CA Paris, 4e ch. A, 22 juin 1999, n° 1996-16330

Le 27 mars 1992, a été promulgué un décret n° 92-280 " pour l'application du 1° de l'article 27 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et fixant les principes généraux concernant le régime applicable à la publicité et au parrainage ".

Ce décret, " applicable aux organismes du secteur public et des différentes catégories de services autorisés de télévision diffusés en clair par voie hertzienne, terrestre ou par satellite ", dispose en son article 8 qu'est interdite la publicité concernant notamment le secteur économique de la distribution (sauf dans les départements et territoires d'Outre-mer ainsi que les collectivités territoriales de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon).

Il prend ainsi une interdiction de principe exprimée par le décret n° 87-37 du 26 janvier 1987 (qu'il abroge en son article 23) que le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), chargé en vertu de l'article 14 de la loi du 30 septembre 1986, d'exercer " un contrôle par tous moyens appropriés sur l'objet, le contenu et les modalités de programmation des émissions publicitaires " avait interprétée dans une " fiche " datée de juillet 1990 dans les termes suivants :

" La réglementation n'autorise pas l'accès du secteur de la distribution à la publicité télévisée et radio diffusée.

Seule est acceptée la publicité pour les produits, les services et les entreprises de production.

Peuvent être considérées comme producteurs les entreprises qui sont à l'origine de la conception initiale des produits commercialisés sous leur propre marque, qui maîtrisent tout le processus de fabrication et qui réalisent la majorité de leur chiffre d'affaires global grâce à la vente de ses produits.

Les références aux circuits de distribution des produits ne sont pas acceptées. "

Il convient de préciser que l'interdiction en cause, étendue aux chaînes câblées par l'article 10 du décret n° 92-882 du 10 septembre 1992 et à la chaîne Canal+ par un avenant du 8 juillet 1992 au cahier des charges de celle-ci, approuvé par un décret n° 92-680 du 20 juillet 1992, vise l'ensemble des chaînes de télévision reçues sur le territoire métropolitain et que sa conformité au traité de Rome a été reconnue par arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 9 février 1995.

Le 24 février 1995, la SA Décathlon désirant accéder au media télévisuel pour assurer la promotion de ses produits, a sollicité l'accord du Président du CSA ainsi qu'il suit:

" ...La société Décathlon... envisage de promouvoir prochainement sur les écrans publicitaires de sociétés françaises de télévision les cycles qu'elle fabrique.

...Il est incontestable que Décathlon qui a développé une stratégie industrielle impressionnante ces toutes dernières années, apparaît aujourd'hui comme un véritable producteur.

Par ailleurs, la part correspondant aux produits qu'elle fabrique a précisément atteint 50 % de son chiffre d'affaires en 1994.

Le bien-fondé de sa démarche ne devrait ainsi pas soulever de question... ".

Le CSA, ayant cessé à compter du 22 décembre 1992 d'exercer un contrôle préventif des publicités télévisées, a informé la société Décathlon qu'il lui appartenait de vérifier avec le Bureau de Vérification de la Publicité (BVP), chargé par les diffuseurs de délivrer un avis a priori sur les dossiers de campagnes publicitaires, qu'elle était " à l'abri de toutes les actions que des tiers pourraient être tentés d'engager lors du lancement de la campagne télévisée ".

Le 6 avril 1995, le BVP a répondu à la demande de la société Décathlon en ces termes:

" Au cours d'un entretien, le 17 mars dernier, vous nous avez assuré que votre activité de producteur constituait dorénavant et de manière durable plus de 50 % de votre activité totale. En conséquence, nous avons donc examiné votre projet de film publicitaire présentant des chaussures produites par votre entreprise et dénommées Mayaflex.

Ce projet n'appelle pas d'observation de notre part... "

C'est ainsi que :

- du 24 novembre au 23 décembre 1995, ont été diffusés sur les cinq grandes chaînes de télévision nationale ainsi que sur des chaînes thématiques 260 messages publicitaires de 30 secondes, relatifs aux cycles pour enfants " VTT Rockrider 20 " dont la dernière image comportait, au centre de l'écran, en lettres blanches dans un cartouche rectangulaire bleu, le mot Décathlon ;

- en mars 1996, une campagne a promu les chaussures de sport Mayaflex et reproduit sur sa dernière image le terme sus-visé.

Le 15 mars 1996, la SA coopérative " Centre Achats Hutte Intersport France ", constituée à l'effet de " fournir en totalité ou en partie à ses sociétaires les marchandises et denrées destinées à la revente à leur clientèle et à l'équipement de leur profession " et, à ce titre, important distributeur d'articles de sport, alléguant que les campagnes de publicité télévisées diffusées du 24 novembre au 23 décembre 1995 puis à compter du 3 mars 1995 par la société Décathlon revêtaient, eu égard à la qualité de distributeur et non de producteur de celle-ci, un caractère illicite au sens de l'article 8 du décret du 27 mars 1992, constitutif de concurrence déloyale à son préjudice, a, autorisée par ordonnance du Président du Tribunal de commerce de Paris du 14 mars 1996, assigné à jour fixe ladite société aux fins de voir:

- à titre principal :

- constater le caractère certain du préjudice financier et " d'image " subi par elle du fait de cette publicité télévisée ;

- déclarer celle-ci illicite ;

- condamner la société Décathlon à lui verser une indemnité forfaitaire de 100 000 F ;

- à titre subsidiaire :

- dans l'hypothèse où le tribunal considèrerait que les " distributeurs-fabricants " sont autorisés à procéder à une telle publicité, constater l'irrégularité manifeste de celle-ci.

Elle a, en outre, sollicité l'exécution provisoire du jugement à intervenir et l'attribution d'une somme de 50 000 F sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La société Décathlon lui ayant opposé que l'annonceur de la publicité litigieuse était sa filiale, la société en nom collectif Promiles, la société Intersport a, le 5 avril 1996, en vertu d'une ordonnance du 3 avril précédent, assigné cette dernière aux mêmes fins.

Les deux instances ont été jointes le 12 avril 1996.

Par jugement du 21 juin 1996, le tribunal a:

- dit la demande recevable à l'encontre des deux défenderesses ;

- qualifié d'illicite la diffusion par celles-ci d'une publicité " visiblement destinée à la promotion du distributeur Décathlon " ;

- dit que cette publicité constituait un acte de concurrence déloyale à l'égard de la demanderesse ;

- condamné solidairement les sociétées Décathlon et Promiles à payer à la société Intersport la somme de 100 000 F à titre de dommages-intérêts avec exécution provisoire ainsi qu'une somme de 30 000 F en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Une ordonnance du premier Président de cette cour a, le 12 juillet 1996, autorisé les sociétées Décathlon et Promiles à interjeter appel à jour fixe du jugement sus-visé et à assigner la société Intersport pour l'audience du 4 septembre 1996.

Par arrêt du 16 octobre 1996, la cour relevant:

- d'une part, que peuvent revendiquer la qualité de producteur les entreprises auxquelles est imputable la conception initiale d'un produit commercialisé sous leur propre marque, qui maîtrisent en sa totalité le processus de fabrication de celui-ci et réalisent la majorité de leur chiffre d'affaires par sa vente ;

- d'autre part, que les éléments d'information versés aux débats ne permettaient pas de déterminer l'exacte proportion des activités de fabricant et de distributeur de la société Décathlon.

- a, avant dire droit au fond, ordonné une expertise et commis Jean-Pierre Weiler pour y procéder. Celui-ci a déposé son rapport le 5 mai 1998.

Les sociétées Décathlon et Promiles, aux termes de leurs conclusions récapitulatives du 31 mars 1999, poursuivent l'infirmation du jugement entrepris.

Soutenant que l'action intentée par l'intimée les a " empêchées de réaliser de la publicité télévisée destinée à promouvoir les produits Décathlon ", elles sollicitent :

- la condamnation de cette société au paiement de la somme de 100 000 F en réparation de leur préjudice moral ;

- la désignation d'un expert à l'effet de déterminer leur préjudice matériel et l'attribution d'une indemnité provisionnelle d'un million de francs ;

- la publication du présent arrêt aux frais de l'intimée ;

- la condamnation de celle-ci à leur rembourser le montant des frais d'expertise, soit la somme de 329 962,80 F TTC et à leur verser une somme de 100 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La société " Centre Achats Hutte Intersport France ", désormais dénommée Groupe Intersport, par conclusions du 12 avril 1999, fait valoir que la société Décathlon " ne rapporte pas la preuve fiable d'avoir réalisé pendant la période pertinente la majorité de son chiffre d'affaires par des produits conçus et fabriqués par elle ou sous sa maîtrise ".

Elle en déduit que les publicités litigieuses constituent " des publicités pour le secteur de la distribution, à ce titre illicites " dont la diffusion caractérise un acte de concurrence déloyale à son préjudice.

Elle poursuit en conséquence :

- la condamnation " conjointe et solidaire " des appelantes à lui verser les sommes d'un million de francs à titre de dommages-intérêts et de 200 000 F pour ses frais hors dépens ;

- la condamnation des mêmes à assumer l'intégralité des frais d'expertise qu'elle soutient comme les appelantes avoir acquittés.

SUR CE,

I. Sur la demande principale

Considérant que la société Groupe Intersport ne conteste pas que la société Décathlon " a constitué tout au long des vingt dernières années un réseau de distribution à son enseigne, commercialisant des articles de sport de toutes marques dont, notamment, à partir des années 80, la marque Décathlon " mais allègue que " sur les deux années pertinentes, 1995 et 1996, (elle) ne peut être considérée comme une entreprise réalisant de façon caractérisée et durable la majorité de son chiffre d'affaires global grâce à la vente de ses produits ",

Qu'elle soutient en outre que les publicités litigieuses comportent une référence au circuit de distribution Décathlon,

1. Sur la qualité de producteur majoritaire :

Considérant que le rapport d'expertise (dont un certain nombre d'informations ont été occultées pour préserver le secret des affaires et respecter la confidentialité exigée par la société Décathlon et autorisée par ordonnance du Conseiller de la mise en état du 26 juillet 1997) après avoir relevé "qu'aucune valeur n'est antérieure à la 15e semaine de 1995 (ce qui correspond au samedi 15 avril 1995)", a évalué le chiffre d'affaires réalisé en 1995 et 1996 par la société Décathlon et la part dans celui-ci des produits conçus et fabriqués par cette appelante suivant deux méthodes,

Considérant que la méthode dite " de TVA " qui repose sur la reconstitution du chiffre d'affaires avec les déclarations mensuelles de TVA, révèle les pourcentages suivants :

- 50,10 % en 1995

- 49,34 % en 1996,

Considérant que l'autre méthode employée " qui, en fait, est celle sur laquelle se fondait la société appelante (et qui) dépend de la base de gestion informatique et du retrait statistique " entrepris par le cabinet Mazars et Guérard, lequel a assisté techniquement l'expert, retient les pourcentages de:

- 50,06 % pour 1995

- 49,27 % pour 1996,

Considérant que les appelantes déduisent du rapport d'expertise qu'il apporte " la preuve irréfutable que, sur l'année 1995, qui est l'année clé dans le cadre du présent litige pour apprécier la licéité des publicités litigieuses et le caractère loyal du comportement de Décathlon, la part des produits Décathlon dans le chiffre d'affaires réalisé en France dépassait les 50 % ";

Considérant que si elles ne contestent pas que " pour l'année 1996, la proportion des produits Décathlon en termes de part de chiffre d'affaires, a néanmoins subi un léger retrait pour se stabiliser au niveau de 49,3 % du chiffre d'affaires en France ", elles allèguent que " le passage en dessous du seuil des 50 % est dû à un léger infléchissement de la part du chiffre d'affaires en produits Décathlon qui s'est opéré pendant le second semestre de l'année 1996 sans que Décathlon ne puisse raisonnablement le prévoir et sans que (la société) ait cessé de développer sa stratégie industrielle de production ",

Qu'" à titre surabondant", les appelants font grief à l'expert d'avoir retenu que le litige était soumis à l'application du droit français et imposait " des calculs sur les performances françaises de Décathlon ", au motif que refuser de tenir compte du chiffre d'affaires international qui se révélait encore plus favorable, revenait à pénaliser une entreprise dotée d'une réelle volonté d'expansion et à méconnaître la réalité d'une stratégie mondiale de conquête de marchés,

Considérant que l'intimée leur oppose que le critère de producteur majoritaire semble d'autant plus difficile à retenir que le cabinet Mazars et Guérard relève dans le rapport d'expertise:

" ...Décathlon SA se situe en dessous de la barre des 50 % du chiffre d'affaires pour l'ensemble (des) deux années; en effet, la moyenne pondérée sur l'ensemble des sept trimestres examinés est égale à 49,61 % ",

Qu'elle souligne, d'une part, que le chiffre d'affaires de 50,10 % ou de 50,06 % pour 1995 ne peut être considéré comme d'une fiabilité absolue aux motifs que les chiffres du premier trimestre étaient indisponibles et que le pourcentage sus-visé n'a pas été maintenu plus de 14 semaines consécutives, d'autre part, que l'année 1996 a été caractérisée par un chiffre nettement inférieur à 50 %,

Qu'elle ajoute que " la question qui se pose n'est pas simplement de savoir si un seuil (50 %) a été ponctuellement atteint mais de savoir si le franchissement durable de ce seuil revêt un caractère de certitude et de durabilité suffisant pour retenir que l'entreprise concernée à laquelle la charge de la preuve incombe, réalise effectivement la majorité de son chiffre d'affaires à partir de produits fabriqués par elle ",

Considérant, ceci exposé, que si la société Groupe Intersport conteste la fiabilité du chiffre de 50,10 % ou de 50,06 % retenu pour 1995 eu égard à l'indisponibilité des données informatiques relatives aux quatorze premières semaines de cette année, il convient de relever que l'expert a précisé sur ce point:

" (Cette) absence (réorganisation interne au système de gestion informatique) serait sans incidence sur le résultat obtenu puisque la saisonnalité n'améliore pas le pourcentage. En effet, si sur la période janvier-avril 1995, le cumul des ventes en produits Décathlon s'élève à 18,53 % du total annuel de cette production, sur la même période de 1996, le pourcentage représente 20,60 %. Or les ventes tous produits (marque Décathlon et autres marques) s'élèvent en valeur relative à 12,80 % et 12,96 % du global de Décathlon SA pour 1995 et 1996 ",

Considérant, d'autre part, que les appelantes ne sauraient faire grief à l'expert de s'être fondé sur les données comptables relatives à l'activité française de la société Décathlon alors qu'il lui appartenait de déterminer si ladite activité justifiait que la société soit qualifiée de producteur majoritaire bénéficiant à ce titre de dispositions publicitaires réglementées par un texte français et applicables sur le réseau télévisuel français,

Considérant que la qualité de producteur majoritaire appartient à celui qui, ainsi que l'ont exactement retenu tant le CSA que le BVP, réalise de manière durable la majorité de son chiffre d'affaires global par la vente de produits dont il suscite et contrôle la fabrication,

Or considérant que le fait que la société Décathlon n'ait dépassé le seuil de 50% que durant une seule année après laquelle le taux invoqué est redevenu inférieur à ce pourcentage de l'activité concernée, suffit à exclure le bénéfice de la qualité revendiquée, étant précisé que l'activité pour l'année suivante qu'il convient de prendre en considération doit elle-même pour être qualifiée de certaine et de durable ne pas se limiter à un " pic " mensuel tel le taux réalisé en mai 1996 mais bien s'étendre sur une période suffisamment longue pour conférer le caractère requis à la portion annuelle d'activité en cause,

2. Sur les publicités litigieuses

Considérant que la société Groupe Intersport allègue, outre le fait que la société Décathlon ne rapporte pas la preuve de sa qualité de producteur majoritaire, qu'elle a diffusé des publicités illicites parce que comportant dans leur dernière image, au centre de l'écran et en gros caractères, le terme Décathlon alors que les références aux circuits de distribution sont prohibées par le décret du 27 mars 1992,

Considérant que les appelantes répliquent que les films contestés " se limitent à mettre en avant les qualités des produits " et ne comportent pas d'informations relatives aux magasins Décathlon,

Mais considérant que le tribunal a pertinemment relevé que, dans les publicités en cause, le nom de Décathlon retenait seul l'attention tant orale que visuelle et en ajustement déduit que les films faisaient la promotion de la société Décathlon et non pas de la société Promiles,

Considérant qu'il convient, en conséquence, de confirmer le jugement déféré qui a retenu à l'encontre des appelantes l'existence d'une faute génératrice de concurrence déloyale.

3. Sur la réparation du préjudice

Considérant que les appelantes soutiennent que la société Groupe Intersport " ne justifie en aucune manière avoir subi un quelconque préjudice qui résulterait de la diffusion à la télévision des films litigieux ",

Mais considérant que l'intimée leur objecte exactement qu'en l'affranchissant de la réglementation qui s'imposait à elle, elles ont placé la société Décathlon dans une situation anormalement favorable par rapport à ses concurrentes et lui ont octroyé un avantage indu, favorisant sa notoriété et ses ventes,

Qu'au demeurant, la société Décathlon a elle-même reconnu dans ses écritures récapitulatives " qu'il est impératif que de tels investissements (publicitaires) ne soient pas réalisés en pure perte mais se traduisent par une augmentation des ventes des produits dont la promotion est faite ",

Considérant que l'illicéité d'une telle promotion et sa persistance (la société Décathlon ayant rediffusé en mars 1997 le film déjà diffusé par elle en mars 1996), justifient l'attribution à la société Groupe Intersport d'une somme de 500 000 F à titre de dommages-intérêts,

Qu'il sera également fait droit à la demande de publication dans les conditions précisées au dispositif,

II. Sur la demande reconventionnelle

Considérant que les appelantes qui succombent, ne sauraient valablement invoquer le dommage matériel ou moral que leur aurait infligé la présente action,

III. Sur les frais non taxables

Considérant que les appelantes, pour les raisons sus-visées, seront déboutées de la demande par elles fondée sur les dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

Qu'il est, en revanche, équitable d'allouer de ce chef une somme de 50 000 F à la société Groupe Intersport,

IV. Sur les dépens

Considérant qu'en application des articles 695 et 696 du nouveau Code de procédure civile, les appelantes seront condamnées aux dépens de première instance et d'appel lesquels incluent la rémunération de l'expert,

Par ces motifs : Confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit la demande en concurrence déloyale recevable et bien fondée ; Le réforme pour le surplus et, statuant à nouveau ; Condamne in solidum les sociétés Décathlon et Promiles à payer a la société Centre Achats Hutte Intersport France, désormais dénommée Groupe Intersport, les sommes de : 500 000 F (76 224,51 euros) à titre de dommages-intérêts, 50 000 F (7 622,45 euros) en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de Procédure civile ; Y ajoutant ; Autorise la société Groupe Intersport à publier le présent arrêt dans trois périodiques de son choix, aux frais in solidum des sociétés Décathlon et Promiles dans la limite d'un coût de 30 000 F HT (4 573,47 euros HT) par insertion ; Condamne in solidum les sociétés Décathlon et Promiles aux dépens de première instance et d'appel ; Admet la SCP G. Verdun, titulaire d'un office d'avoué, au bénéfice de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.