CCE, 13 décembre 1999, n° M.1675

LA COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES,

Le 10 novembre 1999, la Commission a reçu notification, au titre de l'article 4 du règlement du Conseil (CEE) n° 4064-89, d'un projet de concentration aux termes duquel la société Ducros, filiale du groupe Eridania Béguin-Say (" EBS ") et la société Hero France (" Hero "), filiale du groupe Schwartau, acquièrent en commun le contrôle d'une entreprise nouvellement créée (" la société ").

I. LES PARTIES ET LEURS ACTIVITES

1. Ducros est une entreprise familiale française, créée en 1963, puis acquise par le groupe agro-alimentaire EBS en 1992. Elle a pour activité l'achat, le stockage, le traitement, le conditionnement et la commercialisation d'épices, condiments et aides culinaires (sauces, bouillons...) sous la marque Ducros (2/3 du chiffre d'affaires global), ainsi que des produits d'aides aux desserts sous la marque Vahiné. Ducros est présente sur le marché des grandes et moyennes surfaces (" GMS "), sur les marchés de l'industrie agro-alimentaire (" Industrie ") et de la restauration hors foyer à destination des entreprises agro-alimentaires (" RHF "). S'agissant de son activité aides aux desserts, Ducros est présente essentiellement sur le marché des GMS. Les activités RHF et Industrie représentaient [une très faible part] du chiffre d'affaires total de Ducros pour l'ensemble de son activité des aides aux desserts en 1998. Ducros conditionne et commercialise ses produits principalement en France, en Belgique, en Espagne, en Italie et au Portugal.

2. Hero France est une société holding opérationnelle du groupe Hero AG, qui appartient au groupe Schwartau. Ce dernier a principalement pour activité l'achat, le stockage, le traitement, le conditionnement et la commercialisation de produits alimentaires. Hero commercialise quatre gammes de produits (i) les confitures et produits alimentaires de grande consommation (barres céréalières, pâtes à tartiner, " petits pots " pour bébés, etc.), (ii) les aides aux desserts (décors pâtissiers, amandes en poudre...) (iii) les produits alimentaires destinées à l'industrie agro-alimentaire, et, de façon marginale, (iv) les boissons à base de fruits. L'activité aides aux desserts de Hero est commercialisée à destination des GMS sous la marque Malilé. Hero commercialise également des aides aux desserts dans les secteurs RHF et Industrie. Ces activités sont assurées en France par Patisfrance, filiale de Hero AG et par Florensuc et la SFED, filiales de Hero France.

II. L'OPERATION

3. Les entreprises notifiantes envisagent de transférer à la société l'essentiel de leurs activités dans le domaine des aides aux desserts. Le chiffre d'affaires des activités transférées à l'entreprise commune est inférieur à 100 millions d'Euros sur le territoire de l'Espace économique européen. Les chiffres d'affaires des activités transférées respectivement par Ducros et Hero à la société pour 1998 sont respectivement de [Information confidentielle] millions d'Euros et de [Information confidentielle] millions d'Euros, soit un total de [< 100] millions d'Euros. La valeur des actifs transférés à l'entreprise commune est inférieure à 100 millions d'Euros sur le territoire de l'EEE ([Information confidentielle] millions d'Euros).

4. L'entreprise commune sera constituée sous la forme d'une société par action simplifiée de droit français. Ceresucre, entreprise préexistante à la création de l'entreprise commune et filiale d'EBS dépourvue de toute activité, servira de support juridique à la société. Le transfert des activités de Ducros et Hero dans le domaine des aides aux desserts à la société sera opéré par la voie d'apports réalisés respectivement par Ducros et Hero. En contrepartie de ces apports, Ducros et Hero recevront des actions nouvellement émises.

5. Ducros apportera à l'entreprise commune, par la voie d'un apport partiel d'actif, les éléments corporels et incorporels de ses activités de fabrication et/ou de conditionnement d'aides aux desserts destinés aux GMS, à la RHF et à l'Industrie, et certains passifs attachés. S'agissant des marques Vahiné, Ducros en restera propriétaire, mais conclura avec la société une licence exclusive d'utilisation de cette marque pour une durée de [Information confidentielle]. Le territoire de la licence des marques Vahiné consentie par Ducros à la société couvrira [Information confidentielle].

6. Hero apportera à la société la totalité des titres qu'elle détient dans le capital de Malilé, représentant 100 % du capital de cette dernière.

III. CONCENTRATION

Contrôle conjoint

7. A l'issue de l'opération, Ducros et Hero détiendront respectivement 51 % et 49 % du capital et des droits de vote de la société. Le conseil d'administration de la société sera composée de six personnes, avec un nombre égal de représentants de Ducros et de Hero. Le président du conseil d'administration et le directeur général de la société seront nommés parmi les candidats proposés par Ducros, étant précisé que le directeur général ne disposera pas de droit de vote au sein du conseil d'administration de la société.

8. Chacune des entreprises fondatrices de l'entreprise commune bénéficiera d'un droit de veto sur les décisions stratégiques. En effet, les décisions concernant la détermination de la politique commerciale de la société (tarifs et conditions générales de vente notamment), des budgets annuels, du plan à moyen terme et des investissements, seront soumises par le président ou le directeur général à l'autorisation préalable du conseil d'administration, cette autorisation nécessitant le vote unanime des administrateurs présents ou représentés dont au moins un représentant de Ducros et un représentant de Hero.

9. Le projet de pacte d'actionnaires prévoit également un mécanisme de promesse de cession d'actions de la société par l'une des sociétés mères au profit de l'autre, et ce de façon prioritaire au profit de Ducros, dans le cas où Ducros et Hero ne parviendraient pas, à l'issue d'une procédure de médiation, à s'accorder sur une des décisions devant être soumise à l'accord préalable du conseil d'administration votant à la majorité qualifiée. Le contrôle conjoint des parties sur la société sera néanmoins garanti du fait que chacune des entreprises fondatrices bénéficierait d'un droit de veto sur les décisions stratégiques excédant la simple protection d'un actionnaire minoritaire.

Plein exercice

10. Les parties prévoient de transférer à la société les actifs qui lui seraient nécessaires pour exercer son activité de manière durable. D'une part, l'ensemble des titres détenus par Hero sur la société Malilé seront transférés à la société, ce qui représente l'intégralité du capital de la société Malilé et d'autre part, Ducros cèdera à la société des éléments d'actifs et de passifs relatifs à son activité dans le domaine des aides aux desserts commercialisées sous le marques " Vahiné ", dont le site de production de Monteux (Vaucluse).

11. La Société bénéficiera de la part de Ducros d'une licence exclusive des marques " Vahiné " pour [Information confidentielle, territoire couvert] et ce pour une durée de [Information confidentielle].

12. La Société disposera d'un personnel d'encadrement propre, d'une cellule Marketing (trois personnes), d'un directeur d'usine, d'une cellule contrôle de gestion et d'un service d'achats. Toutes les décisions stratégiques et notamment de nature commerciale seront prises par la société.

13. S'agissant de ses achats, la société satisfera la totalité de ses besoins en matières premières (amandes, chocolat, fruits secs, etc.), et en certains produits ayant déjà fait l'objet d'une transformation (fruits confits, bougies de décoration, caramel, eau de fleur d'oranger, etc.) par l'intermédiaire de sa cellule " achats ", sans recourir à ses sociétés mères. Ces achats représentent 80 % des achats totaux de la société.

14. S'agissant du conditionnement des produits d'aides aux desserts, la société en effectuera l'essentiel dans son usine d'ensachage. Pour certaines prestations de conditionnement spécifiques, la société aura recours à la sous-traitance. Elle choisira librement ses prestataires de service et aura la possibilité de confier à Ducros le conditionnement de ses produits vendus en flacons de verre et le conditionnement des produits selon la technique de la blistérisation (processus consistant à bloquer le produit entre une plaque de carton et une coque en plastique). Pour ses besoins en emballage, la société s'approvisionnera pour certains produits auprès de Ducros de manière à réaliser des économies d'échelles puisque ces produits sont largement utilisés pour l'emballage des produits poivres, herbes, épices et mélanges.

15. Conformément au " contrat d'assistance technique et de prestations de services ", la société fera appel à Ducros pour un certain nombre de prestations techniques ou commerciales (les prestations commerciales se faisant sur la base d'un mandat, étant précisé que toute décision finale de nature commerciale dont la négociation pourrait être confiée à Ducros sera prise par la société). S'agissant de ses besoins en emballages, la société s'approvisionnera pour certains produits auprès de Ducros par l'intermédiaire du service achats de Ducros (pour les achats de film d'emballage, etc.). Pour la vente des produits d'aides aux desserts fabriqués par la société hors du territoire français, il est envisagé que la société utilisera les filiales de distribution de Ducros présentes en Belgique, Italie, Espagne et Portugal. La part du chiffre d'affaires réalisée par la société pour les ventes d'aides aux desserts en dehors de la France devrait être faible. En 1998, cette part représentait [5-15] % du chiffre d'affaires de Ducros et [moins de 5 %] pour Malilé. Pour ces produits, Ducros achètera les produits au nom et pour le compte de la société.

16. Ce contrat d'assistance technique et de prestations de services ne remettra pas en cause le caractère d'entreprise autonome de la société dans la mesure où Ducros agira en qualité de sous-traitant ou de prestataire de services, pour des prestations " outsourcées " par un grand nombre d'entreprises dans ce secteur, ou en qualité de simple intermédiaire pour le compte de la société, en se conformant aux instructions de cette dernière. Au total, la valeur des prestations effectuées par Ducros pour le compte de la société devrait représenter 16 % de la valeur globale de l'activité de la société. La société utilisera le réseau de distribution de Ducros car il ne serait pas économiquement viable de dupliquer une force de vente préexistante qui agit auprès de très nombreux distributeurs pour diverses gammes de produits simultanément (épices, aides aux desserts) et qui doit être constamment présente étant donné l'impossibilité de stocker les marchandises chez les distributeurs et le souci d'éviter la rupture de disponibilité des produits. Compte tenu de ces contraintes, la sous-traitance de la distribution de produits est une pratique courante dans ce secteur.

17. En conclusion, la société disposera donc de toutes les ressources pour exercer ses activités de façon autonome et durable sur le marché et sera une entreprise commune dont la création constitue une opération de concentration au sens de l'article 3.1.b. du règlement CEE n° 4064-89.

IV. DIMENSION COMMUNAUTAIRE

18. Les entreprises Eridania Béghin Say (EBS) et Schwartau ont réalisé un chiffre d'affaires total sur le plan mondial de plus de 5 000 millions d'Euros en 1998 (EBS : 9 826 millions d'Euros et Schwartau : 1 353 millions d'Euros). Chacune d'entre elles réalise un chiffre d'affaires dans la Communauté de plus de 250 millions d'Euros (EBS : 6 222 millions d'Euros ; Schwartau : 1 112 millions d'Euros), mais aucune d'entre elles ne réalise plus des deux tiers de son chiffre d'affaires dans un seul et même Etat membre. L'opération a donc une dimension communautaire, mais elle ne constitue pas un cas de coopération au sens de l'accord EEE, en vertu de son article 57.

V. LES MARCHES DE PRODUITS EN CAUSE

19. Les marchés concernés par l'opération sont ceux des aides aux desserts à destination des GMS, d'une part, et à destination de la RHF et de l'industrie, d'autre part. Les aides aux desserts recouvrent les ingrédients et accessoires nécessaires à la réalisation des desserts. Elles comprennent les fruits secs, les sucres aromatisés (sucre vanillé, sucre à la cannelle, sucre à la fleur d'oranger, etc.), les levures, les décors et les préparations pour desserts (flans aux oeufs, nappages pour tartes, chantilly, gâteaux de riz, clafoutis, cookies, frangipane, brownies, etc.), les fruits confits, les pâtes d'amande, les arômes, les nappages et glaçages, les produits à base de chocolats (en copeaux, pépites, etc.) et les gélatines.

20. Le marché des aides aux desserts se distingue du marché des desserts tout prêts, tels que la pâtisserie industrielle, les viennoiseries, les produits frais, etc. Il se caractérise par une très grande diversité de l'offre en rayon, où le consommateur procède à un arbitrage selon qu'il souhaite améliorer un dessert ou préparer entièrement celui-ci. Le consommateur peut encore acheter ces divers ingrédients réunis au sein de préparations pour gâteaux, qu'il peut améliorer, le cas échéant, avec des décors, fruits secs ou confits, etc.

21. Le marché des aides aux desserts commercialisées dans les GMS se distingue de celui des aides aux desserts destinées aux opérateurs de la RHF et Industrie. En effet, les clients et les modes de commercialisation pour ces deux types d'aides aux desserts sont très différents (produits souvent distincts et non substituables, contenants et emballages non comparables en termes de taille et d'emballage).

VI. LES MARCHES GEOGRAPHIQUES EN CAUSE

22. Le marché géographique des aides aux desserts à destination des GMS est encore un marché de dimension essentiellement nationale, compte tenu notamment du fait que les circuits de distribution en GMS sont nationaux et que les habitudes culinaires des consommateurs diffèrent selon les pays. De nombreux produits ne sont d'ailleurs commercialisés que dans certains pays de l'Union européenne. Les recettes et les packagings varient également selon les pays en raison d'habitudes de consommation différentes, même en ce qui concerne des produits similaires. Les courants d'échange entre les pays de l'Union européenne sont encore faibles : les ventes hors France vers d'autres pays de l'Union européenne des aides aux desserts réalisées par Ducros représentent environ [5-15] % de ses ventes totales aux " GMS ". Ces ventes représentent pour Malilé environ [moins de 5] % de son chiffre d'affaires.

23. Par conséquent, les marchés géographiques concernés par l'opération sont les marchés nationaux des Etats membres de l'Espace économique européen sur lesquels les parties exercent des activités.

VII L'APPRECIATION SOUS L'ANGLE DE LA CONCURRENCE

24. Le marché des aides aux desserts à destination des GMS en France est le seul marché affecté. La part de marché de Ducros dans le marché des aides aux desserts destinées à la RHF et à l'Industrie, qui constituera l'activité correspondante de la société, était en 1998, de l'ordre de [moins de 5] % en France. Le secteur français des aides aux desserts est un secteur de taille restreinte d'une valeur de 242,5 millions d'Euros en 1998, au sein du secteur plus global des desserts de 4,3 milliards d'Euros.

25. Les activités transférées par Ducros et Hero à la société sur le marché des aides aux desserts représentaient en 1998 une part de marché en valeur de [20-30] % pour la marque Vahiné et de [0-10] % pour la marque Malilé (respectivement [15-25] % et [0-10] % en volume). Les principaux concurrents étaient Ancel, Alsa et les marques de distributeurs qui détenaient respectivement [5-15] %, [15-25] % et [5-15] % de parts de marché en valeur ([10-20] %, [20-30] % et [5-15] % de parts de marché en volume)

26. Le secteur français des aides aux desserts est en faible expansion,et subit de plein fouet la pression concurrentielle des secteur de l'ultra-frais, de la pâtisserie industrielle et des autres desserts vendus dans les rayons épicerie des GMS, des desserts surgelés et plus généralement des desserts préparés. De plus, les aides aux desserts de la société seront en concurrence avec le rayon fruits et légumes en ce qui concerne les fruits secs, et avec le rayon bazar en ce qui concerne les décors. Or, sur la période 1997/1998, les produits vendus dans ces deux rayons ont connu une croissance plus importante que leurs équivalents aides aux desserts vendus en rayon épicerie.

27. En outre, l'activité " aides aux desserts " constitue une activité faiblement capitalistique. La fabrication des produits en cause (tels que les décors, les fruits confits, la pâte d'amande, les sucres et levures) est largement sous-traitée auprès d'entreprises tierces. Les barrières à l'entrée sont donc faibles et certains concurrents des parties, qui sont actuellement présents sur certains segments uniquement (tel que Alsa qui est principalement présent sur le segment des sucres et levure et des préparations pour gâteaux), sont en mesure de développer à tout moment leurs activités sur l'ensemble du marché des aides aux desserts.

28. En tout état de cause, la position de la société est limitée par la pression exercée par la grande distribution sur le marché en cause, d'autant plus que les aides aux desserts ne constituent pas des produits d'appel. Les ventes des entreprises-mères aux GMS sont actuellement très concentrées et les [Information confidentielle] principaux clients de Ducros représentent près de [Information confidentielle] % des ventes totales de cette dernière. Les contrats passés entre Ducros et Hero et les GMS sont généralement conclus pour une durée d'un an. Même si les achats d'aides aux desserts auprès de Ducros et Hero représentent respectivement [65-75] % et [50-60] % du total des achats de [opérateur de la grande distribution en France] et [opérateur de la grande distribution en France] sur ce marché, la menace d'un déréférencement et la pression des marques distributeurs (qui représentent actuellement [5-15] % en valeur des ventes d'aides aux desserts) ne permettra pas à la société de créer ou renforcer une position ayant comme conséquence qu'une concurrence effective sur le marché des aides aux desserts est entravée de manière significative.

VIII. Dimension coopérative de l'entreprise commune

29. Conformément à l'article 2 paragraphe 4 du règlement sur les concentrations, pour autant que la création d'une entreprise commune constituant une opération de concentration a pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes, cette coordination est appréciée selon les critères de l'article 81 paragraphe 1 et 3 du traité CE. Afin de représenter une restriction de concurrence au sens de l'article 81 paragraphe 1, il est nécessaire que la coordination du comportement concurrentiel des sociétés mères soit probable et appréciable et qu'elle résulte de la création de l'entreprise commune, que ce soit comme son objet ou son effet.

30. S'agissant des aides aux desserts destinées aux GMS, Hero restera présente au Royaume-Uni, en Allemagne et en Pologne, marchés géographiques distincts de celui de la société. Le groupe EBS/Ducros resterait actif dans la commercialisation auprès des GMS des aides destinées aux desserts dans les marchés espagnol, italien, belge et portugais, dans la mesure où la société ferait appel aux filiales de Ducros situées dans ces Etats membres pour commercialiser ses propres produits.

31. S'agissant des aides aux desserts destinées à la RHF et à l'Industrie, Ducros n'exercera plus cette activité puisqu'elle la transfère intégralement à la société. Hero conservera quant à elle ses activités d'aides aux desserts pour la RHF et l'Industrie en France, Allemagne aux Pays-Bas, Royaume-Uni et par le biais d'un distributeur indépendant en Espagne, Portugal, Italie, Suède et Norvège. Le marché de l'entreprise commune ne peut donc pas être considéré un marché candidat pour la coordination.

32. S'agissant des marchés amont ou aval de celui de l'entreprise commune, les sociétés mères n'y exerceront pas d'activités d'une certaine ampleur. EBS est active dans la production de sucre, ingrédient qui entre en compte dans la fabrication des préparations pour gâteaux, du sucre vanillé et sucre vanilliné. Cependant, Ducros et Malilé sous-traitent la fabrication du sucre vanillé et de la plus grande partie du sucre vanilliné à des entreprises tierces, libres de leurs approvisionnements en sucre. Le chiffre d'affaires représentant les ventes de sucre de EBS à Ducros est faible, de l'ordre de [Information confidentielle] Euros en 1998.

33. Par ailleurs, EBS est active dans la production de sucre vanilliné à destination des GMS commercialisé sous la marque " La Vergeoise ". Toutefois cette activité ne concerne qu'un seul produit, qui se distingue du sucre vanilliné qui sera conditionné et commercialisé par la société pour les raisons suivantes : le sucre vanilliné vendu sous la marque la Vergeoise répond à un usage et à des besoins différents du sucre vanilliné vendu par Ducros puisque le premier est employé quasiment comme un sucre classique et s'apparente aux ingrédients de base des desserts (sucre, farine et oeufs) alors que le sucre vanilliné vendu par Ducros est une aide aux desserts à vocation aromatique qui ne peut remplacer l'usage du sucre classique. Leur conditionnement et rayons de vente sont également différents.

34. EBS est également présente sur les marchés amont de l'amidon et du sirop de glucose, qui servent respectivement à la fabrication des nappages et des préparations pour desserts. Toutefois, le chiffre d'affaires réalisé par EBS pour la vente de ces produits à Ducros est marginal, [Information confidentielle] Euros pour le glucose et [Information confidentielle] pour l'amidon. Les marchés amont ou aval de celui de l'entreprise commune ne peuvent donc pas être considérés comme des marchés candidats pour la coordination.

35. Ducros et Hero, après la création de la société, n'exerceront simultanément aucune activité d'une certaine ampleur sur le même marché que l'entreprise commune, c'est-à-dire le marché des aides aux desserts, ou sur un marché amont, aval ou voisin qui lui soit étroitement lié. Il s'ensuit que la création de la société ne mènera pas à la coordination du comportement concurrentiel de Ducros et Hero sur le marché où la société sera active, ni sur un marché étroitement lié.

IX. RESTRICTIONS ACCESSOIRES

36. Les parties ont notifié une clause de non-concurrence comme étant une partie intégrale ou accessoire du projet de concentration (article 8 du contrat de joint venture).

37. Suivant cette clause, Hero et Schwartau ont pris un engagement de non concurrence en faveur de la société pour la production, la vente et le marketing de produits d'aides aux desserts destinés aux GMS en France, Belgique et au Luxembourg. Ducros a également pris un engagement de non concurrence envers la société par lequel Ducros s'engage pour une durée égale à la durée de la détention par Ducros d'une participation dans la société, augmentée d'une période de trois ans, à ne pas s'intéresser aux activités de production et de commercialisation d'aides aux desserts à destination des GMS, de la RHF et de l'Industrie en France, en Belgique et au Luxembourg.

38. Dans la mesure où le fait pour les entreprises mères de s'interdire de concurrencer l'entreprise commune vise à exprimer la réalité du retrait durable des entreprises mères du marché assigné à l'entreprise commune, elle sera reconnue comme partie intégrale de l'opération. Cependant, afin d'être considérée comme directement liée et nécessaire à la mise en œuvre de l'opération, l'obligation de non-concurrence ne doit pas être élargie au-delà des activités de l'entreprise et sa durée doit être limitée à la période pendant laquelle les parties ont le contrôle de l'entreprise commune.

XII. CONCLUSION

39. A la lumière de ce qui précède, la transaction proposée ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le Marché commun et avec le fonctionnement de l'accord EEE.

40. La Commission a décidé de ne pas s'opposer à l'opération notifiée et de la déclarer compatible avec le Marché commun et avec le fonctionnement de l'accord EEE. Cette décision est prise sur la base de l'article 6, paragraphe 1, point b, du règlement du Conseil n° 4064-89.