CA Paris, 4e ch. B, 22 novembre 2002, n° 2001-12755

La société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot, reprochant à la société Antiprod et au Centre National des Archives de la Publicité des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale, ainsi que, s'agissant de la société Antiprod, la perte d'une cassette a fait assigner cette société et le Centre National des Archives de la Publicité devant le Tribunal de grande instance de Paris.

Par jugement rendu le 13 mars 2001, ce tribunal a :

- mis hors de cause le Centre National des Archives de la Publicité,

- dit que la société Antiprod, anciennement Panik Productions , a commis des actes de contrefaçon de la marque n° 96 627643 "la nuit des Publivores" au détriment de la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot en reproduisant celle-ci sur la brochure de présentation de son spectacle donné à Montréal les 16 et 17 octobre 1998 et en imitant celle-ci dans la dénomination "nuit de la pub" donnée à ce spectacle ainsi qu'aux spectacles de projection de films publicitaires qu'elle organise,

- interdit la poursuite de ces actes illicites sous astreinte de 10 000 F par infraction constatée, passé le délai d'un mois après la signification de sa décision,

- dit que la société Antiprod a commis des actes de concurrence déloyale à l'encontre de la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot et a commis une inexécution contractuelle en ne restituant pas les cassettes du programme 'la nuit des publivores" édition 97/98 pour le Portugal.

- condamné la société Antiprod à payer à la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot les sommes de:

* 150 000 F à titre de dommages et intérêts en réparation dupréjudice consécutif aux actes de contrefaçon,

* 100 000 F pour celui consécutif aux actes de concurrence déloyale,

* 18 500 F au titre de la perte des cassettes,

- autorisé la publication du dispositif de sa décision dans deux revues ou magazines au choix de la société demanderesse et aux frais de la société défenderesse dans la limite de 30 000 F HT par insertion,

- ordonné l'exécution provisoire du chef de la mesure d'interdiction,

- débouté les parties du surplus de leurs demandes,

- condamné la société Antiprod à payer à la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot la somme de 20 000 F en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

La société Antiprod a interjeté appel de cette décision le 21 juin 2001 à l'encontre de la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot.

Par ses dernières écritures signifiées le 2 mai 2002, elle demande à la Cour de :

" - Recevoir et dire bien fondé l'appel régulièrement interjeté par la société Antiprod,

- Prononcer la nullité du jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Paris en date du 13 mars 2001,

Subsidiairement,

- Infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Paris en toutes ses dispositions,

- Condamner la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot à paver à la société Antiprod la somme de 23 000 euros sur le fondement de l'article 1382 du Code civil,

- Condamner la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot à payer à la société Antiprod la somme de 4 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

- Condamner la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot aux entiers dépens de première instance et d'appel (...). "

L'ordonnance de clôture est intervenue le 20 juin 2002, postérieurement à cette ordonnance, la Cinémathèque Jean-Marie Boursicot, a fait signifier, le 1er octobre 2002, des conclusions.

Elle a par ailleurs fait signifier le même jour, puis à nouveau le 17 octobre 2002, des conclusions tendant à la révocation de l'ordonnance de clôture

Ceci exposé, LA COUR,

Sur la révocation de l'ordonnance de clôture et la recevabilité des conclusions signifiées le 1er octobre 2002 ainsi que des pièces communiquées le même jour :

Considérant que la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot conclut à la révocation de l'ordonnance de clôture en faisant valoir qu'elle n'a reçu que tardivement, en juin 2002, les pièces de la société appelante et qu'elle n'a pu conclure au fond avant le 1er octobre 2002 en raison de la maladie de Jean-Marie Boursicot qui a été indisponible du 23 juillet 2002 au 1er septembre 2002 du fait de la maladie ;

Considérant que la société Antiprod s'oppose à toute révocation de l'ordonnance de clôture en faisant valoir que :

- les pièces communiquées par elle le 13 juin 2002 étaient des pièces déjà communiquées en première instance,

- avant le 23 juillet 2002, il n'est pas justifié de l'état de santé de Jean-Marie Boursicot ,

- la société Jean-Marie Boursicot est une société anonyme qui a continué à fonctionner malgré l'indisponibilité de l'intéressé,

- elle ne justifie d'aucune cause grave pouvant justifier la révocation de l'ordonnance de clôture qui est demandée.

Considérant qu'il convient de constater que l'affaire a été clôturée le 20 juin 2002, après trois vaines injonctions de conclure délivrées à la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot qui avait été, en outre, avisée de ce que faute de conclusions déposées par elle, l'instruction de l'affaire serait clôturée ;

Considérant encore que le rôle exact de Jean-Marie Boursicot au sein de la société anonyme qui porte son nom n'est pas établi et qu'en toute hypothèse l'indisponibilité de l'intéressé, qui aurait interdit à la société intimée de conclure dans les délais, n'est justifiée qu 'à partir du 18 juillet 2002, date de son hospitalisation, et a pris fin, selon les conclusions de l'intimée le 1er septembre 2002 ;

Que cependant, alors que la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot avait connaissance depuis le 20 juin 2002 de ce que l'affaire serait plaidée le 18 octobre 2002, elle a attendu le 1er octobre pour demander la révocation de l'ordonnance de clôture précédemment rendue et faire signifier ses premières conclusions en réponse aux conclusions de l'appelante déposées le 2 mai 2002 ;

Qu'elle rendait ainsi impossible tout réel débat contradictoire, la société Antiprod ne disposant que de quelques jours pour examiner ses écritures et ses pièces et répondre le cas échéant par de nouvelles conclusions dont la tardiveté pouvait lui être opposée ;

Considérant qu'il n'y a, dès lors, pas lieu à révocation de l'ordonnance de clôture et que les conclusions déposées par la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot le 1er octobre 2002 seront déclarées irrecevables ainsi que les pièces communiquées le même jour ;

Sur la nullité du jugement :

Considérant que la société Antiprod conclut à la nullité du jugement du 13 mars 2001 en arguant de ce qu'il serait fondé sur des pièces non communiquées ;

Considérant, cependant, que cette société qui ne verse pas aux débats les bordereaux de communication de pièces échangés en première instance, ne rapporte pas la preuve de ce que la lettre de M. Lachaze du 3 octobre 2000 et celle de Mme Cheminat du 12 avril 1999, n'auraient pas été communiquées, observation faite en outre que la décision entreprise n'est pas motivée sur cette seule correspondance ;

Qu'il n'y a, donc, pas lieu à annulation du jugement.

Sur la contrefaçon de la marque "La nuit des Publivores" :

Considérant qu'il est constant aux débats que la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot est titulaire de la marque " La nuit des Publivores " déposée à l'INPI le 30mai1996, et enregistrée sous le numéro 96 627643 pour désigner différents produits et services des classes 16, 35 et 41 et notamment " éducation, formation, divertissement, activités sportives et culturelles ; éditions de livres et revues ; production et organisation de spectacles et de programme de radio et de télévision, location de films et d'enregistrements sonores " ;

Considérant que la société Antiprod fait valoir que, contrairement à ce qui a été jugé, la marque " La nuit des Publivores " n'est pas contrefaite par la dénomination "la nuit de la pub" qui n'en est ni la reproduction ni même l'imitation, aucun risque de confusion ne pouvant exister dès lors que l'expression "la nuit de..." comme le mot "pub" sont d'une grande banalité ; qu'elle expose encore que l'utilisation de la marque " La nuit des Publivores " dans le programme 1998 de "la nuit de la pub" présentée par elle à Montréal est le résultat d'une erreur reconnue de la société NewAd qui l'a rectifiée ultérieurement ;

Considérant, tout d'abord, que c'est à juste titre que le tribunal a retenu que le fait d'avoir utilisé la marque " la nuit des Publivores " dans une publicité figurant dans la brochure de présentation du programme des festivités organisée par la société Antiprod était constitutif de contrefaçon ; qu'en effet, la bonne foi est inopérante en matière de reproduction non autorisée d'une marque ; qu'au demeurant, la société Antiprod, éditrice du programme relatif à une manifestation concurrente de celle organisée par la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot ne pouvait se méprendre sur l'absence en cette circonstance de toute autorisation d'usage de sa marque par cette société ;

Considérant qu'en revanche la dénomination "la nuit de la pub" n'est pas la reproduction de la marque " La nuit des Publivores " au sens de l'article L.713-2 du Code de la propriété intellectuelle ;

Considérant que pour rechercher si cette dénomination constitue une imitation de ladite marque, (article L.713-3, b), il convient d'examiner les deux signes en présence dans leur ensemble ; qu'il convient de constater que l'expression "la nuit de ... " est banale et passée dans le langage courant, ainsi que le démontre l'appelante par les pièces produites ;

Que seul le terme "publivores", qui n'est pas repris dans la dénomination utilisée par la société Antiprod, donne sa distinctivité à la marque revendiquée; qu'il n'existe, dès lors, pas de risque de confusion pour un consommateur d'attention moyenne n'ayant pas les deux signes simultanément sous les yeux ou à l'oreille, entre ladite marque et la dénomination "la nuit de la pub" ;

Que le jugement sera réformé sur ce point.

Sur la concurrence déloyale

Considérant que la société Antiprod fait valoir que :

- le contrat qui la liait précédemment à l'intimée ne comportait aucune clause d'exclusivité,

- précédemment productrice d'un programme fourni par la Cinémathèque Jean-Marie Boursicot , rien ne lui interdisait de produire son propre programme et d'utiliser l'idée de la diffusion, pendant une nuit, de publicités,

- il n'est pas démontré qu'elle aurait utilisé des cassettes vidéo de l'intimée,

- cette utilisation était techniquement impossible, le sigle " La nuit des Publivores " étant techniquement impossible à occulter,

- "La nuit de la pub" avait un caractère original et différent de l'événement "La nuit des Publivores" de l'intimée,

- l'emploi de l'expression "nouvelle formule interactive" ne constitue pas un acte de concurrence déloyale, mais tendait seulement à avertir qu'il s'agissait d'un spectacle différent de ce qui avait été fait jusqu'alors,

- elle ne s'est pas placée dans le sillage de la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot qui a, en revanche, copié son concept en mars 1999,

- la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot qui ne produit pas elle-même ses programmes n'est pas fondée à invoquer la concurrence déloyale au Quebec où elle n'intervient pas personnellement et où, au surplus, elle n'a pas démarché en 1998 et 1999 ;

Considérant, cependant, que le tribunal a exactement retenu que si l'intimée ne pouvait reprocher à la société Antiprod d'avoir sollicité des sponsors qui avaient participé aux précédents spectacles produits par elle et qu'elle avait démarchés sous sa responsabilité propre de productrice, elle pouvait, en revanche reprocher à cette société d'avoir créé un risque de confusion, tant pour les sponsors que pour les spectateurs, entre son programme de "La nuit des Publivores" et le spectacle "la nuit de la pub";

Considérant qu'en vertu d'un contrat du 25 août 1997, la société Antiprod. alors dénommée Panik Productions a produit le spectacle "La nuit des Publivores" proposé par la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicotles 17 et 18 octobre 1997 à Montréal ;

Qu'il n'est pas contesté que l'appelante a produit l'année suivante son propre programme dans les mêmes lieux (le cinéma Imperial à Montréal) et pratiquement aux mêmes dates, les 16 et 17 octobre 1998;

Que dans ces circonstances, la présence de la mention "nouvelle formule interactive" à la première page du programme de ce spectacle, sous le titre "la nuit de la pub", prêtait à confusion, quelle que soit l'exacte intention de la société productrice, le spectateur risquant d'attribuer le programme à la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot, sous une nouvelle présentation;

Que le créateur de la publicité de la société NewAd, sponsor d'Antiprod, a d'ailleurs manifestement confondu l'origine des spectacles de 1997 et de 1998 ;

Que ce risque de confusion est constitutif de concurrence déloyale, étant observé que le fait que la société intimée n'a pas produit de spectacles à Montréal en 1998 et 1999 ne lui interdit nullement d'agir en concurrence déloyale dès lors qu'elle a produit des spectacles dans cette ville tant en 1997 qu'en 2000 .

Sur la non-restitution de quatre cassettes :

Considérant que la société Antiprod fait valoir qu'aux termes du contrat du 28 janvier 1998, elle n'était en aucun cas garant de la restitution des cassettes ;

Considérant, cependant, que le tribunal a exactement retenu que dès lors qu'aux termes de la convention liant les parties, les cassettes utilisées pour la diffusion de "La nuit des Publivores" au Portugal devait être retournées à la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot aux frais de RTP 1 ou de Panikprod, cette dernière société avait une obligation de résultat à l'égard de la Cinémathèque Jean-Marie Boursicot ;

Que l'appelante qui ne justifie même pas de la remise à la poste des dites cassettes ne peut s'exonérer de sa responsabilité en invoquant la faute d'un tiers qui lui aurait expédié les cassettes à l'ancienne adresse de son siège social, ce qui aurait entraîné leur perte ;

Que le jugement sera également confirmé sur ce point.

Sur les mesures réparatrices

Considérant que le tribunal a alloué à la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot les sommes de :

- 18 500 F au titre de la perte des cassettes,

- 150 000 F en réparation du préjudice résultant des actes de contrefaçon,

- 100 000 F en réparation du préjudice résultant des actes de concurrence déloyale ;

Qu'il a en outre autorisé la publication du dispositif de sa décision dans deux revues ou magazines aux frais de la société Antiprod ;

Considérant que la société Antiprod fait valoir qu'elle produit un devis de duplication de masters pour un montant bien inférieur au devis dont la Cinémathèque demande le remboursement ; qu'en outre le prix de la copie des cassettes lui a déjà été facturé ;

Considérant, s'agissant de la réparation du dommage résultant de la non-restitution des cassettes, qu'aucun élément nouveau en appel ne permet de modifier la somme de 18 500 F allouée à titre de dommages et intérêts par les premiers juges, la cour adoptant sur ce point la motivation du tribunal ;

Considérant, s'agissant de la réparation du préjudice consécutif aux actes de contrefaçon et de concurrence déloyale, que les sommes allouées sont excessives ;

Qu'eu égard aux actes de contrefaçon et de concurrence déloyale retenus (utilisation de la marque "La nuit des Publivores " dans le programme de "la nuit de la pub" à Montréal les 16 et 17 octobre 1998 et risque de confusion créé à l'occasion de cette même manifestation par la présence dans ledit programme de la mention "nouvelle formule interactive" dans les circonstances et de lieux sus-rappelés), à l'atteinte ainsi causée à la marque ainsi qu'au préjudice commercial résultant tant de la contrefaçon que de la concurrence déloyale, le dommage causé à la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot sera fixé à la somme de 15 000 euros, toutes causes confondues ;

Considérant qu'en raison du caractère limité desdits actes, il n'y a pas lieu d'ordonner la publication de la présente décision ;

Sur la demande reconventionnelle de la société Antiprod :

Considérant que la société Antiprod demande encore la réformation du jugement en ce qu'il n'a pas retenu la responsabilité de la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot dans la fermeture du site internet hébergé par la société Filnet, fermeture intervenue en octobre 2000, au moment où elle organisait sa "nuit de la pub" à Montréal et à Quebec ; qu'elle demande qu'à ce titre la société intimée soit condanmée à lui payer une somme de 23 000 euros ;

Considérant que par lettre recommandée adressée le 3 octobre 2000, la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot a avisé la société Filnet de ce qu'une procédure était actuellement en cours contre la société Antiprod pour concurrence déloyale et plagiat et lui a demandé de fermer le site "www.nuitdelapub.com"

Considérant que si la société Filnet , hébergeur, a, dans ces circonstances, décidé de la fermeture du site, cette fermeture a été provoquée par l'intimée, sans justification, étant observé que la cour n'a pas retenu que la dénomination "la nuit de la pub" aurait un caractère contrefaisant et qu' il n' est démontré d'acte de concurrence qu'à l'occasion de la manifestation de 1999, mais non de celle de 2000 ;

Considérant que la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot doit réparer le préjudice ainsi causé par elle ;

Considérant qu'eu égard aux seules factures d'ouverture du site, au fait qu'il venait d'être créé, qu'il n'a été fermé que concomitamment à la manifestation de Montréal et que la société Antiprod produit elle-même une attestation de son correspondant canadien qui précise que toutes les places ont été vendues pour le spectacle de Québec, il convient de fixer le préjudice subi par l'appelante à la somme de 3 000 euros que la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot sera condamnée à lui payer ;

Considérant que la société Antiprod qui s'est livrée à des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale et qui succombe sur la plupart de ses prétentions devant la Cour supportera les dépens tant de première instance que d'appel ;

Considérant que le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué à la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot la somme de 20 000 F au titre des frais irrépétibles d'instance ;

Par ces motifs, Dit n'y avoir lieu à révocation de l'ordonnance de clôture en date du 20 juin 2002; Déclare les conclusions signifiées par la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot, le 1er octobre 2002, ainsi que les pièces communiquées le même jour, irrecevables ; Déboute la société Antiprod de sa demande tendant à l'annulation du jugement; Confirme cette décision, sauf en ce qu'elle a - retenu que la dénomination "la nuit de la pub" contrefaisait par imitation la marque" La nuit des Publivores ", - fait interdiction à la société Antiprod d'user de cette dénomination, - fixé aux sommes de 150 000 F et 100 000 F le montant des dommages et intérêts dus par Antiprod au titre des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale, - débouté la société Antiprod de sa demande reconventionnelle, - autorisé la publication du dispositif de sa décision ; Réformant sur ces points et statuant à nouveau, Dit que la dénomination "la nuit de la pub" ne constitue pas une contrefaçon de la marque "La nuit des Publivores" ; Condamne la société Antiprod à payer à la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot la somme de quinze mille euros (15 000 euros) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale commis par elle, toutes causes confondues ; Dit n'y avoir lieu à publication de la présente décision ; Condamne la société Cinémathèque Jean-Marie Boursicot à payer à la société Antiprod la somme de trois mille euros (3 000 euros) en réparation du préjudice causé par la fermeture à sa demande du site "www.lanuitdelapub.com" hébergé par la société Filnet ; Rejette toute autre demande; Condamne la société Antiprod aux entiers dépens d'appel, dont distraction conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.