Cass. com., 23 avril 2003, n° 00-17.166

LA COUR : - Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 27 avril 2000), que la société Les Laboratoires pharmaceutiques Smithkline Beecham (société Beecham), qui commercialise, depuis 1995, la spécialité pharmaceutique " Deroxat " a fait assigner, en réparation de son préjudice, la société Lilly France qui commercialise, depuis 1989, la spécialité pharmaceutique " Prozac " en lui reprochant la violation des dispositions du Code de la consommation et du Code de la santé publique relatives à la publicité et plus particulièrement à la publicité comparative à propos d'un aide de visite, relatif au médicament dénommé " Prozac ", fourni aux délégués médicaux, que la société Beecham estimait dénigrant;

Sur le premier moyen pris en ses trois branches, et le deuxième moyen, pris en ses sept branches, réunis: - Attendu que la société Lilly France fait grief à l'arrêt, déclarant recevable et fondée la demande principale de la société Beecham, d'avoir interdit la diffusion par les laboratoires Lilly France de la publicité de son aide de visite intitulé " Actualités cliniques Prozac 20 mg - la référence sérotoninergique ", sous quelque forme que ce soit, cette publicité constituant une faute au sens de l'article 1382 du Code civil et une concurrence déloyale au préjudice de la société Beecham, alors, selon le moyen: 1°) que l'aide de visite est un document interne de formation et d'information des visiteurs médicaux que le laboratoire employeur est tenu de remettre à ses salariés en vertu de l'article L. 551-7 du Code de la santé publique et dont ceux-ci ne peuvent en aucun cas se dessaisir auprès des médecins visités ; qu'étant donc un simple support de connaissance et d'information, destiné aux visiteurs médicaux, l'aide de visite ne peut être un document publicitaire, si tant est que les visiteurs médicaux se livrent à une opération de démarchage auprès des médecins au sens de l'article L. 551 du Code de la santé publique; qu'à défaut de possibilité de remise en main propre aux professionnels de la santé, l'aide de visite ne saurait non plus être un document publicitaire au sens de l'article R. 5047-3 du Code de la santé publique; et que le fait que l'aide de visite doit être déposé à l'Agence du médicament en vertu de l'article L. 551-6 n'implique pas non plus qu'il soit un document publicitaire, puisqu'un tel dépôt est exigé " pour toute forme d'information " relative à un médicament, ainsi qu'il s'évince de l'article R. 5047-4; qu'ainsi l'arrêt a faussement conféré à un aide de visite médical et plus spécialement à l'aide de visite pour le médicament Prozac de la société Lilly France un caractère publicitaire dans le cadre des règles codifiées de santé publique; 2°) que l'aide de visite médical n'est pas un document publicitaire au sens du Code de la consommation, du seul fait qu'il ne constitue pas une publicité commerciale au sens de l'article L. 121-1 et ne concerne pas le public, s'agissant d'un document contenant des données essentiellement médicales et techniques à l'usage principal des visiteurs médicaux et dont la communication aux seuls médecins visités relève exclusivement de l'information médicale; que l'arrêt a donc déjà faussement appliqué en la cause les articles L. 121-1 et suivants de ce Code; 3°) que l'arrêt procédant par affirmation péremptoire et par seule référence à une prétendue tendance prépondérante de la jurisprudence de juridictions secondaires, s'est refusé à trancher la contestation juridique argumentée de la société Lilly France, dans le sens de l'inapplicabilité des articles L. 121 et suivants et plus spécialement L. 121-8 et suivants sur la publicité comparative lorsque la publicité vise des professionnels et plus spécialement des professionnels de la santé, en faisant valoir, comme l'a expressément relevé l'arrêt, que l'étude, l'élaboration et l'évaluation des médicaments procèdent systématiquement de la comparaison entre eux; que l'efficacité et la sécurité d'un médicament s'apprécient par rapport à ceux qui ont les mêmes indications thérapeutiques; que la fixation de leur prix et de leur remboursement dépend de l'amélioration qu'ils apportent par rapport aux autres; que les médecins sont des professionnels avertis en matière de comparaison entre les médicaments, que les règles du Code de la consommation ne se justifient que dans un souci de protection du consommateur en situation d'infériorité par rapport au professionnel averti ; que des décisions de justice ont démontré que les règles du Code de la consommation concernant la publicité ne s'appliquent pas à celle destinée aux professionnels et plus particulièrement aux professionnels de la santé; que la réglementation de la publicité est complète et se suffit à elle- même, préserve les intérêts en présence, assure les contrôles suffisants, permet la publicité comparative; que le Code de la consommation s'applique aux consommateurs et non aux professionnels; que les allusions aux articles L. 121-8 et suivants dans le guide " publicité et bon usage du médicament " de l'Agence ne constituent que des recommandations sans force obligatoire; que l'arrêt est donc vicié pour défaut de base légale au regard des articles L. 121 et suivants du Code de la consommation, d'autant qu'à l'évidence il n'est pas concevable que les aides de visite d'un laboratoire puissent être communiqués à des concurrents avant leur utilisation, ce qui serait le cas si devait s'appliquer, comme l'a fait l'arrêt, l'article L. 121-12; 4°) que les juges n'ont pas suffisamment caractérisé le dénigrement de la " Paroxétine " (Deroxat de Beecham) dans la partie " posologie " de l'aide de visite médical sur le Prozac, dans la mesure où l'emploi du mot " seul " appliqué à " sérotoninergique dont la posologie initiale est optimale " s'expliquait par " une expérience clinique inégalée " du Prozac, lancé sur le marché six ans avant le Deroxat, et n'avait pas été contesté par l'Agence du médicament qui de surcroît n'interdit pas l'usage d'un tel terme, ou encore la posologie initiale était bien de 20 mg pour le Prozac et de 20 mg pour la " Paroxétine " et qu'au regard des deux produits la posologie optimale efficace d'emblée était bien de 93 % pour le Prozac et seulement de 79 % pour la " Paroxétine ", l'augmentation posologique des pourcentages restants étant signalée comme favorable à la " Paroxétine " (30 mg/jour pour 21 % au lieu de 40 mg/jour pour le Prozac) ; que l'arrêt a donc violé l'article 1382 du Code civil; 5°) que les juges ont insuffisamment caractérisé le dénigrement relativement " aux arrêts de traitement pour intolérance " dans la mesure où le Prozac présente bien une excellente tolérance à 20 mg, le pourcentage d'effets indésirables étant de 8 % comme pour le placebo, alors que la " Paroxétine " présente un pourcentage favorable de 6 % pour le placebo et un pourcentage défavorable de 18 % à 20 mg - et ce à partir de références bibliographiques comparables; que l'arrêt a donc violé l'article 1382 du Code civil; 6°) qu'il en est de même " sur la tolérance cardiovasculaire "; si ne sont cités que les trois principaux effets indésirables (hypotensions orthostatiques, tachycardie, précautions d'emploi en cas d'affections cardiovasculaires), sans faire état des bradycardies défavorables au Prozac, il n'a pas non plus été fait état des baisses ou hausses de tension défavorables à la " Paroxétine "; 7°) qu'il en est encore ainsi " sur la sécurité en cas de surdosage ", la prétendue absence d'objectivité dont font état les juges, reposant exclusivement sur le fait que les données pour le Prozac sont tirées d'un Vidal et celles sur la " Paroxétine " d'une étude distincte sur ce produit, ce qui était licite; 8°) qu'il en était ainsi " sur le sevrage à l'arrêt du traitement ", puisqu'il est clairement indiqué sous la rubrique " pas de problème de sevrage à l'arrêt du traitement ", qu'il y a pour le Prozac un risque de syndrome de sevrage de 0,5 %, alors que pour la " Paroxétine " ce pourcentage passe à 5,4 % - ce qui devait être corrigé par une étude sérieuse en faveur du Prozac, les pourcentages respectifs passant à 1,5 % pour le Prozac et à 17,2 % pour la " Paroxétine ", en sorte que la " maniabilité " de ce problème de syndrome de sevrage pouvait être licitement résumée par un " non " pour le Prozac et par un " oui " pour la " Paroxétine " ; 9°) que " sur les coûts ", l'indication " Prozac, moindres dépenses médicales " était exacte par rapport à la " Paroxétine ", comme tirée d'une étude médico-économique américaine déposée à l'Agence du médicament, sans qu'il soit nécessaire qu'elle ait été expressément validée par la Commission de transparence, qu'en effet, les médicaments étant commercialisés sur un marché mondial et le traitement d'une maladie dépressive ne se limitant pas au coût du seul médicament et prenant en compte les dépenses cumulées de consultations et analyses médicales, en France comme aux Etats-Unis, que les juges n'ont donc pas caractérisé de ce chef le dénigrement.

Mais attendu qu'ayant constaté que l'aide de visite litigieux constitue une communication à l'égard de professionnels, ce dont il ressort qu'il est porté à la connaissance de ceux-ci, et relevé qu'il adopte une présentation qui n'est pas toujours conforme aux autorisations de mise sur le marché, qu'il met l'accent sur les caractéristiques favorables du produit et passe sous silence les caractéristiques défavorables, faisant l'inverse pour le produit concurrent, qu'il contient des imprécisions et même une erreur et opère une comparaison sur les coûts sans pertinence, la cour d'appel a, par une appréciation souveraine des éléments de fait qui lui étaient soumis, pu décider que la société Lilly France présentait son produit de manière dénigrante pour le produit de la société Beechamet a, par ses seuls motifs, abstraction faite de tous autres, surabondants, critiqués par les trois premières branches du moyen, légalement justifié sa décision ;qu'il suit de là qu'inopérant en ses trois premières branches et non fondé en ses sept autres branches, le moyen ne peut être accueilli ;

Mais sur le troisième moyen, pris sa première branche: - Vu les articles 4, 31 et 64 du nouveau Code de procédure civile; - Attendu que pour rejeter la demande de la société Lilly France en vue de condamner la société Beecham à lui communiquer sous astreinte l'ensemble des fiches d'aide de visite relatives au produit " Deroxat ", l'arrêt retient que cette prétention ne constitue pas une demande au sens de l'article 4 du nouveau Code de procédure civile, qu'elle n'est formée à l'appui d'aucune autre demande, qu'en effet la société Lilly France ne sollicite ni le retrait de ces aides de visite, ni de condamnation à dommages-intérêts, et que cette prétention se trouve irrecevable faute d'intérêt,

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que constitue une demande reconventionnelle la demande par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire, la cour d'appel a violé les textes susvisés;

Et sur le même moyen, pris en sa seconde branche : - Vu les articles 4, 31 et 64 du nouveau Code de procédure civile; - Attendu que pour rejeter la demande de la société Lilly France aux fins qu'il soit jugé que la société Beecham avait enfreint, au titre d'autres documents, les règles relatives à la publicité pour les médicaments et celles relatives à la publicité comparatives, l'arrêt retient qu'à supposer que des infractions aux réglementations citées par la société Lilly France puissent être relevées dans les documents visés, aucune conséquence ne pourrait en être tirée en ce qui concerne l'annulation du jugement ou l'infirmation des dispositions du jugement, que la société Lilly France ne demande pas de tirer d'autres conséquences de ces éventuelles infractions, qu'il n'y a donc pas lieu de les examiner, que ce chef de demande est également irrecevable faute d'intérêt;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la société Lilly France sollicitait que lui soit allouée la somme de 1 F à titre de dommages-intérêts et la publication de l'arrêt à intervenir, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Par ces motifs : Casse et annule, mais seulement en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes reconventionnelles de la société Lilly France, l'arrêt rendu le 27 avril 2000, entre les parties, par la Cour d'appel de Versailles, remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d'appel de Paris.