Conseil Conc., 25 mars 2003, n° 03-D-16

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 23 juin 1997 sous le numéro F 970 par laquelle la société Clips a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par l'association Qualibat, susceptibles d'être contraires aux dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, et le décret n° 2002-689 du 3 avril 2002 fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce ; Vu la décision n° 97-MC-06 du 16 juillet 1997 par laquelle le Conseil de la concurrence a rejeté la demande de mesures conservatoires présentée par la société Clips ; Vu la décision de la présidente du Conseil de la concurrence, en date du 31 juillet 2002, de faire examiner cette affaire par le Conseil sans établissement préalable d'un rapport, en application de l'article L. 463-3 du Code de commerce ; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement et par l'association Qualibat, le syndicat SNFA, section cloisons et l'association CERFF (association pour la certification des fenêtres, façades, cloisons et huisseries) ; Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteure, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement, les associations Qualibat et CERFF et le syndicat national de la construction des fenêtres, façades et activités associés (SNFA), section cloisons, entendus au cours de la séance du 22 janvier 2003 ; le représentant de la société Clips ayant été régulièrement convoqué ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés :

I. - CONSTATATIONS

A. - Le secteur

a) Le produit

1. Les produits concernés par la saisine sont les cloisons à structures métalliques démontables, amovibles ou mobiles destinées, généralement à séparer, un espace pour y créer des bureaux.

2. Il existe en France une quarantaine d'entreprises qui fabriquent des cloisons, environ 150 entreprises qui en fournissent, en posent et sont titulaires de la qualification "Qualibat" "Fourniture et pose", ainsi que de nombreux artisans poseurs.

b) La société Clips et ses clients poseurs

3. La société Clips appartient au groupe Viking, société anonyme, holding de dix sociétés dont quatre exercent une activité liée à celle de la société Clips.

4. Cette dernière exerce uniquement une activité de fabricant de cloisons, ainsi que l'a déclaré son président : "Nous ne voulons pas être poseur, car il s'agit d'un métier différent de celui de fabricant". Elle a donc choisi d'organiser sa politique commerciale en fabriquant les cloisons qu'elle commercialise et en se constituant un réseau d'entreprises locales autonomes pour la pose des cloisons.

5. Elle dispose, sur l'ensemble de la France, d'un nombre important de clients "poseurs" dont ceux qu'elle qualifie de "pilotes Clips". Ces derniers, lorsqu'ils justifient d'un chiffre d'affaires réalisé avec la société Clips suffisamment conséquent, bénéficient d'un engagement oral de cette société qui leur assure une remise sur les prix de vente, en contrepartie de l'assurance d'un travail de pose de qualité.

c) L'association Qualibat

6. Créée en 1949, sous la forme d'une association, l'OPQCB (Organisme professionnel de qualification et de certification du bâtiment), devenu Qualibat en 1994, assure, sous le contrôle du Ministère de l'Equipement, des Transports et du Logement, la qualification et la classification des entreprises du bâtiment, quelle que soit leur taille et leur activité. Dans le cadre de la délivrance de qualifications professionnelles aux entreprises, Qualibat exerce une mission de service public.

7. L'association est administrée par un conseil d'administration composé de fédérations représentatives des entreprises et de membres élus par l'assemblée générale annuelle des membres adhérents.

8. Selon l'article 1 de son règlement intérieur, cette association a pour objet :

"de définir les conditions dans lesquelles sont effectuées la qualification des entreprises et l'information sur les moyens en personnel et leur potentiel économique ;

de définir les conditions d'une certification professionnelle des systèmes d'assurance de la qualité des entreprises ;

de déterminer les moyens utilisés pour porter ces renseignements à la connaissance des tiers, ainsi que les modalités de délivrance des certificats ;

de définir les conditions de fonctionnement des sections et des bureaux de qualification ouverts au sein des organisations professionnelles en application du protocole...".

9. L'association Qualibat délivre aux entreprises du secteur du bâtiment qui en font la demande un certificat de qualification mentionnant les activités pour lesquelles elles ont été reconnues comme étant qualifiées et la catégorie dans laquelle elles sont classées.

10. Les qualifications relatives aux cloisons démontables, amovibles ou mobiles, dont le référentiel est 42 "cloisons à structures métalliques", sont :

4211 : fourniture et pose de cloisons démontables

4212 : fabrication et pose de cloisons démontables

4221 : fourniture et pose de cloisons amovibles

4222 : fabrication et pose de cloisons amovibles

4231 : fourniture et pose de cloisons mobiles

4232 : fabrication et pose de cloisons mobiles

d) Les organismes professionnels

11. La CAPEB (Confédération de l'artisanat et des petites entreprises du bâtiment) qui regroupe tous les artisans, participe aux différentes instances de l'association Qualibat et représente les entreprises artisanales auprès des commissions locales de celle-ci.

12. L'association CERFF (Association pour la certification des fenêtres, façades, cloisons et huisseries) est le seul organisme, en France, qui délivre pour les cloisons démontables amovibles et mobiles un certificat attestant de la réussite de tests prévus au cahier des charges élaborés par son laboratoire.

13. Le SNFA-Cloisons (Syndicat national de la construction des fenêtres, façades et activités associées) a pour objet de défendre les intérêts de la profession des entreprises qualifiées en travaux de cloisonnement, valoriser la profession en promouvant la qualification des entreprises et la qualité des produits certifiés par le CERFF et d'aider les adhérents dans leur tâche de chef d'entreprise.

14. Durant la période des pratiques dénoncées, le délégué général du SNFA-Cloisons exerçait également les fonctions de secrétaire général du CERFF.

15. Les actions développées par ce syndicat sont d'ordre technique et économique. Il participe aux commissions de l'association Qualibat et procède à des actions de communication par des publications dans la presse spécialisée.

16. L'adhésion des membres actifs au syndicat est conditionnée par la présentation d'une qualification Qualibat "cloisons structure métallique" en cours de validité ainsi que d'un certificat CERFF en cours de validité. Par ailleurs, des entreprises possédant au moins l'une des conditions de base peuvent être admises comme membres associés, sous réserve de l'accord des adhérents.

e) La délivrance de la qualification

17. Pour obtenir les qualifications Qualibat 4211 et 4221 (fourniture et pose), les entreprises doivent adresser leur candidature aux commissions locales. Pour obtenir les qualifications 4212, 4222, 4231 et 4232, les candidats doivent présenter une première demande à la commission nationale d'attribution exclusivement compétente pour l'examiner. L'attribution de la qualification est valable cinq ans. Au début de chacune de ces cinq années, l'entreprise qualifiée doit actualiser les éléments de son dossier et l'adresser à la commission locale qui lui fait alors parvenir un certificat annuel de qualification.

18. Ce dossier est essentiellement composé des déclarations du responsable de l'entreprise et complété par un certain nombre de justificatifs parmi lesquels, notamment, des certificats relatifs aux produits utilisés, ainsi qu'une attestation d'adhésion à une caisse des congés payés.

B. - Les pratiques relevées

a) L'objet de la saisine

19. Dans sa saisine, la société Clips expose que ses "clients poseurs" qui ne possèdent que la qualification 4211 ou 4221 (fourniture et pose) se trouvent, en raison du refus opposé par Qualibat de leur accorder la qualification "fabrication et pose", exclus systématiquement des consultations de marchés publics ou privés pour lesquels la qualification 4212 et 4222 (fabrication et pose) est requise. Elle considère que cette pratique constitue une mesure discriminatoire empêchant l'accès de l'entreprise Clips et ses clients poseurs, aux marchés publics ou privés.

b) Les autres pratiques relevées

Dans le cadre de l'instruction de la plainte, d'autres pratiques ont été relevées :

Les cotisations à la Caisse des congés payés

20. Ainsi qu'il a été indiqué au point 18, le dossier de première demande de qualification Qualibat impose la présentation, par l'entreprise candidate, d'une attestation d'inscription à une Caisse de congés payés.

21. Entendu dans le cadre de l'enquête, le président du conseil d'administration de la société Hoyez a indiqué, le 29 septembre 1998, avoir été mis dans l'obligation, pour obtenir la qualification "fourniture et pose", de cotiser à la Caisse des congés payés du bâtiment, alors qu'auparavant sa société n'y était pas affiliée ; il a évalué cette dépense supplémentaire à 5,25 % des salaires bruts annuels de l'ensemble des salariés adhérents.

L'exigence du certificat CERFF

22. Les certificats exigés pour obtenir la qualification 4212 "fabrication et pose des cloisons démontables", 4222 "fabrication et pose de cloisons amovibles", 4232 "fabrication et pose de cloisons mobiles" doivent attester de la démontabilité, de la résistance au feu et de l'insonorisation des cloisons ; ils doivent être établis par un laboratoire agréé, "(...) par exemple le CERFF".

23. Les certificats exigés pour l'obtention de la qualification 4231 "Fourniture et pose de cloisons mobiles", doivent attester de la mobilité et, éventuellement, de la résistance au feu et de l'insonorisation, ils doivent être établis par un laboratoire agréé "(...) par exemple le CERFF (...)".

24. Il ressort des éléments du dossier que le motif de refus d'octroi de la qualification le plus souvent invoqué par la commission d'attribution est l'absence ou la péremption des certificats délivrés par le CERFF.

25. Or, il apparaît que le seul laboratoire agréé pour le contrôle des cloisons démontables, amovibles et mobiles est celui du CERFF. Par ailleurs, pour en obtenir un certificat, les entreprises doivent adhérer à cet organisme, moyennant une cotisation annuelle s'élevant, en 1998, à 950 F ; de plus, celui-ci facture des frais administratifs tant pour l'ouverture d'un nouveau dossier que pour un renouvellement, d'environ 1 000 F, auxquels s'ajoutent des frais variables inhérents à l'analyse demandée.

26. Le cahier des charges du CERFF précise : "(Le certificat CERFF) ne doit pas être confondu avec une qualification Qualibat qui indique la capacité d'une entreprise à fabriquer, à mettre en œuvre des cloisons démontables ou amovibles".

Les actions de promotion du SNFA-Cloisons

27. Le SNFA-Cloisons, dont une des missions est de "valoriser la profession en promouvant la qualification des entreprises et la qualité des produits certifiés CERFF", accomplit cette mission au moyen de communications dans la presse spécialisée.

28. En association avec le CERFF, le SNFA a publié dans le magazine "Intérieur systèmes" de juin 1998, ainsi que dans "Le Moniteur de l'Architecture" d'avril 1998, une publicité commune comportant le texte suivant :

"Des concepteurs-fabricants-poseurs du syndicat national professionnel SNFA-Cloisons (cf. liste) s'engagent à fournir aux prescripteurs et maîtres d'ouvrage, sur simple imposition au CCTP, des cloisons mobiles, amovibles ou démontables bénéficiant du label CERFF". A la suite de ce texte figurent le logo du SNFA, ainsi que les initiales du CERFF, puis la liste d'un certain nombre d'entreprises adhérentes du syndicat.

C. - Les griefs notifiés

29. Au vu des éléments ci-dessus relevés, les griefs suivants ont été notifiés :

A l'association Qualibat, d'avoir "restreint l'accès à la qualification en exigeant des entreprises candidates :

- la production d'une attestation de cotisation à la Caisse des congés payés du bâtiment, coûteuse pour les entreprises et non indispensable à l'objectif de qualité visé ;

- de certificats CERFF qui concernent la qualité des produits et non la compétence de l'entreprise qui est l'objectif de Qualibat.

Cette pratique, ayant un objet et eu ou pu avoir un effet anticoncurrentiel, est contraire aux dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce" ;

Au SNFA-Cloisons et à l'association CERFF d'avoir "mis en œuvre une entente ayant un objet et un effet anticoncurrentiels en faisant la promotion des entreprises titulaires de certificats CERFF, de façon discriminatoire, limitant ainsi l'accès au marché des entreprises non affiliées au SNFA-Cloisons, non citées dans les publicités".

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT,

30. Ainsi qu'il résulte d'une jurisprudence constante et notamment, d'une décision n° 00-D-84 rendue par le Conseil de la concurrence, le 8 février 2001, les qualifications professionnelles sont, dans certains cas, une condition d'accès au marché et, dans d'autres cas, un élément facilitant cet accès ; en conséquence, pour qu'un système "(...) d'identification professionnelle soit acceptable au regard des règles de concurrence, les critères fixés doivent être clairs et objectifs et de nature à garantir la compétence des professionnels sans aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire à cette garantie (...)".

31. Il convient donc, au regard des principes ainsi rappelés, d'examiner si la production d'une attestation de cotisation à une caisse des congés payés, ainsi que des certificats exigés pour obtenir la qualification délivrée par l'association Qualibat sont objectivement de nature à garantir la compétence des entreprises qui la demandent, sans aller au delà de ce qui est strictement nécessaire à cette garantie.

En ce qui concerne l'exigence de l'attestation de cotisation à la caisse de congés payés

32. Le Conseil a déjà estimé, notamment, dans sa décision n° 00-D-84 précitée, que l'exigence de la production d'attestations telle que celle du versement des cotisations à une caisse de congés payés, permet de garantir que l'entreprise candidate à une qualification est en règle au regard de ses obligations légales et réglementaires. Il a, toutefois, considéré qu'une telle exigence pouvait avoir pour effet d'exclure de la qualification les entreprises qui n'opèrent pas en France et ne cotisent donc pas à une caisse de congés payés.

33. L'association Qualibat expose que l'article L. 223-16 du Code du travail a mis en place un régime spécifique au bâtiment et aux travaux publics, qui rend obligatoire l'affiliation des salariés de ce secteur à une caisse de congés payés et que l'article D-732-1 du Code du travail définit les activités relevant de cette obligation, parmi lesquelles celles des entreprises de pose de menuiseries métalliques, d'agencement et installation de magasins, boutiques, bureaux. Elle fait valoir qu'il résulte de ces dispositions que les entreprises de fabrication et pose de cloisons à structures métalliques doivent obligatoirement être affiliées à une caisse de congés payés compétente. Elle souligne, enfin, que cette attestation est le seul document lui permettant de s'assurer que les entreprises candidates à la qualification "fabrication et pose" ou "fourniture et pose" disposent bien du personnel nécessaire à la pose, le personnel de fabrication relevant d'un autre régime.

34. Par ailleurs, le commissaire du Gouvernement fait observer que le règlement de l'association Qualibat ne prévoit pas l'affiliation à une caisse de congés payés spécifique et que c'est à tort que l'entreprise Hoyez a indiqué qu'elle s'était trouvée dans l'obligation de cotiser à la Caisse des congés payés du bâtiment pour obtenir un certificat de qualification de "fabricant-poseur".

35. En ce qui concerne la situation des entreprises étrangères candidates à la qualification Qualibat, l'association a expliqué, lors de la séance, qu'elle procède par équivalence selon les régimes propres à chaque nationalité et que l'exigence de l'attestation susvisée, à laquelle une équivalence peut donc se substituer, n'a jamais constitué un obstacle à l'attribution de la qualification à une entreprise étrangère.

36. Dans ces conditions, l'obligation de produire une attestation de cotisation à une caisse de congés payés pour pouvoir obtenir la qualification Qualibat n'est, compte tenu des précisions fournies par Qualibat, pas de nature à constituer un obstacle au libre jeu de la concurrence sur le marché. En conséquence, il n'est pas démontré que l'exigence de cette attestation constitue une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

En ce qui concerne le certificat "CERFF"

37. Il a été également fait grief à l'association Qualibat de conditionner l'octroi de la qualification d'une entreprise "fabrication et pose" à la présentation d'un certificat délivré par le CERFF attestant des caractéristiques et des qualités de ses produits, ce qui outrepasserait l'objectif défini par l'article 1 de son règlement intérieur comme étant celui d'estimer la compétence technique d'une entreprise et ses moyens, et non de juger de la qualité de ses produits.

38. L'association Qualibat oppose, à cet égard, que le CERFF n'est pas le seul laboratoire agréé par l'association pour l'ensemble de son activité de qualification, mais qu'à ce jour, il est l'unique laboratoire à procéder à des recherches concernant les cloisons à structure métallique et que si la nomenclature des pièces à fournir pour constituer le dossier de candidature à la qualification prévoit la production de certificats établis par un laboratoire agréé et mentionne le CERFF, c'est uniquement à titre d'exemple.

39. Elle indique en outre, d'une part, que la cotisation annuelle et les frais administratifs facturés par le CERFF aux entreprises qui demandent la délivrance d'un certificat sont très modestes et ne peuvent pas constituer une entrave à l'accès à la qualification des petites et moyennes entreprises et, d'autre part, que la prise en compte de la conformité des produits au regard de l'insonorisation ou de la résistance au feu, par exemple, lors de la délivrance de la qualification "Qualibat", est conforme à sa mission de recherche de l'amélioration de la qualité dans le "bâtiment", puisqu'elle permet aux entreprises de choisir, en toute sécurité, les produits qu'elles utilisent.

40. De même, le commissaire du Gouvernement fait observer que la qualification délivrée par Qualibat ne saurait, dans un souci d'efficacité, se limiter à l'appréciation des seules prestations de service mais doit également prendre en compte la qualité des produits utilisés.

41. La liste des pièces à fournir incluse dans le dossier de candidature relatif à chacune des qualifications (4212-4222-4231-4232), comporte la formule suivante :

"(...) Fournir les certificats de démontabilité (...)" ou selon l'attestation demandée "(...) de mobilité (...)", "(...) et, éventuellement de résistance au feu et d'insonorisation établis au nom de l'entreprise, par un laboratoire agréé, par exemple le CERFF".

42. Il est ainsi confirmé que cet organisme, seul à l'heure actuelle à pouvoir effectuer les tests de nature à certifier la qualité et la sécurité des produits, n'est mentionné par l'association Qualibat qu'à titre indicatif.

43. Par ailleurs, le fait pour un organisme certificateur de la compétence des entreprises du bâtiment de vérifier la qualité des produits utilisés par l'entreprise candidate à la certification n'apparaît pas excéder les limites de ce qui est nécessaire à l'accomplissement de sa mission.

44. Il résulte donc de ce qui précède que la liste des pièces à fournir pour obtenir les qualifications Qualibat (4212 - 4222 - 4231 - 4232), telle qu'elle est libellée, ne constitue pas une pratique prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce.

En ce qui concerne les actions publicitaires du SNFA section cloisons

45. Il résulte d'une jurisprudence constante, notamment, d'un arrêt de la Cour d'appel de Paris, en date du 9 janvier 2002, SEEE, que, pour qu'une pratique d'entente anticoncurrentielle puisse être qualifiée au regard de l'article L. 420-1 du Code de commerce, il est nécessaire que "(...) les entreprises aient librement et volontairement participé à une action concertée en sachant qu'elle avait pour objet ou pouvait avoir pour effet d'empêcher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence". Par ailleurs, ainsi que l'a précisé le Conseil dans une décision n° 96-D-01 du 9 janvier 1996, "s'il est loisible à un groupement professionnel d'aider ses membres dans la gestion de leurs entreprises, l'aide ainsi apportée ne doit pas exercer d'influence directe ou indirecte sur le libre jeu de la concurrence à l'intérieur de la profession".

46. Les parties ont fait valoir que l'annonce au sujet de laquelle un grief leur a été notifié avait eu pour unique objet de promouvoir la certification CERFF et qu'elle indique expressément que les entreprises citées ne sont pas les seules à détenir le certificat CERFF.

47. S'il est regrettable qu'un organisme certificateur permette à un syndicat professionnel de publier un document susceptible de créer dans l'esprit du public une certaine confusion entre lui-même et ce syndicat, cette circonstance est, toutefois, à elle seule et à défaut d'autres éléments, insuffisante pour établir que le CERFF et le SNFA se seraient livrés à une concertation ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence, alors que cette communication effectuée en avril et juin 1998, n'a pas été renouvelée. Le Conseil note également qu'il a été mis fin au cumul de fonctions qui existait antérieurement entre le secrétaire général du CERFF et le délégué général du SNFA-Cloisons.

48. Il résulte des éléments qui précèdent qu'il n'est pas démontré que le SNFA, section cloisons, et le CERFF aient mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

DÉCISION

Article unique - Il n'est pas établi que l'association Qualibat, l'association CERFF et le syndicat SNFA-Cloisons ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.