Ministre de l’Économie, 12 septembre 2002, n° ECOC0300049Y

MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE

Maîtres,

Par dépôt d'un dossier déclaré complet le 8 août 2002, vous avez notifié la conclusion, le 30 juillet 2002, d'un accord entre les sociétés TF1 Expansion, appartenant au groupe Télévision Française 1 (" TF1 ") et M6 Numérique, appartenant au groupe Métropole Télévision (" M6 "), par lequel TF1 cède à M6 une partie des participations qu'elle détient dans le capital des sociétés Télévision par Satellite (TPS) et TPS Gestion (TPSG) et qu'elle a précédemment acquises auprès de la société Ogelye, appartenant au groupe Suez.

A l'issue de cette transaction qui intervient dans le cadre d'une série d'accords réorganisant le capital de TPS, TF1 et M6 détiendront respectivement 66 % et 34 % du capital et des droits de vote de TPS et TPSG.

I. - Les parties et l'opération

TF1 est un groupe de communication dont l'activité principale consiste en l'exploitation du premier réseau hertzien français de télévision en clair. En sus de son activité de télédiffusion généraliste, TF1 est active, via des filiales, dans les domaines suivants : régie et prestation publicitaire, production audiovisuelle et cinématographique, commercialisation de droits audiovisuels et de cinéma, commercialisation et exploitation du bouquet de chaînes par satellite TPS, sites Internet, commercialisation et exploitation de chaînes thématiques, commercialisation et distribution de produits et services dérivés.

A la suite d'une précédente transaction, autorisée le 30 avril 2002 par une décision de la Commission européenne prise en vertu du règlement 4064-89 relatif au contrôle des concentrations (cf. note 1), TF1 a acquis les 25 % précédemment détenus par France Télévision Entreprises dans TPS, portant ainsi sa propre participation de 25 % dans les sociétés TPS et TPSG à 50 %.

TF1 est par ailleurs contrôlée par le groupe Bouygues qui détient un contrôle de fait sur son conseil d'administration (cf. note 2). Au 31 décembre 2001, le groupe Bouygues a réalisé un chiffre d'affaires mondial s'élevant à 20,47 milliards d'euros, dont 14,6 milliards ont été réalisés dans l'Union européenne et plus des deux tiers de ce chiffre d'affaires communautaire ont été réalisés en France.

M6 est une société française dont la principale activité consiste en l'exploitation d'une chaîne sur le réseau hertzien français. Elle est également présente, via des filiales, dans les domaines suivants : régie publicitaire, production cinématographique et audiovisuelle, commercialisation de droits audiovisuels et de cinéma, commercialisation et exploitation du bouquet de chaînes par satellite TPS, sites Internet, commercialisation et exploitation de chaînes thématiques, commercialisation et distribution de produits et services dérivés, et téléachat. Avant la présente opération, M6 détenait, par l'intermédiaire de sa filiale M6 Numérique, 25 % des parts de TPS et des actions de TPSG.

Au 31 décembre 2001, M6 a réalisé, entièrement en France, un chiffre d'affaires total s'élevant à 845,3 millions d'euros.

TPS exploite une plate-forme numérique de commercialisation de chaînes et services télévisuels payants diffusés par satellite en France. Les accords relatives à sa création ont fait l'objet d'une attestation d'exemption de l'application des dispositions de l'article 81 du traité CE, adoptée par la Commission européenne le 3 mars 1999 (cf. note 3), et confirmée par le TPICE. Comme la Commission l'a observé dans sa décision du 30 avril 2002 précitée, TPS agit comme un opérateur à part entière sur le marché de la télévision payante et accomplit de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome.

TPS a réalisé en 2001 un chiffre d'affaires de 457 millions d'euros au plan mondial, dont 454 millions en France. Plus des deux tiers de son chiffre d'affaires communautaire ont été réalisés en France.

Outre la cession à M6 de parts acquises par TF1 auprès de Suez, les accords faisant l'objet de la présente notification comportent une convention signée entre M6 et TF1, destinée à se substituer à la convention et au pacte d'associés initialement passés entre les entreprises fondatrices de TPS. Aux termes de cette convention, la structure du conseil d'administration sera modifiée, [...]. En outre, M6 disposera de droits de veto relatives notamment [...].

Les droits de veto dont disposera M6 la mettent en mesure d'exercer, conjointement avec TF1, une influence déterminante sur l'activité de TPS. Les accords initialement passés entre les entreprises fondatrices de TPS prévoyaient que la plupart des décisions relatives aux domaines précités (cf. note 4) seraient prises à la majorité simple par le conseil d'administration de TPSG. Ce dernier est constitué, au moment de la présente notification, de douze administrateurs, dont six désignés conjointement par M6 et Suez et six désignés par TF1.

Dans sa décision du 30 avril 2002 précitée, la Commission a considéré que l'existence avérée d'une stratégie commune à caractère stable, continu et entier, de M6 et de Suez vis-à-vis de TPS, à laquelle s'ajoutait l'existence d'une participation de Suez au capital de M6, conduisait à conclure que l'opération par laquelle TF1 a acquis 50 % des parts et des droits de vote de TPS et TPSG, entraînait l'acquisition d'un contrôle conjoint de TPS par TF1, d'une part, et l'ensemble composé de M6 et de Suez, d'autre part.

Si, d'une manière générale, lorsque l'opération entraîne une simple réduction du nombre d'actionnaires exerçant le contrôle en commun sans entraîner le passage du contrôle commun au contrôle exclusif, la transaction ne sera normalement pas considérée comme une concentration, il n'en va notamment pas de même, comme la Commission européenne l'indique dans sa communication sur la notion d'entreprise concernée, si " la réduction du nombre d'actionnaires donnait à ceux qui resteraient des droits de veto supplémentaires au conseil d'administration, entraînant par voie de conséquence une nouvelle prise de contrôle par un des actionnaires au moins, dans le cadre d'un pacte d'actionnaires existant ou d'un nouveau pacte " (cf. note 5).

Dans certains cas, la réduction du nombre des actionnaires détenant en commun le contrôle d'une entreprise commune peut donc conduire à modifier de façon substantielle la qualité de ce contrôle. Ainsi, dans une décision relative à l'acquisition, par l'entreprise CLT-UFA, de la participation détenue par l'entreprise News German Television Holding GmbH (News) dans l'entreprise commune VOX précédemment contrôlée conjointement par CLT-UFA, News et Canal +, la Commission a considéré que cette réduction, de trois à deux, du nombre des actionnaires exerçant un contrôle conjoint constituait un changement significatif de la qualité du contrôle détenue sur VOX, en permettant à CLT-UFA de disposer de droits supplémentaires. La Commission est parvenue à une conclusion identique dans une décision relative à l'acquisition, par les groupes CLT-UFA et Kirch de la participation détenue par Canal + dans le capital du diffuseur allemand de télévision à péage Premiere, précédemment contrôlé conjointement par CLT-UFA, Kirch et Canal + (cf. note 6). En effet, l'opération entraînait une modification de la répartition du contrôle conjoint dont l'exercice résultait non plus de droits de veto détenus par trois actionnaires, mais de la nécessité, pour les deux actionnaires restant, de prendre les décisions commerciales stratégiques relatives à Premiere d'un commun accord.

A la lumière des éléments qui précèdent, force est de constater qu'au cas d'espèce la réduction de trois à deux du nombre des actionnaires de TPS et la conclusion d'un nouveau pacte entre ces deux actionnaires subsistants modifie également, dans une mesure significative, la qualité du contrôle opéré conjointement par M6 et TF1 sur TPS et TPSG. En effet, si M6 détient déjà une possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité de TPS, il ne la tient que du déploiement d'une stratégie commune avec Suez. A l'issue de l'opération, M6 disposera d'une série de droits de veto formels lui appartenant en propre. Quand bien même cette stratégie commune avec Suez revêtait un caractère stable et constant sur la période considérée par la Commission, elle impliquait qu'un accord puisse être obtenu au sein de l'ensemble constitué par ces deux actionnaires, préalablement à l'exercice de leur droits de vote dans le même sens. Un tel accord préalable ne sera dorénavant plus nécessaire. La disparition de cet aléa qu'entraînait la nécessité d'un accord préalable œuvre surtout à M6 la possibilité d'exercer ses droits de veto en fonction de sa stratégie propre, qui pourra dorénavant évoluer selon ses seules orientations.

Il en résulte que l'opération par laquelle TF1 et M6 acquièrent respectivement 66 % et 34 % du capital et des droits de vote de TPS et TPSG entraîne un changement dans la qualité du contrôle conjoint exercé sur TPS et TPSG et constitue une concentration au sens de l'article L. 430-1 du Code de commerce. Compte tenu du fait que chaque partie à la concentration réalise plus des deux tiers de son chiffre d'affaires communautaire en France, l'opération ne revêt pas une dimension communautaire. Elle est en revanche soumise aux dispositions du Code de commerce relatives au contrôle des concentrations, les seuils exprimés en chiffres d'affaires mentionnés à son article L. 430-2 étant franchis.

II. - Les marchés pertinents et l'impact de l'opération sur ces marchés

Dans sa décision du 30 avril 2002, la Commission a considéré que les marchés pertinents concernés par l'opération sont ceux de la télévision payante, de la commercialisation et de l'exploitation de chaînes thématiques et de l'acquisition de droits de diffusion pour la télévision payante. L'instruction du présent dossier n'apportant aucun élément susceptible de modifier l'analyse effectuée par la Commission à cet égard, il convient donc de retenir une définition identique des marchés pertinents au cas d'espèce.

Marché de la télévision payante

Sur le marché de la télévision payante, au sein duquel il n'y a pas lieu de distinguer entre les transmissions analogique et numérique, et qui inclut, en France, les diffusions hertziennes, par satellite et par câble, les principaux opérateurs présents en France sont : TPS, Canal + (chaîne premium), Canalsatellite (bouquet de chaîne), NC Numéricâble, NOOS, UPC, NTL, France Télécom Câble et quelques autres opérateurs. TF1 et M6 sont présentes sur ce marché via TPS, Suez via NOOS et NTL, et le groupe Canal + via sa chaîne Canal + premium, Canalsatellite et NC Numéricâble.

Les parts de marché de ces opérateurs, évaluées en termes de nombre d'abonnés, n'ayant pas évolué de manière significative depuis le moment où la Commission a procédé à son examen, il peut être conclu dans le même sens que la seule modification notable des conditions de la concurrence réside dans la diminution de la part de marché combinée des sociétés mères et de l'entreprise commune consécutivement au retrait de Suez. Cette dernière, détenant une part de marché de [0-10] % via NOOS et NTL sur le marché de la télévision à péage, la part de marché de TPS passe de [10-20] % à [0-10] %. Compte tenu de cette position et de celle des concurrents, et notamment du plus puissant d'entre eux, le groupe Canal + qui détient [60-70] % de ce marché, l'opération n'est donc pas de nature à entraîner la création ou le renforcement d'une position dominante au profit des parties, sur le marché de la télévision payante.

Marché de la commercialisation et de l'exploitation de chaînes thématiques

Sur le marché de la commercialisation et de l'exploitation de chaînes thématiques, l'opération ne produira pas non plus d'effet susceptible d'affecter les conclusions de la décision de la Commission en date du 30 avril 2002. Comme l'a relevé cette décision, ce marché est caractérisé par un volume global modeste (évalué en termes d'audience), notamment si on le compare au poids de la chaîne premium de Canal +, un rythme de croissance soutenu, une répartition atomisée de l'audience entre plus de 60 chaînes, et une structure de l'offre concentrée entre un nombre réduit d'opérateurs.

Selon les données d'audience hors chaînes généralistes communiquées par les parties sur la base de la source Mediacabsat, l'audience générale cumulée des chaînes de TPS et de ses mères TF1 et M6 au cours du premier semestre 2002 est de [30-40] % au maximum, si l'on inclut entièrement l'audience cumulée des chaînes diffusées sur d'autres bouquets, notamment celle de TF6 et Série Club, éditées en commun par TF1 et M6 et exploitées par les câblo-opérateurs en sus de celui de TPS. Cette part d'audience connaît une légère hausse, de l'ordre d'un demi-point de pourcentage, si on la compare à son niveau observable sur une période comparable de l'année 2001, qui s'établissait à [30-40] %. Cette légère hausse résulte principalement de l'augmentation de la part d'audience réalisée par TF6 et Série Club, qui passe de [0-10] % à [0-10] % (soit + [...] points) et dans une moindre mesure par celle de la part d'audience réalisée par les chaînes thématiques de TF1 (+ [...] points), alors que celles des chaînes thématiques propres à TPS et à M6 sont pour leur part en légère diminution (respectivement - [...] et - [...] points).

Les autres opérateurs sont les groupes Vivendi Universal/Lagardère, alliés au sein de la société Multithématiques ([20-30] %), AB ([10-20] %), Pathé ([0-10] %), France Télévision ([0-10] %), Suez ([0-10] %). S'y ajoute une série d'opérateurs aux parts d'audience réduites mais comptant pour 13,3 % en audience cumulée. La Commission a par ailleurs noté que si l'on envisage la structure de ce marché sous l'angle des chiffres d'affaires, le poids relatif de TPS et de ses mères paraît plus élevé, sans que les ordres de grandeur précités en soient substantiellement modifiés.

L'impact de l'opération sur le marché de la commercialisation et de l'exploitation de chaînes thématiques est donc quasiment neutre, compte tenu de la faible part d'audience des chaînes thématiques de Suez et sachant par ailleurs que la légère réduction de la part d'audience résultant du retrait de Suez apparaît intégralement compensée par la croissance de l'audience réalisée par les parties, notamment grâce à TF6 et Série Club.

Il s'ensuit donc que l'opération examinée n'est pas de nature à entraîner la création ou le renforcement d'une position dominante sur le marché de la commercialisation et de l'exploitation de chaînes thématiques.

Marché de l'acquisition des droits de diffusion

Sur le marché de l'acquisition des droits de diffusion, les effets de l'opération ne sont pas non plus susceptibles de modifier les conclusions de la Commission. En effet, sans préjudice d'une conclusion définitive quant à la question de savoir s'il convient de distinguer entre les différents domaines de droits de diffusion, notamment le cinéma et le sport, et au sein des droits sportifs, s'il convient de distinguer entre le football et les autres sports, il peut être observé que l'opération ne modifiera en rien les positions respectives des opérateurs observées par la Commission.

En premier lieu, la forte position détenue actuellement par Canal + en matière de droits de diffusion relatives aux deux domaines moteurs des abonnements à la télévision à péage que représentent le cinéma et le football demeure comparable à celle observée par la Commission dans sa décision du 30 avril 2002. Elle est en tout état de cause largement supérieure à celle de TPS en ce qui concerne les droits cinématographiques.

Sur le segment des évènements sportifs, la Commission a relevé que TPS ne détient que les droits relatives à un match par journée de championnat de Ligue nationale 1 en deuxième choix, TF1 détenant pour sa part l'essentiel des droits télévisuels sportifs acquis par les sociétés mères pour la diffusion en clair.

Sur les segments correspondant aux contenus qui jouent un rôle moteur dans la conquête des abonnés, TPS détient donc une position indiscutablement moins forte que son concurrent Canal +. Quand bien même les positions actuellement observables seraient susceptibles d'évoluer de manière sensible compte tenu de l'évolution rapide des conditions de marché, notamment s'agissant des droits sportifs, l'impact de l'opération est neutre en termes de parts de marché combinées de TPS et de ses mères à l'achat, Suez et M6 étant des acheteurs marginaux en ce qui concerne les droits sportifs. Quelle que soit la segmentation retenue pour le marché de l'acquisition de droits de diffusion, il n'apparaît donc pas que l'opération soit de nature à créer ou renforcer une position dominante au profit des parties.

III. - Le risque de coordination

S'agissant par ailleurs du risque de coordination du comportement des parties, les conclusions de l'examen auquel la Commission a procédé demeurent également transposables au cas d'espèce.

Tout d'abord, en matière de télévision en clair, et en particulier sur le marché de la publicité, la Commission a noté que la très vive concurrence entre TF1 et M6 pour leur activité principale ôtait toute crédibilité à l'hypothèse d'une coordination entre elles sur ce marché.

Pour autant que le seul changement de qualité du contrôle détenu conjointement par TF1 et M6 sur TPS puisse s'analyser comme un renforcement du lien structurel existant déjà avant l'opération entre les deux opérateurs, ce renforcement ne saurait rendre, en lui-même, une telle hypothèse plus crédible. Il saurait donc d'autant moins laisser préjuger de l'existence d'une dominance collective de la part de TF1 et M6 sur un marché distinct de celui concerné par ce lien. En effet, l'absence manifeste de plusieurs des indices ou conditions de marché permettant, selon la pratique constante des autorités de concurrence nationale et communautaire (cf. note 7), de laisser conclure à l'existence d'une telle position dominante collective, au premier chef desquels les conditions de transparence tarifaire, permet d'exclure totalement une telle hypothèse de domination duopolistique de la part d'opérateurs détenant au surplus des positions fort peu comparables sur ce marché.

Sur le marché de la commercialisation et de l'exploitation de chaînes thématiques, la Commission a notamment relevé qu'un risque éventuel d'une collusion tarifaire ou d'une répartition de marché entre les actionnaires de TPS, dans le cadre de leurs relations commerciales avec les autres distributeurs d'offres de télévision à péage et pour la négociation des conditions de diffusion de leurs chaînes thématiques ne serait en tout état de cause nullement la conséquence de l'acquisition du contrôle conjoint de TPS examinée dans le cadre de la décision.

L'hypothèse, dont la probabilité de réalisation n'est au demeurant pas établie par les éléments communiqués lors de l'instruction du dossier, selon laquelle la nouvelle structure de l'actionnariat de TPS pourrait constituer une éventuelle incitation supplémentaire à l'intégration verticale de TF6 et Série Club au sein de TPS, ne saurait altérer cette conclusion sachant que les conditions du marché observées par la Commission excluent qu'une éventuelle collusion entre les mères de TPS produise un effet sensible sur un marché caractérisé notamment par une abondance de l'offre de chaînes thématiques.

Sur le marché de l'acquisition de droits de diffusion, la Commission a enfin noté que, en dépit du fait que TF1 et M6 sont toutes deux diffuseurs sur le marché de la télévision en clair, la vive concurrence qui existe entre elles sur ce marché permet d'exclure l'hypothèse selon laquelle l'opération examinée les conduirait à se comporter d'une manière coordonnée dans leurs achats pour ces activités de télévision en clair.

Aucun élément nouveau susceptible de remettre en cause cette conclusion n'ayant été relevé au cours de l'instruction du dossier, le risque que l'opération ait pour effet une coordination entre TF1 et M6 ayant pour objet des achats couplés de droits en clair et en crypté peut, de ce fait, être également exclu.

S'agissant de la télévision cryptée, et notamment des chaînes thématiques, le seul risque de coordination directement lié à l'opération qui pourrait être envisagé serait celui, évoqué par la Commission, relatif aux achats résiduels de TF1 et M6 pour des chaînes cryptées en dehors du cadre de TPS, puisque TF1 et M6 ne sont pas, par définition, en concurrence en ce qui concerne les achats des chaînes contrôlées par TPS.

Ne subsiste donc, en tant qu'élément nouveau par rapport à la situation décrite par la Commission dans sa décision du 30 avril 2002, qu'une éventuelle incitation supplémentaire à une telle coordination limitée à de tels achats résiduels, à supposer qu'elle résulte directement de la présente opération, ce qui n'est nullement établi. Or, aucun élément recueilli au cours de l'instruction ne permet de laisser présumer qu'une telle coordination pourrait entraîner un effet sensible sur l'un quelconque des segments du marché de l'acquisition des droits, le risque d'achats de droits sportifs groupés, couplant clair et crypté, étant en particulier exclu par la vive concurrence que se livrent les parties dans le domaine de la télévision en clair.

En tout état de cause, cette hypothétique incitation supplémentaire ne saurait constituer une cause déterminante pour l'élaboration d'une telle coordination ou, d'une manière générale, au développement d'une stratégie de couplage, qui serait en revanche susceptible de relever, le cas échéant, des dispositions de l'article 81 du traité ou de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

En conclusion, il ressort de l'instruction du dossier que la concentration notifiée n'est pas de nature à porter atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement de position dominante sur les marchés concernés. Je vous informe donc que j'autorise cette opération.

Je vous prie d'agréer, Maîtres, l'expression de mes sentiments les meilleurs.

Nota. - A la demande des parties notifiantes, des informations relatives au secret des affaires ont été occultées et la part de marché exacte remplacée par une fourchette plus générale.

Ces informations relèvent du " secret d'affaires ", en application de l'article 8 du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence.

NOTE (S) :

(1) Décision COMP/JV 57-TPS du 30 avril 2002.

(2) Cf. avis de la Société des bourses françaises en date du 24 octobre 1994.

(3) Décision dans l'affaire IV-36.237-TPS publiée au Journal officiel des Communautés européennes n° L 90 du 2 avril 1999, p. 6 à 22. Cette décision a été suivie d'une lettre administrative de classement relative à la clause de diffusion exclusive en numérique de chaînes généralistes par TPS, adressée le 20 décembre 1999. Cette clause, ainsi qu'une clause de non-concurrence, sont actuellement en cours de réexamen par la Commission.

(4) S'agissant des acquisitions de droits, le montant des dépenses soumis à ce processus de décision s'élevait cependant à [...] MEuro.

(5) Communication 98-C 66.03 du 2 mars 1998.

(6) Décision IV-M.993 - Bertelsmann/Kirch/Premiere du 27 mai 1998.

(7) Cf. en particulier l'arrêt récent du TPICE relatif à la concentration Airtours/First Choice.