TA Bastia, 2e ch., 6 février 2003, n° 0100231

Vu 1°) faxée le 2 mars 2001 et confirmée par courrier enregistré le 7 mars 2001, sous le n° 0100231, la requête présentée pour la société Autocars Mariani, ayant son siège social 2 avenue Emile Sari 20200 Bastia, par Me Pierre Marty, avocat, qui demande au tribunal:

- d'annuler l'acte de signature du marché par lequel le département de la Haute-Corse a attribué à la société Calvi, Corse Touristique le lot n° 211 dans le cadre de l'opération de dévolution de ses lignes "de transport public de voyageurs assurant a titre principal la desserte d'établissements scolaires",

- d'enjoindre au département de la Haute-Corse sous astreinte, en application des articles L. 911-1 et L. 91 1-3 du Code de justice administrative, de résilier le marché litigieux,

- de fixer l'astreinte à 20 000 F par jour a compter de l'expiration d'un délai de deux mois faisant suite à l'annulation de l'acte attaqué,

- de condamner le département de la Haute-Corse à lui verser la somme de 20 000 F au titre de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative ; la société requérante soutient que l'acte attaqué est intervenu à la suite d'une procédure irrégulière ; que le département de la Haute-Corse a violé le principe du secret des offres et le principe d'égalité des candidats à la commande publique ; qu'après les négociations menées par le département de la Haute-Corse en application de l'article 103 du Code des marchés publics, la société Calvi Corse Touristique a réduit considérablement son offre de prix initiale la portant de 3 000 F par jour à 1 340 F par jour ;

Une évolution aussi radicale ne peut s'expliquer que par la communication de sa propre offre financière, soit 1 800 F par jour à la société Calvi Corse Touristique et ce dans le seul but d'avantager cette dernière que les négociations menées en application de l'article 103 du Code des marchés publics ne peuvent être exclusivement financières ; que le département de la Haute-Corse devra justifier des conditions dans lesquelles la société attributaire a proposé un nouveau prix en contrepartie d'une évolution de sa proposition de service ; qu'à défaut, la divulgation de sa propre proposition sera confirmée ; la société requérante soutient également qu'en attribuant le lot n° 211 à la société Calvi Corse Touristique, le département de la Haute-Corse a directement et consciemment participé à la constitution d'une entente anticoncurrentielle ; que les sociétés Corsicar, Calvi Corse Touristique et Gestion Services appartiennent à la même personne M. Guglielmacci qui est gérant de droit des deux premières et gérant de fait de la troisième puisque le gérant de cette dernière M. Savelli n'est autre que son gendre ; que les offres des trois sociétés et les documents qui y étaient joints ont été signés, paraphes ou authentifiés par M. Guglielmacci ; que les trois sociétés ont été convoquées le même jour et lors de la même séance pour négocier et ont été représentées par les mêmes personnes que ces trois sociétés ne sont pas indépendantes commercialement les unes des autres ;

Vu faxé le 4 octobre 2001 et confirmé par un courrier enregistré le 15 octobre 2001, le mémoire présenté pour la société Autocars Mariani par Me Antoine Ferrandini, avocat, qui conclut aux mêmes fins que la requête en demandant en outre au tribunal de prendre acte du silence garde par le département de la Haute-Corse, de constater que ce silence constitue une manœuvre dilatoire et de considérer que l'affaire est en état d'être jugée ; la société réitère le moyen tire de ce que l'acte attaqué consacre l'existence d'une entente anticoncurrentielle tenant à l'absence d'autonomie des sociétés Calvi Corse Touristique, Corsicar et Gestion Services en faisant valoir en outre que leurs propositions tarifaires établissent leur collusion et en conséquence leur absence d'autonomie commerciale ; que leurs offres ont été élaborées sur la base de matériels et de personnels communs mettant également en évidence leur absence d'autonomie technique et de moyens ; qu'en se présentant séparément et de façon apparemment concurrente, sans informer le département de la Haute-Corse de leur interdépendance et de leurs échanges d'information, elles ont porté atteinte au libre jeu du marché et à la libre fixation des prix ; qu'en tout état de cause, leurs comportements constituent des pratiques prohibées au sens de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; qu'en attribuant le marché litigieux à l'une d'elles, le département de la Haute-Corse a directement participé à une entente anticoncurrentielle qu'à titre infiniment subsidiaire, la décision attaquée est intervenue au terme d'une procédure irrégulière dès lors que sa proposition financière a été dévoilée à la société attributaire ; que le département de la Haute-Corse à porté atteinte à l'égalité des candidats en ne respectant pas les règles de consultation qu'il s'est fixé qui auraient dû le conduire à éliminer l'offre de la société Calvi, Corse Touristique qui ne comprenait pas l'attestation "de son intention de ne pas faire appel pour l'exécution du marché à des salariés de nationalité étrangère" ; que le rapport d'analyse des offres n'a pas été produit; que la commission d'appel d'offres a méconnu sa compétence en attribuant le marché "sous réserve de l'avis du préfet";

Vu enregistré le 15 octobre 2001, le bordereau de production des pièces établi le département de la Haute-Corse par Me Seatelli, avocat;

Vu enregistré le 26 octobre 2001, le mémoire en défense présenté pour le département de la Haute-Corse par Me Seatelli, avocat, qui conclut au rejet des requêtes n° 0100231, 0100232 et 0100230, et à la condamnation de la société Autocars Mariani à lui payer la somme de 10 000 F en application de l'article L. 761-l du Code de justice administrative; le département de la Haute-Corse soutient qu'il a respecté la procédure des marchés négociés en procédant le 20 octobre 2000 à un avis d'appel public à la concurrence et en engageant des négociations avec les quatre candidats retenus ; qu'il a saisi le préfet de la contestation de la SARL Autocars Mariani qui dénonçait l'existence d'une entente anticoncurrentielle ; que le président du conseil général de la Haute-Corse a signé le marché sur la base de l'avis préfectoral; que la requérante n'apporte pas la preuve que son offre ait été portée à la connaissance de ses concurrents ni que les conditions du marché aient été modifiées ; que le grief tiré de l'existence d'une entente manque en fait ; que la circonstance que les sociétés Caivi Corse Touristique et Corsicar soient gérées par la même personne n'affecte pas la réalité de la concurrence, dès lors qu'il existait une véritable compétition et une autonomie commerciale entre ces entreprises, démontrées par le mnontant de leurs offres initiales et celui de leurs offres définitives et par le fait que les véhicules proposés étaient radicalement différents ; qu'une entente dépend du comportement effectif de ses membres et non des apparences ; que le marché a été attribué an mieux-disant après une mise en concurrence et une négociation régulièrement menées; que si les deux entreprises de M. Guglielmacci présentent des liens, notamment en matière de gestion du personnel ou de locaux, elles constituent des entreprises autonomes ; que les allégations de la requérante selon lesquelles les sociétés Calvi Corse Touristique, Gestion Services et Corsicar seraient dirigées par la même personne, qui aurait signé les trois propositions financières et négocié avec le département pour chacune d'elles sont erronées ; que la société Gestion Services a pour gérant M. Savelli qui a signé l'acte d'engagement ; que le département n'a pas commis de faute susceptible d'engager sa responsabilité ; que la société Autocars Mariani ne peut soutenir qu'elle avait "une chance sérieuse d'emporter le marché";

Vu faxé le 21 décembre 2001 et confirmé par un courrier enregistré le 27 décembre 2001, le mémoire présenté pour la SARL Autocars Mariani par Me Ferrandini qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens en portant à 30 000 F la somme qu'il demande en application de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative ;

Vu l'ordonnance portant cloture de l'instruction au 28 décembre 2001 ;

Vu la décision attaquée ;

Vu les autres pieces du dossier ;

Vu 2°) faxée le 2 mars 2001 et conilrmée par un courtier enregistré le 6 mars 2001 sous le n° 0100232, la requête présentée pour la société Autocars Mariani par Me Marty, avocat, qui demande au tribunal :

- d'annuler la décision par laquelle elle a été évincée du marché susmentionné relatif à la dévolution de la ligne de transports scolaires Calenzana-Calvi constituant le lot n° 211,

- d'enjoindre sous astreinte en application des articles L. 911-1 et L. 911-3 du Code de justice administrative, au départernent de la Haute-Corse de procéder à la résiliation dudit marché,

- de fixer l'astreinte à 20 000 F par jour à compter de l'expiration d'un délai de deux mois faisant suite à l'annulation de l'acte attaqué,

- de condamner le département de la Haute-Corse à lui verser la somme de 20 000 F an titre del'article L. 761-1 du Code de justice administrative. La société requérante développe au soutien de ses conclusions les mêmes moyens que ceux présentés dans sa requête susvisée enregistrée sous le n° 0100231;

Vu faxé le 4 octobre 2001 et confirmé par un courrier enregistré le 6 octobre 2001, le mémoire présenté pour la société Autocars Mariani par Me Ferrandini qui conclut aux mêmes fins que la requête et demande en outre au tribunal de prendre acte du silence gardé par le département de la Haute-Corse, de constater que ce silence doit être qualifié de manœuvres dilatoires et de considérer l'affaire en état d'être jugée. La société requerante développe à l'appui de ses conclusions les mêmes moyens que ceux contenus dans son mémoire de la même date susvisé au titre de la requête n° 0100231;

Vu enregistré le 26 octobre 2001, le mémoire en défense présenté pour le département de la Haute-Corse susvisé au titre de la requête n° 0100231;

Vu enregistré le 27 décembre 2001, le mémoire présenté pour la société Autocars Mariani par Me Ferrandini, identique au mémoire de la même date susvisée au titre de la requête n° 0100231 ;

Vu l'ordonnance portant clôture de l'instruction au 28 décembre 2001;

Vu la décision attaquée;

Vu les autres pièces du dossier;

Vu 3°) faxée le 5 mars 2001 et confirmée par un courrier enregistré le 6 mars 2001 sous le n° 0100230, la requête présentée pour la société Autocars Mariani par Me Marty, avocat, qui demande au tribunal de constater le bien-fondé de sa demande d'indemnisation, de fixer à 312 000 F la somme due par le département de la Haute-Corse en réparation de ses préjudices, de condamner le département de la Haute-Corse à lui payer cette somme majorée des intérêts légaux portant eux-mêmes intérêts à compter de l'introduction du recours ainsi que la somme de 20 000 F au titre de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative ; la société Autocars Mariani soutient qu'en l'écartant du marché litigieux le département de la Haute-Corse a commis une faute susceptible d'engager sa responsabilité ; que son préjudice correspond à son manque à gagner, aux frais qu'elle a exposés pour soumissionner soit 12 000 F et à l'atteinte portée à son image commerciale soit 150 000 F; que son indemnisation est justifiée dès lors qu'elle avait une chance sérieuse d'emporter le marché;

Vu enregistré le 26 octobre 2001, le mémoire en défense présenté pour le département de la Haute-Corse susvisé au litre de la requête n° 0100230;

Vu la demande préalable du 26 février 2001 reçue le 27 février 2001 ;

Vu les autres pièces du dossier;

Vu la loi du 28 Pluviôse An VIII;

Vu le Code des marchés publics;

Vu le Code de commerce, notamment ses articles codifiant l'ordonnance n° 86-1243 relative à la liberté des prix et de la concurrence;

Vu le Code de justice administrative;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 janvier 2003:

- le rapport de Mme Vescovali, premier conseiller,

- les observations de Me Palmier. substituant Me Ferrandini, représentant la société Autocars Mariani,

- les observations de Me Gasquet-Seatelli, représentant le département de la Haute-Corse,

- les observations de Me Muscatelli, représentant la société Calvi Corse Touristique,

- et les conclusions de M. Alladio, Commissaire du gouvernement;

Considérant que les requêtes enregistrées sous les n° 0100231, 0100232 et 0100230 sont relatives au même marché ; qu'elles ont fait l'objet d'une instruction commune; qu'il y a lieu dès lors de les joindre pour qu'il soit statué par un seul jugement;

En ce qui concerne les conclusions à fin d'annulation des requêtes n° 0100231 et 0100232:

Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête:

Considérant qu'aux termes de l'article L. 420-1 du Code du commerce : "Sont prohibées (...) lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser lejeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :

1° limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises,

2° faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse (...)";

Considérant que les sociétés Calvi Corse Touristique, Corsicar et Gestion Services ont déposé trois offres distinctes en vue de l'attribution du lot 211 correspondant à la ligne Calenzana-Caivi du réseau de transport de voyageurs du département de la Haute-Corse; qu'il ressort des pièces du dossier que deux de ces trois sociétés sont dirigées par la même personne, par ailleurs actionnaire majoritaire de la troisième d'entre elles, laquelle est dirigée par son gendre; que les trois offres déposées de facon concomitante ont été rédigées par la même main; que les véhicules que la société Calvi Corse Touristique s'engage à utiliser pour exécuter le marché appartiennent, ainsi qu'en attestent leurs certificats d'immatriculation, à la société Corsicar; que les personnels nécessaires à l'exécution des prestations et qui ont fait l'objet de promesses d'embauche identiques de la part tant de la société Calvi Corse Touristique que de la société Gestion Services sont des employés de la société Corsicar; que les sociétés Corsicar et Gestion Services partagent les mêmes locaux; que l'ensemble de ces éléments permet d'établir l'absence d'autonomie réelle des trois sociétés les unes par rapport aux autres et le caractère concerté des offres; qu'au demeurant, la circonstance que la proposition de prix de la société Calvi Corse Touristique qui s'élevait le 19 décembre 2000 à 510,70 euros ait été réduite après négociation à 210,38 euros le 26 janvier 2001, soit une diminution de 59 % démontre que la

proposition initiale était largement surévaluée et que les offices formulées par les sociétés Corsicar et Gestion Services pour un montant encore supérieur n'avaient d'autre objet que de favoriser la proposition de la société Calvi Corse Touristique en la rendant attractive eu égard à celles de ses prétendus concurrents;

Considérant qu'en n'éliminant pas les offres présentées par lesdites sociétés alors que leurs dossiers de candidature permettaient d'établir qu'elles portaient atteinte au libre jeu de la concurrence et que la société requérante l'avait alerté sur l'existence d'une entente illicite ; le département de la Haute-Corse a entaché d'illégalité la procédure de passation du marché en cause; que la société Autocars Mariani est, par suite, fondée à demander l'annulation de la décision par laquelle le président du conseil général a, le 19 février 2001, signé ledit marché et de la décision l'évinçant du marché implicitement mais nécessairement contenue dans l'avis d'attribution du marché;

En ce gui concerne les conclusions à fin d'injonction des requêtes n° 0100231 et 0100232:

Considérant que l'exécution de la présente décision d'annulation implique nécessairement, en application de l'article L. 911-1 du Code de justice administrative, que le département de la Haute-Corse procède à la résiliation du marché en cours d'exécution ; qu'il y a lieu d'enjoindre à cette collectivité territoriale d'y procéder dans le délai de deux mois a compter de la notification du présent jugement ; qu'il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte;

Sur la requête n° 0100230:

Considérant que par cette requête, la société Autocars Mariani demande que le département de la Haute-Corse soit condamné à lui verser la somme de 47 564 euros en réparation des préjudices qu'elle a subis du fait de l'irrégularité de la procédure de passation du marché;

En ce qui concerne la responsabilité:

Considérant qu'en attribuant le marché à la société Calvi Corse Touristique en méconnaissance des dispositions précitées du Code de commerce, le département de la Haute-Corse a commis une faute susceptible d'engager sa responsabilité envers la société requérante;

En ce qui concerne le préjudice:

Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en écartant l'offre de la société Autocars Mariani, qui était la seule recevable et proposait un prix proche de l'estimation minimale établie par ses services, le département de la Haute-Corse a privé cette société d'une chance sérieuse d'emporter le marché ; qu'ainsi cette dernière est en droit de demander réparation du manque à gagner résultant pour que de la décision illégale de la collectivité territoriale ; qu'elle évalue sans être contredite le préjudice qu'elle a subi de ce chef, compte tenu du montant du marché, à 22 867 euros ; qu'en revanche, le préjudice dont elle se prévaut découlant de l'atteinte portée à son image commerciale n'est pas établi ; que la circonstance qu'elle ait engagé des frais pour participer à la consultation ne constitue pas une conséquence dommageable de la décision illégale du département de la Haute-Corse dès lors que l'indemnisation de son manque à gagner ne rend pas ces frais inutiles;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède, qu'il y a lieu de condamner le département de la Haute-Corse à payer à la société Autocars Maniani une indemnité de 22 867 euros;

En ce qui concerne les intérêts :

Considérant que la société Autocars Mariani a droit aux intérêts au taux légal sur cette somme à compter de la date d'enregistrement de sa requête, soit le 5 mars 2001 ;

Considérant qu'à cette date, il était dû moins d'une année d'intérêts ; que par suite, les conclusions de la requête tendant à ce qu'à cette date les intérêts soient capitalisés pour produire eux-mêmes des intérêts doivent être rejetées;

Sur les frais irrépétibles:

Considérant qu'en application de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative, il y a lieu de condamner le département de la Haute-Corse, qui est la partie perdante, à payer à la société Autocars Mariani une somme de 3 000 euros au titre des frais qu'elle a exposés à l'occasion du présent litige;

Considérant qu'en vertu des mêmes dispositions, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions du département de la Haute-Corse tendant aux mêmes fins;

DECIDE

Article 1er : La décision du 19 février 2001 par laquelle le président du conseil général de la Haute-Corse a signé le marché attribuant à la société Calvi Corse Touristique l'exploitation de la ligne de transport Calenzana-Calvi et la décision évinçant la société Autocars Mariani dudit marché contenue dans l'avis d'attribution sont annulées.

Article 2 : il est enjoint au département de la Haute-Corse de procéder à la résiliation du marché dans le délai de deux mois à compter de la date de notification du présent jugement.

Article 3 : Le département de la Haute-Corse communiquera au tribunal copie des actes justifiant des mesures prises pour exécuter le présent jugement.

Article 4 : Le département de la Haute-Corse est condamné a payer à la société Autocars Mariani La somme de 22 867 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 5 mars 2001.

Article 5 : Le département de la Haute-Corse versera à la société Autocars Mariani une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative.

Article 6 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 7 : Les conclusions du département de la Haute-Corse tendant à l'application de l'article L. 761 -1 du Code de justice administrative sont rejetées.

Article 8 : Le présent jugement sera notifié à la société Autocars Mariani, au département de la Haute-Corse et à la société Calvi Corse Touristique.