de concéder une licence d'utilisation de ladite structure constitue un abus de position dominante. Ce refus empêcherait les nouveaux concurrents d'entrer ou de se maintenir sur ledit marché, ce qui causerait un préjudice grave et irréparable à l'intérêt général.

4 Dès lors, la Commission a adopté des mesures provisoires imposant à IMS "d'accorder sans délai et sur une base non discriminatoire, à toutes les entreprises qui sont actuellement présentes sur le marché des services de fourniture de données sur les ventes régionales en Allemagne, une licence d'utilisation de la structure à 1 860 modules, afin de permettre à ces entreprises d'utiliser et de vendre des données sur les ventes régionales formatées selon cette structure" (article 1er de la décision litigieuse). La Commission a également décidé que les "redevances à acquitter pour ces licences doivent être fixées d'un commun accord entre IMS et l'entreprise demandant la licence". En l'absence d'accord entre ces dernières, lesdites redevances seront fixées par un ou plusieurs experts indépendants (article 2 de la décision litigieuse).

5 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 6 août 2001, IMS a, en vertu de l'article 230, quatrième alinéa, CE, introduit un recours visant à l'annulation de la décision litigieuse.

6 Par acte séparé déposé le même jour au greffe du Tribunal, IMS a également demandé que soit ordonné le sursis à l'exécution de la décision litigieuse tant que le Tribunal n'aura pas statué sur le recours au principal.

7 Le sursis ayant aussi été demandé jusqu'à ce qu'il soit statué sur la demande de mesures provisoires, le juge des référés a, par ordonnance du 10 août 2001 prise sur le fondement de l'article 105, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, suspendu ex parte l'exécution de la décision litigieuse en attendant qu'il ait été statué sur la demande de mesures provisoires.

L'ordonnance attaquée

8 Par l'ordonnance attaquée, le juge des référés a fait droit à la demande d'IMS et a ordonné le sursis à l'exécution de la décision litigieuse.

9 Le contexte factuel et juridique de l'affaire, la décision litigieuse et la procédure devant le Tribunal sont présentés aux points 1 à 45 de l'ordonnance attaquée.

10 Aux points 49 et 50 de celle-ci, le juge des référés a tout d'abord rappelé que le pouvoir de la Commission d'arrêter des décisions provisoires dans le cadre des procédures de concurrence découle de l'article 3, paragraphe 1, du règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles [81] et [82] du traité (JO 1962, 13, p. 204), selon l'interprétation donnée par la Cour dans son ordonnance du 17 janvier 1980, Camera Care/Commission (792-79 R, Rec. p. 119), laquelle a été confirmée par l'arrêt du 28 février 1984, Ford/Commission (228-82 et 229-82, Rec. p. 1129).

11 Le juge des référés a examiné ensuite la question de l'étendue de son intervention à l'égard de décisions imposant des mesures provisoires adoptées par la Commission dans le cadre de l'application des règles de concurrence. La Commission avait en effet soutenu que, en raison du caractère limité du contrôle juridictionnel effectué dans les recours en annulation de décisions fondées sur des évaluations économiques complexes, IMS était tenue, en l'espèce, d'établir que la Commission aurait commis des erreurs manifestes d'appréciation concernant l'évaluation du fumus boni juris, l'urgence et la mise en balance des intérêts justifiant l'adoption des mesures provisoires arrêtées dans la décision litigieuse (point 56 de l'ordonnance attaquée).

12 À cet égard, le président du Tribunal a examiné, aux points 58 à 64 de l'ordonnance attaquée, plusieurs ordonnances de la Cour et du Tribunal (ordonnances de la Cour du 22 octobre 1975, National Carbonising Company/Commission, 109-75 R, Rec. p. 1193; du 29 septembre 1982, Ford/Commission, 228-82 R et 229-82 R, Rec. p. 3091, et du 19 juillet 1995, Commission/Atlantic Container Line e.a., C-149-95 P(R), Rec. p. I-2165; ordonnances du Tribunal du 21 mai 1990, Peugeot/Commission, T-23-90 R, Rec. p. II-195, et du 10 mars 1995, Atlantic Container e.a./Commission, T-395-94 R, Rec. p. II-595), au vu desquelles il a fait état des considérations suivantes:

"65 Il ne ressort de la jurisprudence susvisée aucun principe qui étayerait l'argument invoqué par la Commission, avec le soutien de [NDC], au sujet du caractère spécial du fumus boni juris qui devrait être établi dans le cadre d'une demande de mesures provisoires concernant une décision provisoire par laquelle la Commission arrête des mesures de protection.

66 Il n'existe pas non plus d'autre raison convaincante pour laquelle une partie requérante devrait être tenue d'établir un fumus boni juris particulièrement solide et sérieux pouvant être invoqué contre la validité de ce qui, après tout, constitue une appréciation provisoire par la Commission de l'existence d'une infraction au droit communautaire de la concurrence. Le caractère 'provisoire de décisions de la Commission de ce type a été expressément rappelé dans les ordonnances Ford et Peugeot [...]. Le simple fait que la raison sous-jacente à l'appréciation de la Commission est l'urgence à adopter des mesures de protection ne justifie pas qu'une partie requérante qui demande le sursis àl'exécution de la décision imposant ces mesures soit obligée d'établir l'existence d'un fumus boni juris particulièrement convaincant. Les préoccupations de la Commission peuvent être prises en compte par le juge des référés lorsqu'il examine la mise en balance des intérêts. De ce fait il n'est pas justifié d'accorder à de telles décisions provisoires de la Commission un rang particulier dans le contexte des demandes de mesures provisoires."

13 Concernant plus particulièrement l'étendue de l'intervention du juge des référés au regard de l'appréciation par la Commission de l'urgence et de la mise en balance des intérêts, le juge des référés a fait état des considérations suivantes:

"72 En tout état de cause, l'appréciation par la Commission des conditions qui doivent être remplies, conformément à la jurisprudence Camera Care, avant qu'elle n'arrête une décision d'imposer des mesures provisoires constitue en effet une des conditions juridiques préalables nécessaires à l'adoption régulière de toute décision de cette nature. Puisque l'absence de l'une ou de l'autre des conditions prévues par cette jurisprudence suffit à rendre non valide la décision imposant des mesures provisoires, l'appréciation par la Commission de l'urgence, comme toute appréciation connexe à laquelle elle procède au sujet de la mise en balance des intérêts, doit être examinée par le juge des référés lors d'une demande en référé concernant cette décision lors de l'appréciation du fumus boni juris.

73 La partie requérante dans une procédure de référé telle que celle de l'espèce doit donc nécessairement démontrer, afin d'établir un fumus boni juris, qu'il existe encore des motifs sérieux de douter de l'exactitude de l'appréciation par la Commission d'au moins une des conditions prévues par la jurisprudence Camera Care. Néanmoins, le juge des référés tient compte, en déterminant le point de savoir si toutes les conditions tenant à l'octroi des mesures provisoires prévues par les articles 242 CE et 243 CE et par l'article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure sont remplies et, en particulier, en examinant le point de savoir si la pondération des intérêts penche en faveur de la partie requérante ou de la Commission, tant de l'analyse par cette dernière de l'urgence qui a justifié l'adoption des mesures provisoires contestées que des raisons pour lesquelles elle a pondéré les intérêts en faveur de l'adoption des mesures en cause."

14 Le juge des référés conclut, au point 74 de l'ordonnance attaquée, que "le moyen invoqué par la Commission, avec le soutien de [NDC], quant au caractère manifeste de l'apparence d'un fumus boni juris, qu'une partie requérante demandant à ce qu'il soit sursis à l'exécution d'une décision de la Commission imposant des mesures provisoires doit être en mesure d'établir, est non fondé".

15 Concernant le fumus boni juris, le moyen essentiel d'IMS mettait en cause l'exactitude de l'analyse juridique fondant la conclusion de la Commission selon laquelle le refusde ladite société de délivrer une licence constituait une exploitation abusive de la position dominante qu'elle occupe sur le marché concerné.

16 Dans ce cadre, le juge des référés a considéré qu'il était nécessaire d'examiner si IMS avait établi qu'il subsistait de graves doutes concernant la validité de la décision litigieuse (point 90 de l'ordonnance attaquée). Pour ce faire, il a analysé, aux points 94 à 105 de celle-ci, la jurisprudence relative aux "circonstances exceptionnelles" dans lesquelles l'exercice du droit d'auteur par son titulaire peut être constitutif d'un abus de position dominante (arrêts du 6 avril 1995, RTE et ITP/Commission, C-241-91 P et C-242-91 P, Rec. p. I-743, et du 26 novembre 1998, Bronner, C-7-97, Rec. p. I-7791).

17 Le juge des référés a considéré que la Commission semblait avoir adopté la décision litigieuse sur le fondement d'une interprétation non cumulative des conditions assimilées à des "circonstances exceptionnelles" dans l'arrêt RTE et ITP/Commission, précité (point 100 de l'ordonnance attaquée). La Commission avait cherché à justifier cette interprétation en se référant à l'arrêt Bronner, précité, mais le juge des référés a jugé que, "[b]ien que l'interprétation de la Commission puisse être correcte, l'existence de motifs raisonnables de conclure que les 'circonstances exceptionnelles [...] sont cumulatives ne saurait être exclue" (point 104 de l'ordonnance attaquée). En particulier, le juge des référés a considéré que l'allégation d'IMS, selon laquelle la jurisprudence exige que le refus de délivrer des licences "doit faire obstacle à l'apparition d'un nouveau produit sur un marché distinct de celui sur lequel l'entreprise en cause est dominante, soulève une question juridique importante qui justifie un examen approfondi par le Tribunal dans le recours au principal" (point 105 de l'ordonnance attaquée).

18 En conclusion, l'ordonnance attaquée a constaté l'existence d'"un différend sérieux concernant le bien-fondé de la conclusion juridique essentielle étayant la décision litigieuse", ce qui établit l'existence d'un fumus boni juris (point 106 de l'ordonnance attaquée).

19 Le juge des référés a également jugé que la condition relative à l'urgence était satisfaite, au vu du risque réel et concret que l'exécution de la décision litigieuse cause, avant qu'il ne soit statué sur le recours au principal, un dommage grave et irréparable à IMS (point 132 de l'ordonnance attaquée). Pour parvenir à cette conclusion, il s'est notamment fondé sur les considérations suivantes:

"127 Le caractère prétendument purement provisoire de l'atteinte grave à l'objet spécifique du droit de propriété intellectuelle de la partie requérante ne suffit pas par lui-même à atténuer le risque réel d'un préjudice grave et irréparable causé aux intérêts de la partie requérante.

128 En premier lieu, il existe un risque évident que les clients actuels d'IMS Health, dont un grand nombre sont de grands laboratoires pharmaceutiques ou des entreprises qui font partie de groupes multinationaux économiquementpuissants, ne soient pas disposés, s'il leur est loisible de choisir entre des fournisseurs concurrents de services de données sur les ventes régionales fondés sur la structure à 1 860 modules sur une période de deux ou trois ans, à accepter volontiers un retour obligé à un service unique offert à un prix plus élevé par un fournisseur de services en situation de monopole. En deuxième lieu, le mécontentement de la clientèle d'IMS Health sera aggravé si, comme le juge des référés en a été informé par les parties intervenantes lors de l'audition, les modalités des services relatifs aux données de ventes proposées par elles, bien que nécessairement fondées sur la structure à 1 860 modules, diffèrent considérablement de celles qui sont proposées par la partie requérante. Il n'est donc pas à exclure qu'un tel mécontentement s'exprime dans une volonté de consacrer les frais nécessaires pour pouvoir accepter des données de ventes dans un format non compatible avec celui de la structure à 1 860 modules, de manière à éviter un retour à la situation dans laquelle la partie requérante occupe une position quasi monopolistique sur le marché concerné. C'est là une observation d'autant plus fondée qu'un grand nombre des clients en cause semblent, ainsi que la Commission l'a fait valoir dans la décision litigieuse (considérants 75 à 84), avoir joué un rôle important, dans le cadre du RPM Arbeitskreis (groupe de travail), dans la mise au point de la structure à 1 860 modules. Le simple fait qu'une partie d'entre eux ne semble pas avoir été disposée, comme le soutient AzyX, à la conférence organisée par elle à Francfort-sur-le-Main le 15 mars 2001, au cours d'une réunion de quatre heures et demie, à envisager le passage à un format différent n'exclut pas un changement de leur attitude si la décision litigieuse - dont ils ont décidé de soutenir, au cours de cette réunion, l'adoption prévue - devait être ultérieurement annulée.

129 En conséquence, il doit être constaté qu'il existe, en fait, des motifs sérieux de croire qu'un grand nombre des évolutions du marché, que l'exécution immédiate de la décision entraînerait probablement, serait ultérieurement très difficilement réversible, voire irréversible, s'il était fait droit à la requête dans le recours au principal [...].

130 En outre, il n'est pas à exclure que l'exécution de la décision litigieuse restreigne la liberté de la partie requérante de définir sa politique commerciale [...]. Il ressort clairement des observations présentées dans la présente affaire que la partie requérante ne pourrait, en cas d'exécution de la décision, continuer à appliquer la même politique commerciale, sur un marché sur lequel ses concurrents sont en droit légalement, avec pour seule réserve l'obligation de verser des redevances, de lui faire librement concurrence, que celle qu'elle a jusqu'ici appliquée. Lors de l'adoption de la décision litigieuse, tant NDC Health que AzyX fournissaient des services en se fondant soit sur la structure à 1 860 modules et, de ce fait, selon toute probabilité, en portant atteinte au droit d'auteur de la partie requérante, soit sur quelques autres structures modulaires similaires, qui ont pu, ou non, constituer des 'dérivés illicites de cette structure (et, en ce qui les concerne, un climat d'insécurité juridique aprévalu). Le fait d'obliger la partie requérante à délivrer des licences à NDC Health et à AzyX modifiera à l'évidence ces conditions prévalant sur le marché. Le simple fait, ainsi que la Commission le fait observer, que le propre refus initial de la partie requérante de délivrer une licence à ses concurrents ait contribué à la formation de cette insécurité juridique ne modifie pas la nature du changement des conditions du marché qui serait opéré par la légitimation future du comportement de NDC et de Azyx à la suite de la délivrance de licences consécutive à l'application de la décision litigieuse.

131 En outre, dans un contexte dans lequel, ainsi que la Commission le soutient dans ses observations complémentaires, il est impossible d'affirmer avec certitude que les 'structures modulaires actuelles des concurrents de la partie requérante 'constituent une atteinte à son droit d'auteur et dans lequel au moins un des concurrents, à savoir NDC, conteste publiquement que sa structure à 3 942 modules constitue une atteinte à ce droit d'auteur, il est impossible de méconnaître en le tenant pour purement hypothétique le risque que NDC et AzyX utilisent la période de protection contre les infractions aux droits d'auteur, qui résulterait de l'exécution de la décision litigieuse, afin de persuader leurs clients présents et futurs de se détourner de la structure à 1 860 modules en faveur d'autres structures prétendument non illicites. À première vue, il semble probable que ce risque aurait dû être pris en compte par la partie requérante lorsqu'elle a défini sa politique commerciale avant qu'il ne soit statué dans le recours au principal."

20 Concernant la balance des intérêts, le juge des référés a conclu qu'elle penche "en faveur d'un sursis à l'exécution de la décision litigieuse tant qu'il ne sera pas statué dans le recours au principal" (point 149 de l'ordonnance attaquée). Il a fondé son analyse sur les considérations suivantes:

"143 Il importe d'emblée de rappeler que l'intérêt général en ce qui concerne la protection des droits de propriété en général et des droits de propriété intellectuelle en particulier est explicitement invoqué dans les articles 30 CE et 295 CE. Le simple fait que la partie requérante ait invoqué et cherché à faire respecter son droit d'auteur sur la structure à 1 860 modules pour des raisons économiques ne réduit pas son droit d'invoquer les droits exclusifs conférés par le droit national dans le but même de faire récompenser l'innovation (voir arrêt Warner Brothers et Metronome Video, précité, point 13; arrêts de la Cour du 20 octobre 1993, Phil Collins e.a., C-92-92 et C-326-92, Rec. p. I-5145, point 20; du 28 avril 1998, Metronome Musik, C-200-96, Rec. p. I-1953, points 15 et 24, et du 22 septembre 1998, FDV, C-61-97, Rec. p. I-5171, points 13 à 18).

144 Dans la présente affaire, dans laquelle il existe, à première vue, un intérêt général évident soutenant l'effort que la partie requérante a déployé afin de faire valoir l'objet spécifique de son droit d'auteur sur la structure à 1 860 modules et d'en bénéficier, le caractère intrinsèquement exceptionnel de lafaculté d'arrêter des mesures provisoires exigerait normalement qu'un comportement, dont la cessation ou la modification constitue l'objectif de ces mesures, tombe à l'évidence dans le champ d'application des règles du traité en matière de concurrence. Toutefois, l'exactitude de l'assimilation du refus de délivrer une licence en cause dans la présente affaire à un comportement abusif dépend, à première vue, de l'exactitude de l'interprétation par la Commission de la jurisprudence concernant le champ des 'circonstances exceptionnelles. C'est cette jurisprudence, qui explique les situations à l'évidence particulières dans lesquelles l'objectif poursuivi par l'article 82 CE peut prévaloir sur l'objectif sous-tendant l'octroi de droits de propriété intellectuelle. Dans ce contexte, dans lequel le caractère abusif du comportement de la partie requérante n'est pas, compte tenu de la jurisprudence pertinente, évident, et dans lequel il existe un risque concret qu'elle subisse un préjudice grave et irréparable si elle est obligée, entre-temps, de délivrer une licence à ses concurrents, la mise en balance des intérêts penche en faveur de la sauvegarde sans réserve de son droit d'auteur jusqu'au prononcé de la décision au principal.

145 Cette conclusion est particulièrement vérifiée dans la présente affaire, dans laquelle, à l'évidence, l'intérêt général invoqué par la Commission dans la décision litigieuse concerne, en substance, les intérêts des concurrents de la partie requérante. [NDC] soutiennent que les consommateurs récolteront les bénéfices de cette concurrence. Néanmoins, la partie requérante souligne, sans qu'elle ait été contredite sur ce point, que, étant donné que le coût pour les laboratoires pharmaceutiques de l'achat des informations relatives aux données sur les ventes ne constitue qu'une proportion réduite de leurs dépenses générales de vente et de commercialisation, aucun effet (ou tout au moins aucun effet perceptible) ne s'exercerait sur les consommateurs finaux de produits pharmaceutiques si son droit exclusif était préservé jusqu'au prononcé de la décision au principal. Par conséquent, il n'est donc pas à exclure, au moins à première vue, que la mise en balance des intérêts réalisée dans la décision litigieuse par la Commission, qui semble assimiler les intérêts de NDC et de AzyX aux intérêts relevant de la concurrence [...], méconnaisse l'objectif essentiel de l'article 82 CE, qui est de faire obstacle à la distorsion de la concurrence et, en particulier, de préserver les intérêts des consommateurs et non de protéger la position de concurrents particuliers (conclusions de l'avocat général M. Jacobs sous l'arrêt Bronner, précitées, point 58).

146 En outre, même si AzyX est confrontée à une menace plus importante d'exclusion permanente, ou, en tout cas, à long terme, du marché concerné, ainsi que la Commission l'a reconnu dans la décision litigieuse, la mise en balance des intérêts dans la présente affaire ne penche pas encore en faveur de son exécution immédiate. Il ressort clairement de l'information communiquée au juge des référés en ce qui concerne la décision du 18 septembre 2001 de l'Oberlandesgericht Frankfurt et d'un examen approfondi de la motivation du jugement, qu'il n'est plus interdit par aucune décision judiciaire à AzyXd'affronter la concurrence sur le marché concerné au moyen de structures modulaires qui risquent de porter atteinte au droit d'auteur de la partie requérante portant sur la structure à 1 860 modules. Si AzyX préfère continuer à utiliser ces structures, elle s'expose au risque d'être, si la validité du droit d'auteur d'IMS Health sur cette structure est ultérieurement définitivement confirmée, éventuellement tenue de payer des dommages et intérêts à IMS Health pour atteinte à ce droit d'auteur. Néanmoins, l'intérêt général tenant à ce qu'IMS Health soit exposée à la concurrence sur le marché concerné, tant qu'il ne serait pas statué dans le recours au principal, ne peut prévaloir sur celui qui concerne la nécessité de protéger son droit d'auteur face au fait qu'une licence devrait être délivrée à AzyX, sur la base d'une application provisoire de l'article 82 CE, de manière à la protéger du risque qu'il soit statué à son détriment dans la procédure relative à l'atteinte aux droits d'auteur à laquelle elle-même et IMS Health sont parties en Allemagne, laquelle, comme IMS en a informé le juge des référés, fera à nouveau l'objet d'un examen devant le Landgericht Frankfurt le 21 novembre 2001.

147 En ce qui concerne les doutes de la Commission concernant la probabilité que NDC Health soit incapable de poursuivre ses activités sur le marché concerné tant qu'il ne sera pas statué au principal, le risque ne semble pas, compte tenu de la puissance économique du groupe NDC, être sensiblement supérieur au risque, dont la Commission n'a pas tenu compte, que les pertes financières auxquelles la partie requérante serait exposée, en cas d'exécution de la décision litigieuse, menacent par elles-mêmes la survie d'IMS Health sur ce marché [...].

148 Enfin, dans la mesure où l'allusion par la Commission dans ses observations écrites à 'd'autres intérêts protégés par la décision litigieuse pourrait être comprise comme une explication et non comme une extension des intérêts évoqués par la Commission dans cette décision, elle ne justifierait pas une appréciation différente en ce qui concerne la mise en balance des intérêts à effectuer dans la présente procédure. Le simple fait que certains laboratoires pharmaceutiques puissent ne pas être satisfaits par le prix et le niveau des services offerts par IMS Health n'aurait donc pas pour signification que leurs intérêts seraient gravement ou irréparablement lésés, s'il était sursis provisoirement à l'exécution de la décision litigieuse."

21 Partant, le juge des référés a ordonné le sursis à l'exécution de la décision litigieuse jusqu'à ce que le Tribunal ait statué sur le recours au principal (point 1 du dispositif de l'ordonnance attaquée).

Le pourvoi

Arguments des parties

Arguments de NDC, d'AzyX et de la Commission

22 NDC, soutenues par AzyX et par la Commission, demandent l'annulation de l'ordonnance attaquée, le rejet de la demande de mesures provisoires présentée devant le Tribunal par IMS et la condamnation de cette dernière aux dépens. Elles invoquent quatorze moyens à l'appui de leur pourvoi.

23 Par leur premier moyen, NDC font grief au juge des référés d'avoir substitué son appréciation juridictionnelle des faits à celle de la Commission, contrairement aux principes régissant le contrôle juridictionnel dans des situations qui impliquent des appréciations économiques complexes, lequel est un contrôle limité à la légalité de l'acte attaqué. Cette restriction du rôle du juge serait particulièrement pertinente dans le cadre d'une demande de mesures provisoires. Selon NDC, l'ordonnance attaquée ne devait s'écarter des constatations de fait de la Commission que s'il était constant qu'elles étaient manifestement erronées. Le juge des référés aurait dû examiner si un fumus boni juris concernant une erreur manifeste avait été invoqué. Lesdites sociétés fournissent plusieurs exemples qui établiraient que le juge des référés a abouti à des constatations de fait différentes de celles opérées par la Commission, sans expliquer sous quel aspect la décision de cette dernière était juridiquement erronée.

24 Selon la Commission, ce moyen serait particulièrement pertinent en ce qui concerne les analyses relatives à l'urgence et à la balance des intérêts. L'ordonnance attaquée aurait méconnu la constatation de fait, dans la décision litigieuse, selon laquelle la structure à 1 860 modules constitue une norme sectorielle de facto, indispensable pour l'accès au marché en cause. Elle aurait également méconnu les constatations de fait concernant l'irréversibilité des évolutions du marché à la suite de l'intervention de la décision litigieuse. Le juge des référés n'aurait pas tenu compte, contrairement à ce qu'il a déclaré au point 73 de l'ordonnance attaquée, de ces constatations de la Commission.

25 Par leur deuxième moyen, NDC reprochent au juge des référés d'avoir pris en considération le bien-fondé des arguments juridiques afférents au fumus boni juris dans le cadre de son examen de l'urgence et de la mise en balance des intérêts, notamment en attachant de l'importance aux conséquences de toute restriction aux droits d'IMS au titre du droit d'auteur (points 123 à 133 et point 144 de l'ordonnance attaquée). Selon NDC, l'examen du fumus boni juris se distingue de l'examen de l'urgence et de la balance des intérêts. Le juge des référés n'aurait pas respecté cette distinction.

26 Le troisième moyen de NDC est tiré de ce que le juge des référés aurait appliqué un critère juridique erroné lors de l'examen du caractère irréparable du dommage invoqué par IMS. Ceci ressortirait de l'utilisation de formules telles que "il n'est [...] pas à exclure" ou "il est impossible de méconnaître en le tenant pour purement hypothétique" (points 128, 130 et 131 de l'ordonnance attaquée), lesquelles ne suffiraient pas à établir un préjudice concret, grave et irréparable.

27 Par leur quatrième moyen, NDC font grief au juge des référés d'avoir adopté un critère juridique erroné en examinant l'urgence. Au lieu d'attacher de l'importance au "mécontentement" de la clientèle de base d'IMS, il aurait dû examiner s'il existait "des obstacles de nature structurelle ou juridique" qui empêchaient IMS de récupérer sa part de marché, si elle devait obtenir gain de cause dans le recours au principal (points 128 et 129 de l'ordonnance attaquée). NDC invoquent, à l'appui de ce moyen, l'ordonnance du 11 avril 2001, Commission/Trenker [C-459/00 P(R), Rec. p. I-2823, point 102].

28 Par leur cinquième moyen, NDC reprochent au juge des référés d'avoir appliqué un critère erroné, au point 128 de l'ordonnance attaquée, afin de déterminer si la condition de l'urgence était remplie, notamment en manquant à son obligation d'examiner le point de savoir si le dommage invoqué par IMS était une "conséquence directe" de la décision litigieuse. NDC se réfèrent, à l'appui de ce moyen, à l'ordonnance du 30 juin 1999, Pfizer Animal Health/Conseil (T-13-99 R, Rec. p. II-1961).

29 Le sixième moyen de NDC est pris de ce que le juge des référés aurait appliqué un critère juridique erroné en ce qui concerne l'urgence, en constatant qu'une licence obligatoire constituait nécessairement une restriction à la liberté d'IMS de définir sa politique commerciale qui, de ce fait, justifiait le sursis à l'exécution (points 130 et 131 de l'ordonnance attaquée).

30 Par leur septième moyen, NDC font grief au juge des référés de ne pas avoir tenu compte du principe de proportionnalité. Ce dernier aurait manqué à son obligation d'examiner si le sursis à l'exécution de la décision litigieuse était nécessaire pour qu'il soit fait obstacle à un dommage grave et irréparable. Le président du Tribunal aurait dû examiner si une autre mesure aurait suffi pour répondre aux préoccupations d'IMS.

31 Par leur huitième moyen, NDC soutiennent que le fait que l'article 295 CE a été invoqué comme un élément en faveur du sursis à l'exécution constitue une erreur de droit. Ladite disposition ne serait pas applicable lorsque, comme en l'espèce, le droit d'auteur présumé a été créé par une directive communautaire qui subordonne les droits qu'elle confère à l'application des règles de concurrence (point 143 de l'ordonnance attaquée).

32 En ce qui concerne ce moyen, la Commission, tout en admettant que la protection des droits de propriété intellectuelle est importante pour l'intérêt général, fait valoir que les conditions dans lesquelles la décision litigieuse obligeait IMS à délivrer des licences - notamment le caractère provisoire de celles-ci et la fixation d'une redevance raisonnable - étaient proportionnées et de nature à assurer que le dommage causé à l'intérêt général relatif à la protection des droits de propriété intellectuelle n'excéderait pas les inconvénients inévitables, de courte durée, inhérents à l'adoption de la mesure conservatoire. La conclusion du juge des référés serait viciée en raison de l'absence de prise en compte des intérêts publics et privés qui auraient dû normalement être mis en balance avec l'intérêt relatif à la sauvegarde du droit d'auteur.

33 Par leur neuvième moyen, NDC reprochent au juge des référés d'avoir attribué une portée juridique au fait que les consommateurs ne paieraient pas davantage pour les produits pharmaceutiques, qu'il soit sursis ou non à l'exécution de la décision litigieuse. Selon NDC, la jurisprudence n'aurait jamais laissé entendre que l'absence présumée d'incidence sur le consommateur final constituait un facteur pertinent en ce qui concerne le sursis à l'exécution d'une décision (point 145 de l'ordonnance attaquée).

34 À l'appui de ce moyen, AzyX fait grief au juge des référés d'avoir considéré, au point 145 de l'ordonnance attaquée, qu'il n'est "pas à exclure, au moins à première vue, que la mise en balance des intérêts réalisée dans la décision litigieuse par la Commission, qui semble assimiler les intérêts de NDC et de AzyX aux intérêts relevant de la concurrence [...], méconnaisse l'objectif essentiel de l'article 82 CE, qui est de faire obstacle à la distorsion de la concurrence et, en particulier, de préserver les intérêts des consommateurs et non de protéger la position de concurrents particuliers". Selon AzyX, il découle de la jurisprudence de la Cour (voir, notamment, arrêt du 21 février 1973, Europemballage et Continental Can/Commission, 6-72, Rec. p. 215, point 26) que l'article 82 CE a plusieurs objectifs et que la protection des intérêts des consommateurs n'est pas celui qui est primordial. La décision litigieuse ne viserait pas à protéger la position de concurrents particuliers, mais plutôt à rétablir la concurrence dans le marché concerné au moyen d'une protection de l'égalité des chances des opérateurs économiques.

35 Dans ce cadre, la Commission fait valoir que la concurrence vise aussi à protéger les intérêts des clients, en l'espèce les sociétés pharmaceutiques qui utilisent les services en cause. Se référant également à l'arrêt Europemballage et Continental Can/Commission, précité, elle rappelle qu'il est conforme à l'intérêt général d'assurer une concurrence effective à tous les stades de la production.

36 Par leur dixième moyen, NDC arguent que l'affirmation selon laquelle "il existe, en fait, des motifs sérieux de croire qu'un grand nombre des évolutions du marché [...] serait ultérieurement très difficilement réversible, voire irréversible" (point 129 de l'ordonnance attaquée), n'est pas justifiée par la motivation qui la précède.

37 Par leur onzième moyen, NDC reprochent au juge des référés une contradiction de motifs en ce qu'il affirme, au point 128 de l'ordonnance attaquée, que le mécontentement de la clientèle serait aggravé parce que les offres de NDC et d'AzyX "diffèrent considérablement" de celles d'IMS alors que, au point 101, il avait déclaré que ces offres seraient, "tout au plus, de nouvelles variantes du même service".

38 Il serait aussi contradictoire et constitutif d'une déformation des éléments de preuve, selon le douzième moyen invoqué par NDC, d'affirmer, d'une part, que la décision litigieuse contraindrait IMS à modifier sa politique commerciale parce que ses concurrents, dont AzyX, seraient dès lors "en droit légalement [...] de lui faire librement concurrence" (point 130 de l'ordonnance attaquée) et, d'autre part, qu'"il n'est plus interdit par aucune décision judiciaire à AzyX d'affronter la concurrence" (point 146 de l'ordonnance attaquée).

39 Le treizième moyen de NDC est tiré de ce que le juge des référés n'aurait pas tenu compte des éléments de preuve qui lui ont été soumis et dont il ressort qu'IMS gère son entreprise avec succès dans d'autres pays, notamment au Royaume-Uni, sans bénéficier du droit d'auteur dont elle fait valoir qu'il est essentiel pour ses activités en Allemagne.

40 Enfin, par leur quatorzième moyen, NDC reprochent au juge des référés de ne pas avoir tenu compte des aspects essentiels des constatations formulées dans la décision litigieuse. Il aurait faussé le contenu de celle-ci en ce qui concerne respectivement les effets probables du sursis à l'exécution de la décision litigieuse à l'égard de NDC ainsi que d'AzyX et du refus de sursis à l'égard d'IMS (point 147 de l'ordonnance attaquée).

Arguments d'IMS

41 IMS demande à la Cour de rejeter le pourvoi et de condamner NDC aux dépens. Elle considère que, pour partie, les moyens présentés sont manifestement irrecevables, en ce qu'ils portent sur l'appréciation des faits par le juge des référés, et que, pour partie, ils ne sont pas fondés.

42 Quant au premier moyen du pourvoi, IMS considère qu'il méconnaît le rôle du juge des référés, qui serait simplement tenu d'appliquer les conditions requises pour l'octroi de mesures provisoires, ce qui peut l'amener à effectuer des constatations de fait et de droit. IMS invoque à cet égard le point 23 de l'ordonnance Commission/Atlantic Container Line e.a., précitée, selon lequel "le juge des référés dispose d'un large pouvoir d'appréciation" au regard de la manière dont les conditions d'octroi de mesures provisoires doivent être vérifiées. Selon IMS, les considérations de fait de l'ordonnance attaquée entreraient dans le pouvoir d'appréciation du juge des référés. Elle considère que ce dernier ne doit s'écarter des constatations de fait de la Commission que si celles-ci sont manifestement erronées et que, si tel n'était pas le cas, la portée de la protection juridique provisoire serait sensiblement réduite. Elle rappelle également que le président du Tribunal a considéré que, même en admettant la nécessité de démontrer l'existence d'un fumus boni juris convaincant, la condition relative au fumus boni juris devait être regardée comme remplie en l'espèce (point 106 de l'ordonnance attaquée).

43 En ce qui concerne le deuxième moyen invoqué par NDC, IMS rétorque que le juge des référés a bien mis en balance les intérêts en présence en l'espèce, c'est-à-dire, d'une part, l'intérêt d'IMS et l'intérêt général relatif à la protection des droits de propriété intellectuelle et, d'autre part, les intérêts d'IMS, de NDC et d'AzyX qui consistent à éviter un préjudice grave et irréparable, ainsi que le besoin d'assurer la stabilité du marché en cause en préservant la situation antérieure à la décision litigieuse. Elle ajoute que la force du fumus boni juris - c'est-à-dire le bien-fondé de ses arguments juridiques - est pertinente pour la balance des intérêts. Une entreprise ne devrait pas subir un dommage du fait d'une mesure conservatoire en l'absence d'uneforte probabilité d'un comportement contraire aux règles de concurrence. Selon IMS, c'est à bon droit que le juge des référés a donné à la protection de la propriété intellectuelle une importance prépondérante par rapport aux autres intérêts en présence, puisque le refus de délivrer une licence n'est contraire aux règles de concurrence que dans des circonstances exceptionnelles.

44 En ce qui concerne le troisième moyen du pourvoi, IMS fait valoir que le juge des référés a appliqué le critère juridique correct concernant l'urgence. Les citations choisies par NDC seraient isolées de leur contexte et ne seraient pas représentatives du critère appliqué dans l'ordonnance attaquée.

45 Quant au quatrième moyen soulevé dans le pourvoi, IMS conteste l'argument selon lequel le juge des référés aurait dû analyser s'il existait des "obstacles de nature structurelle ou juridique" qui seraient susceptibles d'empêcher IMS de récupérer sa part de marché si elle devait obtenir gain de cause dans le recours au principal. Le juge des référés ne serait pas tenu de constater l'existence de tels obstacles lorsqu'il a déjà conclu à l'existence d'un obstacle significatif dû à la résistance de la clientèle d'IMS à revenir à une situation de monopole.

46 En ce qui concerne le cinquième moyen du pourvoi, relatif à l'absence d'analyse, dans l'ordonnance attaquée, de la question de savoir si les dommages éventuels qui seraient causés à IMS par la décision litigieuse sont des conséquences directes de celle-ci, IMS considère que tel était manifestement le cas. À cet égard, cette dernière conteste la pertinence de l'ordonnance Pfizer Animal Health/Conseil, précitée. En effet, selon elle, la situation examinée dans ladite ordonnance présentait effectivement des dommages indépendants de la décision litigieuse.

47 S'agissant du sixième moyen invoqué par NDC, relatif à la liberté commerciale, IMS soutient qu'il porte sur une question de fait et qu'il est dès lors irrecevable. Dans la mesure où il serait regardé comme recevable, IMS considère que les mesures conservatoires devraient maintenir, voire restaurer, le statu quo plutôt que d'obliger une entreprise à changer sa politique commerciale, tandis que la décision litigieuse changerait de façon radicale ce statu quo, avec des conséquences sérieuses pour la liberté commerciale d'IMS.

48 Quant au septième moyen du pourvoi, IMS argue que le principe de proportionnalité a été respecté par le juge des référés. Elle fait valoir que, en application dudit principe, d'autres options - notamment la constitution d'une garantie bancaire par NDC et AzyX - ont été évoquées lors de l'audience.

49 En ce qui concerne le huitième moyen soulevé par NDC, IMS considère que la référence à l'article 295 CE est justifiée, puisque son droit d'auteur trouve sa source dans la législation allemande. En revanche, l'affirmation selon laquelle l'article 295 CE ne s'appliquerait pas aux droits de propriété harmonisés ne saurait être fondée sur la jurisprudence.

50 En ce qui concerne le neuvième moyen du pourvoi, IMS fait valoir que c'est à bon droit que le juge des référés aurait tenu compte de l'absence d'incidence de la décision litigieuse sur le consommateur final, de façon à veiller aux intérêts des tiers non représentés dans la procédure en référé. Elle soutient l'affirmation du juge des référés selon laquelle la mise en balance des intérêts réalisée dans la décision litigieuse par la Commission semble assimiler les intérêts de NDC et d'AzyX à ceux de la concurrence, en méconnaissance de l'objectif essentiel de l'article 82 CE (point 145 de l'ordonnance attaquée). IMS considère que ladite décision l'obligerait à partager son principal avantage concurrentiel avec ses concurrents. Ces derniers pourraient dès lors offrir des services largement similaires, ce qui reviendrait à protéger les concurrents au lieu de favoriser la concurrence.

51 En ce qui concerne les dixième à quatorzième moyens, IMS considère qu'ils se rapportent à l'appréciation des faits par le juge des référés. De tels moyens seraient dès lors irrecevables. Elle estime à titre subsidiaire que lesdits moyens ne sont pas fondés.

Appréciation

52 Dès lors que les observations écrites des parties contiennent toutes les informations nécessaires pour qu'il soit statué sur le pourvoi, il n'y a pas lieu de les entendre en leurs explications orales.

53 À titre liminaire, il convient de rappeler que, en vertu des articles 225 CE et 51 du statut CE de la Cour de justice, le pourvoi est "limité aux questions de droit", à l'exclusion de l'appréciation des faits. Cette disposition s'applique également aux pourvois formés conformément à l'article 50, deuxième alinéa, du même statut.

54 Le Tribunal est seul compétent, d'une part, pour constater les faits, sauf dans le cas où l'inexactitude matérielle de ses constatations résulterait des pièces du dossier qui lui ont été soumises, et, d'autre part, pour apprécier ces faits. L'appréciation des faits ne constitue donc pas, sous réserve du cas de la dénaturation des éléments qui lui ont été soumis, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d'un pourvoi (voir, notamment, arrêt du 11 février 1999, Antillean Rice Mills e.a./Commission, C-390/95 P, Rec. p. I-769, point 29).

Sur le premier moyen

55 Le premier moyen est relatif à la question de l'intensité du contrôle du juge des référés au regard des décisions de mesures provisoires de la Commission en matière de concurrence.

56 NDC invoquent la jurisprudence selon laquelle le contrôle que la Cour exerce, dans le cadre d'un recours en annulation, à l'égard des décisions fondées sur des appréciations économiques complexes, est limité à la vérification du respect des règles de procédure, du caractère suffisant de la motivation, de l'exactitude matérielle des faits et de l'absence d'erreur manifeste d'appréciation et de détournement de pouvoir(voir, notamment, arrêt du 11 juillet 1985, Remia e.a./Commission, 42-84, Rec. p. 2545, point 34). Selon NDC, dans le cadre d'une procédure en référé intentée à l'encontre d'une décision de mesures provisoires adoptée par la Commission, cette jurisprudence impliquerait que le demandeur puisse se prévaloir d'un fumus boni juris particulièrement convaincant et établir l'existence d'erreurs manifestes d'appréciation au regard de l'évaluation de l'urgence et, le cas échéant, de la mise en balance des intérêts effectuée par la Commission.

57 À cet égard, il convient de rappeler que, dans le cadre d'une procédure en référé visant à obtenir le sursis à l'exécution d'un acte d'une institution communautaire, le juge des référés est tenu de vérifier si la partie requérante a établi l'existence de l'urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l'octroi de la mesure provisoire (article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal).

58 La jurisprudence invoquée par NDC ne saurait être transposée sans nuances à la procédure en référé, sauf à remettre en cause les conditions auxquelles est subordonnée l'adoption d'une mesure provisoire. Une telle transposition, avec les conséquences préconisées par NDC pour les conditions d'octroi de mesures provisoires prévues par ledit règlement de procédure, risquerait de réduire de manière excessive la protection judiciaire provisoire et de limiter le large pouvoir d'appréciation dont doit disposer le juge des référés aux fins d'exercer les compétences qui lui sont dévolues(voir, en ce sens, ordonnance Commission/Atlantic Container Line e.a., précitée, point 23).

59 Le fait que, en l'espèce, la décision litigieuse est relative à l'adoption de mesures provisoires par la Commission ne remet pas en cause cette appréciation. En effet, ainsi qu'il a été relevé au point 66 de l'ordonnance attaquée, il n'est pas justifié d'accorder à de telles décisions provisoires de la Commission un rang particulier dans le contexte des demandes de mesures provisoires. Le juge des référés ne saurait donc, lors de son examen des conditions d'octroi de telles mesures, accorder plus d'importance aux appréciations provisoires de la Commission qu'aux appréciations définitives de celle-ci.

60 Il convient de rappeler à cet égard que l'importance que revêt la protection judiciaire provisoire des droits des justiciables à l'égard des mesures provisoires décidées par la Commission a été expressément relevée par la Cour au point 20 de l'ordonnance Camera Care/Commission, précitée.

61 Il résulte de ce qui précède que le premier moyen doit être rejeté.

Sur le deuxième moyen

62 Le deuxième moyen a trait à la question de savoir si le juge des référés a commis une erreur de droit en tenant compte du bien-fondé des arguments juridiques relatifs au fumus boni juris dans le cadre de son examen de l'urgence et de la mise en balance des intérêts, notamment en attachant de l'importance aux conséquences de toute restriction au droit d'auteur d'IMS.

63 À cet égard, il convient de rappeler que les conditions requises pour l'octroi du sursis à l'exécution et des mesures provisoires doivent faire l'objet d'un examen d'ensemble dans le cadre duquel le juge des référés dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ordonnance Commission/Atlantic Container Line e.a., précitée, point 23). Ainsi, le caractère plus au moins sérieux des moyens invoqués pour établir un fumus boni juris peut être pris en considération par le juge des référés lors de son évaluation de l'urgence et, le cas échéant, de la mise en balance des intérêts (voir, en ce sens, ordonnance du 23 février 2001, Autriche/Conseil, C-445-00 R, Rec. p. I-1461, point 110).

64 Quant à l'argument tiré de l'importance attachée au droit d'auteur d'IMS, il ressort de la jurisprudence de la Cour que l'exercice des droits de propriété intellectuelle ne peut être soumis à des limitations imposées en vertu de l'article 82 CE que dans des circonstances exceptionnelles (voir, notamment, arrêts du 5 octobre 1988, Volvo, 238-87, Rec. p. 6211, points 7 à 9, ainsi que RTE et ITP/Commission, précité, points 48 à 50).

65 Partant, l'ordonnance attaquée, en tenant compte de l'intensité du fumus boni juris invoqué par IMS et, notamment, en attachant de l'importance aux conséquences de la décision litigieuse pour le droit d'auteur dont IMS est titulaire, n'est pas entachée d'erreur de droit.

66 Le deuxième moyen doit également être rejeté.

Sur les moyens relatifs à l'urgence

67 Par leurs troisième à septième moyens, qu'il convient d'examiner ensemble, NDC font grief au juge des référés d'avoir appliqué des critères juridiques erronés en ce qui concerne son appréciation de l'urgence.

68 Quant au troisième moyen, il convient de constater que la conclusion, au point 132 de l'ordonnance attaquée, selon laquelle "il existe un risque réel et concret que l'exécution de la décision litigieuse cause, avant qu'il ne soit statué dans le recours au principal, un dommage grave et irréparable à la partie requérante", est fondée sur un ensemble de considérations exposées aux points 124 à 131 de ladite ordonnance.

69 La circonstance que certains des risques identifiés dans ces considérations sont caractérisés par les expressions "il n'est pas à exclure" et "il est impossible de méconnaître en le tenant pour purement hypothétique" n'est pas de nature à entacher d'une erreur de droit l'appréciation de l'urgence effectuée par le juge des référés.

70 S'agissant du quatrième moyen, il convient de constater que le point 102 de l'ordonnance Commission/Trenker, précitée, qui est invoqué par NDC au soutien de leur argumentation, se borne à constater que, en l'espèce, la partie requérante en première instance n'avait pas établi l'existence d'"obstacles de nature structurelle ou juridique" susceptibles de nuire à la récupération par cette dernière des parts du marchédes produits en cause. De cette constatation, qui fait partie d'un ensemble d'éléments pris en considération pour évaluer en l'espèce l'urgence et la balance des intérêts, il ne saurait être inféré la conclusion selon laquelle, de manière générale, seuls des obstacles structurels ou juridiques à la récupération de parts de marché pourraient établir l'existence de l'urgence aux fins du référé.

71 Quant aux appréciations de fait du juge des référés concernant les conséquences de la décision litigieuse pour IMS, elles ne sauraient être examinées dans le cadre du présent pourvoi pour les raisons explicitées aux points 53 et 54 de la présente ordonnance.

72 S'agissant du cinquième moyen du pourvoi, il suffit de relever que les points 128 et 129 de l'ordonnance attaquée font apparaître de façon non équivoque un rapport direct de causalité entre l'exécution de la décision litigieuse et le préjudice que l'exécution immédiate de celle-ci pourrait causer à IMS.

73 Pour ce qui est du sixième moyen invoqué par NDC, il suffit de constater qu'il met en cause des constatations de fait du juge des référés concernant les conséquences prévisibles de la décision litigieuse sur la politique commerciale d'IMS. Par conséquent, pour les raisons explicitées aux points 53 et 54 de la présente ordonnance, le moyen est irrecevable.

74 En ce qui concerne le septième moyen soulevé par NDC, il y a lieu de constater que ces dernières se bornent à alléguer que le juge des référés aurait omis de tenir compte du principe de proportionnalité, sans mettre en cause des éléments précis de l'ordonnance attaquée. Or, selon une jurisprudence constante, il résulte des articles 225 CE, 51, premier alinéa, du statut CE de la Cour de justice et 112, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure de la Cour qu'un pourvoi doit indiquer de façon précise les éléments critiqués de l'arrêt dont l'annulation est demandée ainsi que les arguments juridiques qui soutiennent de manière spécifique cette demande (voir, notamment, arrêt du 24 octobre 1996, Viho/Commission, C-73-95 P, Rec. p. I-5457, point 25).

75 En outre, il convient de relever que le point 122 de l'ordonnance attaquée fait apparaître que la solution alternative consistant à incorporer une garantie bancaire dans les clauses définitives de la licence - solution acceptée par la Commission mais refusée par NDC - a été prise en compte par le juge des référés.

76 Il résulte de ce qui précède que les troisième à septième moyens doivent être rejetés comme étant, pour partie, irrecevables et, pour partie, non fondés.

Sur les moyens relatifs à la balance des intérêts

77 Les huitième et neuvième moyens du pourvoi, qu'il convient d'examiner ensemble, se rapportent à de prétendues erreurs de droit dans la mise en balance des intérêts.

78 Par le huitième moyen, il est reproché au juge des référés d'avoir pris en considération l'article 295 CE, alors que cette disposition serait dépourvue de pertinence en l'espèce.

79 Par le neuvième moyen, tel que repris et développé par AzyX et par la Commission, il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir attribué des conséquences juridiques au fait que les consommateurs ne paieront pas davantage pour les produits pharmaceutiques en cas de sursis à l'exécution de la décision litigieuse.

80 La critique porte en substance sur l'interprétation, au point 145 de l'ordonnance attaquée, de l'article 82 CE en ce sens que l'objectif essentiel de cette disposition serait notamment de préserver les intérêts des consommateurs et non pas de protéger la position de concurrents particuliers. Une telle interprétation serait contraire à une jurisprudence constante, selon laquelle ladite disposition "ne vise pas seulement les pratiques susceptibles de causer un préjudice immédiat aux consommateurs, mais également celles qui leur causent préjudice en portant atteinte à une structure de concurrence effective" (voir arrêt Europemballage et Continental Can/Commission, précité, point 26).

81 À titre liminaire, il y a lieu de relever qu'une erreur de droit au regard de l'interprétation d'une disposition de droit communautaire qui est déterminante pour l'appréciation de l'une des conditions d'octroi des mesures provisoires est susceptible de remettre en cause la validité d'une ordonnance de référé.

82 En l'espèce, toutefois, il convient de constater que le recours, au point 143 de l'ordonnance attaquée, à l'article 295 CE n'est pas déterminant pour le résultat de la mise en balance des intérêts. En effet, le juge des référés mentionne ladite disposition, l'article 30 CE et plusieurs arrêts de la Cour pour justifier l'interprétation selon laquelle la protection des droits de propriété intellectuelle relève de l'intérêt général. Dans ces conditions, et sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur la pertinence de l'article 295 CE à cet égard, le huitième moyen est en tout état de cause inopérant.

83 S'agissant du neuvième moyen, il convient de constater que, dans la mesure où, au point 145 de l'ordonnance attaquée, le juge des référés déclare que l'objectif de l'article 82 CE est "de faire obstacle à la distorsion de la concurrence", il n'est pas en contradiction avec l'arrêt Europemballage et Continental Can/Commission, précité.

84 En revanche, on ne saurait souscrire sans réserve aux considérations dont il est fait état audit point 145, dans la mesure où elles pourraient être comprises comme excluant la protection des intérêts des entreprises concurrentes de l'objectif poursuivi par l'article 82 CE, alors même que de tels intérêts ne peuvent pas être dissociés du maintien d'une structure de concurrence effective.

85 Toutefois, aux fins du présent pourvoi, il suffit de constater, d'une part, que, dans le cadre de l'appréciation de la balance des intérêts, le juge des référés pouvait prendre en considération les conséquences du sursis à l'exécution de la décision litigieuse sur les intérêts des consommateurs, et, d'autre part, que le point 145 de l'ordonnance attaquée fait partie d'un ensemble d'arguments, exposés au points 143 à 148 de celle-ci, qui ont conduit ledit juge à considérer que la balance des intérêts était en faveur d'IMS. Dès lors, l'éventuelle erreur de droit concernant l'interprétation de l'article 82 CE n'a pas eu un caractère déterminant pour l'appréciation de la balance des intérêts effectuée par le juge des référés.

86 Il résulte de ce qui précède que les huitième et neuvième moyens doivent être rejetés.

Sur les moyens relatifs à des erreurs manifestes d'appréciation ou à des dénaturations des éléments de preuve

87 Par leurs cinq derniers moyens, NDC invoquent des erreurs manifestes d'appréciation ou des dénaturations des éléments de preuve.

88 Ainsi qu'il a été rappelé aux points 53 et 54 de la présente ordonnance, l'appréciation par le Tribunal des éléments de preuve qui sont produits devant lui ne constitue pas, sous réserve du cas de la dénaturation de ces éléments, une question de droit soumise au contrôle de la Cour dans le cadre d'un pourvoi.

89 Par leur dixième moyen, NDC contestent des appréciations de fait du juge des référés concernant l'urgence, en ce qu'elles ne seraient pas justifiées par la motivation de l'ordonnance attaquée. Les treizième et quatorzième moyens font grief audit juge de ne pas avoir tenu compte de certains éléments de preuve ou de constatations de fait de la décision litigieuse. Or, d'une part, les appréciations de ce dernier concernant l'urgence sont suffisamment motivées aux points 127 à 131 de l'ordonnance attaquée. D'autre part, NDC n'ont pas démontré en quoi les appréciations de fait du juge des référés, en ce qu'elles divergent de celles de la Commission ou ne tiennent pas compte de certains éléments de preuve, constitueraient une dénaturation des faits.

90 Les onzième et douzième moyens du pourvoi, quant à eux, se bornent à mentionner de prétendues contradictions entre des membres de phrases de l'ordonnance attaquée qui sont isolés de leur contexte, sans expliquer en quoi elles constitueraient une dénaturation des éléments de fait susceptible d'entraîner la nullité de l'ordonnance attaquée.

91 En conséquence, les dixième à quatorzième moyens doivent être rejetés comme irrecevables.

92 Il résulte de l'ensemble des considérations qui précèdent que le pourvoi doit être rejeté dans son ensemble comme étant, pour partie, irrecevable et, pour partie, non fondé.

Sur les dépens

93 Aux termes de l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, rendu applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l'article 118, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il est conclu en ce sens. IMS ayant conclu à la condamnationde NDC et ces dernières ayant succombé en leurs moyens, il y a lieu de les condamner aux dépens.

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DE LA COUR,

ordonne:

1) Le pourvoi est rejeté.

2) NDC Health Corporation et NDC Health GmbH & Co. KG sont condamnées aux dépens.