CA Versailles, 14e ch., 7 mai 1993, n° 4654-92

Faits et procédure

Au mois de septembre 1991, la SA Flodor a commercialisé des paquets de chips de 200 et 300 grammes, dans lesquels elle a inséré des épinglettes, appelées également " Pin's ", pour attirer la clientèle ;

La SNC Vico et la Société Vico Coopérative Agricole de Conditionnement, qui fabriquent et commercialisent également des sachets de chips, ont fait assigner la Société Flodor le 19 mars 1992 devant le président du tribunal de Commerce de Nanterre pour qu'il soit fait interdiction à la Société Flodor de poursuivre cette opération de promotion, contraire à la réglementation des ventes avec primes ;

La Direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes des Hauts de Seine est intervenue volontairement pour demander au juge des référés de constater et dire que les opérations promotionnelles lancées par la SA Flodor étaient soumises aux dispositions de l'article 29 de l'ordonnance numéro 86-1283 du 1er décembre 1986 et pour en faire consacrer le caractère illicite ;

Par ordonnance en date du 10 avril 1992, le juge des référés a estimé que le litige opposant les parties ne résultait pas de l'application des dispositions de l'article 29 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, régissant les ventes avec primes, mais de la mise en œuvre de ces dispositions au regard de l'article 23 du décret du 29 décembre 1986 fixant les conditions d'application de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Le même magistrat a estimé que la Société Flodor pour assurer le respect de ce texte ne devait pas insérer dans ses paquets de chips des épinglettes ayant une valeur supérieure à 7 % du prix de vente net T.T.C. ; il a retenu le prix moyen des épinglettes litigieuses sur la base de 0,66 F l'unité et considéré que le prix de vente des paquets de chips ne pouvait être inférieur à 9,43 F ;

Constatant que la preuve était rapportée des prix de vente pratiqués, pouvant varier entre 5 et 14 F, notamment selon les points de vente et le poids du paquet, le premier juge a :

" fait injonction à la SA Flodor de faire cesser l'offre de vente et la vente au public de tous les paquets de chips à sa marque quelqu'en soit le poids, contenant des épinglettes dites Pin's à un prix inférieur à 9,43 F, dans un délai de 10 jours de l'ordonnance ", sous astreinte de 1000 F par paquet pour toute infraction constatée ;

Il a en outre autorisé la Société Vico à assigner à bref délai la Société Flodor, en réparation du préjudice subi, pour l'audience du 24 avril 1993 à 11 heures et a condamné la Société Flodor à payer la Société Vico la somme de 10 000 F au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

Par déclaration faite au greffe de la Cour d'Appel le 23 avril 1992, la SA Flodor a interjeté appel de cette décision ;

Par conclusions signifiées le 19 août 1992, elle fait valoir les arguments suivants :

- l'illégalité du décret du 29 décembre 1986 dans la mesure où l'article 29 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 interdit les ventes avec primes sauf lorsque celles-ci sont constituées par des menus objets ou des services de faible valeur, alors que l'articles 23 du décret susvisé fixe de façon impérative le pourcentage maximum du prix de la prime par rapport au prix de l'objet vendu,

- l'inopposabilité à la Société Flodor de l'article 29 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 qui ne vise que les offres ou ventes faites aux consommateurs alors qu'elle ne traite qu'avec des revendeurs professionnels ;

- aucune infraction aux textes susvisés n'est en tout état de cause établie puisque le prix moyen des épinglettes litigieuses est de 0,66 F TTC alors que le prix moyen de revente aux particuliers est de 10,21 F TTC le paquet et que le prix inférieur en dessous duquel il y a infraction est de 9,43 F TTC, le paquet ;

Elle prie en conséquence la Cour de :

- constater l'illégalité de l'article 23 du décret du 29 décembre 1986, contraire à l'article 34 de l'ordonnance du 1er décembre 1986,

- subsidiairement, constater que l'article 29 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ne lui est pas applicable puisqu'elle ne vend pas aux consommateurs,

- plus subsidiairement, constater l'absence de toute infraction,

- rejeter en conséquence toutes les demandes de la Société Vico et de la Direction de la concurrence,

- lui avouer la somme de 50 000 F au titre des frais irrépétibles ;

Par conclusions en réplique signifiées le 10 décembre 1992, la SNC Vico et la Société Coopérative Vico demandent à la Cour de débouter la société Flodor de son appel, de confirmer l'ordonnance entreprise et de leur allouer la somme de 50 000 F au titre des frais irrépétibles ;

Les sociétés intimées font valoir que la SA Flodor pour contester la réalité de l'infraction, invoque des constations faites par elle, non contradictoirement et donc dénuées de valeur probante ; elle indique par ailleurs en ce qui concerne l'illégalité prétendue du décret du 29 décembre 1986, qu'il appartient à la SA Flodor comme en première instance la Direction de la Concurrence l'y avait invitée, de procéder au calcul du montant de la prime (7 % maximum) à partie du prix de vente TTC consenti par elle aux distributeurs les plus favorisés ; enfin, elle soutient que la Société Flodor ne peut déclarer que l'article 29 de l'ordonnance ne lui serait pas applicable dans la mesure où elle est l'instigatrice de la promotion destinée aux consommateurs ;

La direction de la concurrence a déposé des conclusions le 4 mars 1993 demandant à la Cour de :

- dire irrecevable l'exception d'illégalité,

- confirmer la décision déférée :

Elle estime que la SA Flodor avait la maîtrise de l'opération publicitaire qu'elle lançait, qu'elle devait à tout le moins informer les revendeurs et pouvait plus sûrement encore fixer son calcul à partir du prix de revente le plus bas possible, c'est-à-dire à perte ;

Elle rappelle que l'article 23 du décret est parfaitement licite, conforme aux lois en vigueur et aux principes communautaires mais que la Société Flodor ne peut inverser les termes de la situation pour soutenir une prétendue illégalité, en faisant dépendre le prix du produit de celui de la prime alors que la loi édicte une démarche inverse, limitant la prime par rapport au prix de vente TTC, préalablement fixé ;

Par conclusions notifiées le 8 février 1993 le Ministère public a conclu à la confirmation de l'ordonnance en prenant en considération le mode de calcul retenu par le premier juge, soit le rapport coût moyen de revente / prix moyen de l'épinglette ;

La SA Flodor a signifié des conclusions en réplique le 11 février 1993, reprenant et développant ses arguments et indiquant en outre, que le préjudice invoqué par les intimés est étranger au présent débat fondé sur la notion de trouble illicite ;

Enfin, par conclusions signifiées le 9 mars 1993, la Société Flodor répond aux conclusions de la Direction de la Concurrence et fait valoir que l'illégalité dont elle a fait état et qu'elle allègue encore en cause d'appel, constitue une difficulté sérieuse qui n'autorisait pas le juge des référés à intervenir ;

L'ordonnance de clôture est intervenue le 22 mars 1993 ;

Discussion et motifs de la décision

Sur l'intervention de la Direction de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes

Considérant que cette intervention non contestée par les parties est recevable ; qu'il convient d'en donner acte à la Direction de la Concurrence ;

Sur le bien fondé de l'appel

Considérant qu'il convient de rappeler, comme les sociétés Vico l'ont fait, que le cadre juridique du présent débat est celui fixé par les dispositions de l'article 873 du Nouveau code de procédure civile qui, en cas d'urgence, autorise le président du tribunal de commerce, dans les limites de sa compétence, à prendre toutes les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Considérant que l'article 29 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 est ainsi rédigé :

" Est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute prestation ou offre de prestation de services, faites aux consommateurs et donnant droit à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services, sauf s'ils sont identiques à ceux qui font l'objet de la vente ou de la prestation.

Cette disposition ne s'applique pas aux menus objets ou services de faible valeur ni aux échantillons ; "

Considérant que l'article 23 du décret du 29 décembre 1986 énonce que :

" la valeur maximale des échantillons, objets et services visés au deuxième alinéa de l'article 29 de l'ordonnance est déterminée en fonction du prix de vente net, toutes taxes comprises, des produits, des biens ou des services faisant l'objet de la vente dans les conditions suivantes : 7 pour cent du prix net défini ci-dessus si celui-ci est inférieur ou égal à 500 F ; 30 F plus 1 pour cent du prix net défini ci-dessus si celui-ci est supérieur à 500 F ".

Sur l'illégalité de l'article 23 du décret du 29 décembre 1986

Considérant que la Société Flodor demande à la Cour de dire ce texte illégal dans la mesure où en fixant le prix maximum de la prime autorisée, il contrevient aux dispositions de l'article 34 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 qui interdit toute pratique tendant à imposer un prix minimal de vente ou de revente ;

Considérant que dans le strict cadre de sa compétence, sus-rappelée, définie par l'article 873 du Nouveau code de procédure civile, le juge judiciaire des référés n'a pas compétence pour se prononcer sur le caractère légal ou illégal d'une disposition normative générale ;

Considérant au reste que dans ses conclusions complémentaires la Société Flodor modifie sa demande initiale et ne demande plus à la Cour que de considérer que la discussion par elle instaurée sur la légalité, constitue une difficulté sérieuse ;

Considérant au reste, que pour parvenir à sa démonstration, ainsi que le relève la Direction de la concurrence, la société appelante procède en inversant les termes de l'équation légale: qu'en effet les dispositions litigieuses imposent que la valeur de la prime soit fixée en fonction du prix de vente TTC et non que celui-ci soit a posteriori déterminé, avec un prix minimum, à partir du prix de la prime ;que la loi interdit seulement l'intégration de primes de valeur supérieure à 7 % du prix de vente TTC de l'objet concerné ;

Considérant en conséquence que ce premier moyen n'est pas recevable ;

Sur l'inopposabilité des dispositions de l'article 29 de l'ordonnance du 1.12.1986 de la société Flodor

Considérant que la Société Flodor fait valoir que les dispositions susvisées ne sauraient lui être appliquées et qu'en conséquence elle ne s'est rendue coupable de nul trouble illicite justifiant l''ntervention du juge des référés ;

Que pour fonder ce moyen, elle fait valoir que l'article 29 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ne régit que les ventes ou offres de produits faites aux consommateurs alors qu'elle ne se livre à la vente de ses produits qu'auprès de " revendeurs professionnels " ;

Mais considérant que ce moyen n'est pas fondé, que la Société Flodor certes vend sa production à des revendeurs professionnels mais uniquement en vue de la revente à des consommateurs, qu'elle est l'instigatrice et la réalisatrice de la campagne de promotion publicitaire par laquelle elle vise à attirer non pas ses revendeurs professionnels mais bien la clientèle de ces derniers ; que ce faisant elle recherche un accroissement de ses ventes aux consommateurs et donc de ses profits ;

Considérant que ses acquéreurs professionnels n'étant que les intermédiaires entre elle-même et les consommateurs, elle ne peut contester que sous sa marque, par l'intermédiaire des professionnels de la distribution, elle vend ses produits aux consommateurs ;

Sur l'existence de l'infraction reprochée a la société Flodor

Considérant qu'en dernier lieu la société Flodor soutient qu'elle n'a pas violé les textes régissant les ventes avec prime puisqu'aussi bien le prix moyen des épinglettes intégrées dans les sachets de chips est d'une valeur non contestée, toutes taxes comprises, de 0.66 F alors qu'il est établi par elle que le prix de vente moyen, au public, est de 10.21 F, que le prix minimal respectant le rapport de 7 % imposé par le texte est de 9.43 F le paquet ;

Considérant qu'elle fait encore valoir que ce n'est pas elle qui fixe le prix de vente au consommateur et que, de ce fait, l'infraction, à la supposer établie, ne peut lui être reprochée ;

Mais considérant qu'il convient d'écarter d'ores et déjà ce dernier argument qu'en effet s'il est exact que le prix de vente final au consommateur est librement déterminé par le revendeur au public et que la Société Flodor n'a aucun moyen d'intervenir dans cette fixation, l'obligation légale édictée par l'article 29 de l'ordonnance et l'article 23 du décret, s'impose à toute personne qui prend l'initiative d'intégrer une prime dans un produit qu'elle entend diffuser directement ou faire diffuser après revente, sous sa marque, aux consommateurs ;

Considérant que dès sa mise en vente à ses revendeurs professionnels, la Société Flodor doit prendre toute mesure pour que le prix de la prime par elle intégrée n'excède pas le prix de vente par elle consenti, toutes taxes comprises ;

Considérant que certes son prix de vente peut varier suivant la qualité de son acheteur et la quantité achetée, qu'il lui appartient cependant, dans le cadre d'une campagne de publicité, de se soumettre aux dispositions légales et d'unifier ses prix, manifestant ses éventuelles faveurs à tel ou tel revendeur par d'autres avantages tels que le délai du règlement ou la concession de ristournes ;

Considérant que rendre le revendeur direct au consommateur seul responsable du respect des règles légales, impliquerait que la société qui réalise l'opération de promotion fasse connaître à chacun de ses acquéreurs, le coût de la prime qu'elle intègre, que ce coût soit uniforme pour tous les produits identiques alors qu'en l'espèce il n'est pas contesté que le prix de 0,66 F l'unité est un prix moyen, la Société Flodor ayant intégré dans les paquets vendus cinq sortes d'épinglettes de type et de valeur différents ;

Considérant, en ce qui concerne le mode de calcul proposé par la Société Flodor, que celui-ci ne saurait en aucune manière être pris en compte présentement ;

Que la Société Flodor établit en premier lieu et ainsi qu'il vient d'être dit un prix " moyen " des épinglettes et par ailleurs un prix moyen de revente à partir de constatation par elle faites, unilatéralement, en différents points de vente aux consommateurs ; qu'ainsi elle considère que le prix moyen de vente est de 10,21 F TTC donc non inférieur au prix de 9,43 constituant le prix en dessous duquel le pourcentage de 7 % n'est pas respecté ;

Considérant que ce mode de calcul ne saurait être suivi et que pour chaque paquet il convient de retenir le prix réel et non moyen de l'épinglette intégrée, d'une part, et que, d'autre part, pour le prix de vente au public il ne saurait être pris en considération un prix " moyen " de revente, prenant en considération le prix le plus bas et le prix le plus élevé, constatés sur le marché ;qu'il convient, comme pour le coût de l'épinglette, de retenir, pour déterminer l'existence de l'infraction, les divers prix réellement pratiqués ;

Considérant, il convient de le souligner, que cette démarche n'est rendue obligatoire que dans la mesure où la Société Flodor n'a pas pratiqué comme elle le devait, c'est-à-dire en respectant elle-même la loi et en ne vendant que des paquets dans lesquels elle n'avait intégré que des épinglettes dont le coût était inférieur à 7 % du prix de vente par elle, des paquets de chips ;

Considérant que la Société Flodor ne peut sérieusement contester et ne conteste au reste pas les prix de vente relevés dans le " panel Nielsen " dont la fiabilité est professionnellement reconnue et confirmée par la direction de la Concurrence dans ses écritures, dont il ressort que durant la période allant de septembre 1991 à mars 1992, période de vente des sachets litigieux, le prix de vente des sachets de 300 grammes en hypermarchés a varié entre 8,12 F et 9,53 F ;

Considérant que des prix de revente au public ont, sur l'ensemble des distributeurs, été relevés dans une fourchette pouvant aller de 5 F le paquet (prix minimum observé à l'unité pour l'achat de deux paquets de 300 grammes) à 14 F (prix maximum observé pour des paquets de 200 grammes) ;

Considérant qu'un revendeur ne peut vendre à un prix inférieur à son prix d'achat ;

Considérant que les prix de vente par la Société Flodor ne sont pas connus, pas plus que ne peut être déterminé le prix exact de chaque épinglette insérée dans chaque paquet ; que cependant il est certain que lorsque le prix de revente au public ne respecte pas la règle légale à fortiori, la Société Flodor lorsqu'elle a diffusé ses produits, n'a pas respecté l'obligation que lui imposait l'article 23 du décret ;

Considérant que la Société Flodor ne peut donc soutenir qu'elle n'a pas commis d'infraction ;

Considérant qu'en l'état des renseignements soumis au premiers juge, que la règle édictée à l'article du décret interdisait toute vente de sachet de chips, quel que soit son poids, à un prix inférieur à 9,43 F le paquet dès lors qu'il contenait une épinglette, qu'en l'absence d'éléments plus précis, le premier juge a retenu pour le coût moyen de 0,66 F l'unité ;

Que toute vente au public constatée à un prix inférieur au prix de 9,43 F implique forcément une infraction, totalement imputable à la Société Flodor lorsqu'il y a vente au prix coûtant, ou vente par Flodor à un prix inférieur ;

Considérant en conséquence que c'est à bon droit que pour faire cesser le trouble manifestement illicite dont la Société Flodor, réalisatrice de la vente promotionnelle, s'est rendue coupable, le premier juge a ordonné la cessation de toute offre de vente au public de tous paquets de chips à un prix inférieur à 9,43 F et ce sous astreinte de 1000 F par infraction constatée ;

Considérant en conséquence que la Société Flodor doit être déboutée de son appel et l'ordonnance du premier juge entièrement confirmée ;

Sur les frais irrépétibles

Considérant que la Société Flodor demande l'allocation de la somme de 50 000 F au titre des frais irrépétibles et que les sociétés intimées forment pareille demande ;

Considérant que la Société Flodor succombant en son appel n'est pas recevable en cette demande ;

Considérant qu'il serait inéquitable de laisser à la charge des Sociétés Vico les frais irrépétibles exposés et que la somme de 20 000 F doit leur être allouée ;

Par ces motifs : LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement, Reçoit la Société Flodor en son appel, Reçoit la Direction de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes en son intervention volontaire, Reçoit Monsieur le Procureur général en ses conclusions, Déboute la Société Flodor de son appel, Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance déférée, Y ajoutant, Déclare la Société Flodor irrecevable en sa demande formée sur le fondement de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile, Condamne la Société Flodor à payer à la SNC Vico et à la Société Coopérative Vico, ensemble, la somme de vingt mille francs au titre des frais irrépétibles, La condamne aux dépens et dit que la SCP Lissarrague et Dupuis pourra recouvrer directement contre elle les frais exposés, conformément aux dispositions de l'article 699, du nouveau code de procédure civile.