Conseil Conc., 18 avril 2003, n° 03-D-21

Le Conseil de la concurrence, (commission permanente),

Vu la décision du 8 avril 1997, enregistrée sous le numéro F 955, par laquelle le Conseil de la concurrence s'est saisi d'office de la situation de la concurrence dans le secteur des enrobés bitumineux dans la région Rhône-Alpes ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, fixant les conditions d'application de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifié et le décret n° 2002-689 fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce ; Vu la décision n° 02-DSA-12 du 11 avril 2002, par laquelle la présidente du Conseil de la concurrence a rejeté la demande présentée par la société Fera 69 au titre du secret des affaires ; Vu la décision du 22 octobre 2002, par laquelle la présidente du Conseil de la concurrence a, en application des dispositions de l'article L. 463-3 du Code de commerce, décidé que l'affaire serait examinée par le Conseil sans établissement préalable d'un rapport ; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement ainsi que par les sociétés Fera 69, Perrier SA et par la société Appia succédant à la société Routière Beugnet SA ; Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteure, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement, les représentants des sociétés Fera 69, Perrier et Appia entendus au cours de la séance du 4 mars 2003 ; Adopte la décision suivante :

I - CONSTATATIONS

1°) Les produits

1. Les enrobés bitumineux sont des agglomérats de bitume et de granulats calcaires ou granitiques de qualité et d'usage différents. On distingue, en particulier, les graves hydrauliques, les graves émulsions ou enrobés stockables à froid et les enrobés bitumineux à chaud. La granulométrie et la qualité des bitumes utilisés permettent de produire des enrobés de qualité différente, notamment, des graves bitumes utilisés pour les couches de base ou les opérations de reprofilage, des bétons bitumineux employés pour les couches de roulement et des micro-bétons ou bétons bitumineux très minces, plus adaptés, en particulier, aux parcs de stationnement.

2. Les enrobés bitumineux à chaud sont fabriqués à partir de granulats, de bitumes purs et de chaux dans des centrales de production fixes ou mobiles installées, dans ce dernier cas, à proximité des gros chantiers qui utilisent directement les enrobés produits.

3. Il s'agit de produits pondéreux dont le coût de transport influence fortement le prix de revient car leur mise en œuvre par répandage et compactage impose leur maintien à une température minimale de 102 à 130° en fonction de la qualité des bitumes utilisés. Cette contrainte technique a pour conséquence de limiter le rayon d'action des centrales d'enrobage, la production de celles-ci ne pouvant être diffusée au-delà d'un rayon d'environ 30 km.

4. Les enrobés bitumineux sont principalement utilisés pour réaliser des travaux de voirie. A titre d'exemple, un semi-remorque de 40 tonnes, soit environ 25 tonnes de charge utile de béton bitumineux, réparties à 100 kg/m² soit sur 4,3 cm d'épaisseur, permet de couvrir environ 14 mètres linéaires d'une chaussée large de 10 mètres.

5. Les centrales d'enrobage sont des installations classées dont l'exploitation est soumise à autorisation administrative, conformément aux dispositions de la loi n° 76-663 du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l'environnement.

2°) Le marché

6. Les enrobés bitumineux sont principalement mis en œuvre par les entreprises de bâtiment et de travaux publics lors de la réalisation de chantiers de construction, d'agrandissement, d'entretien ou de réfection d'infrastructures routières et de voirie. De fait, la commande publique est déterminante dans la définition du volume de consommation de ces produits.

7. La capacité de production des centrales d'enrobage détermine le volume de l'offre. De nombreuses centrales d'enrobage sont exploitées dans la région Rhône-Alpes, où la capacité de production excède la demande. Toutefois, l'essentiel de la production est consommé directement par les exploitants des centrales, les volumes vendus aux tiers restant limités par rapport aux volumes produits.

3°) Les entreprises concernées par les pratiques en cause

Les sociétés routière Beugnet SA et Appia

8. La société Routière Beugnet SA est l'une des sociétés mères de la société Fabrication enrobés Rhône-Alpes 69 (Fera 69). Le 29 décembre 2000, elle a été absorbée par la société Appia.

La société Perrier SA

9. La société Perrier SA est une société anonyme détenue à 99,87% par la société Perrier Holding, elle-même détenue à 99,89 % par la société Colas.

La société Fera 69

10. Le 1er juin 1988, les sociétés Perrier SA et Routière Beugnet SA se sont associées pour créer la société à responsabilité limitée Fera qui exploite, par l'intermédiaire d'une société en participation constituée le même jour entre Perrier SA et Routière Beugnet SA et dont le gérant est la société Fera, une centrale d'enrobage à Corbas, sur le site d'une carrière exploitée par la société Perrier SA. Depuis 1994, la société est dénommée Fera 69.

11. La société Fera 69 est elle-même co-gérée par ses sociétés mères, qui consomment l'essentiel de la production. Les ventes d'enrobés bitumineux aux tiers ne représentaient que 4,73 % de la production en 1995, et 5,90 % en 1996.

12. Monsieur X, qui exerce pour la société Perrier les fonctions de co-gérant de la société Fera 69, a exposé aux enquêteurs, lors de son audition du 11 juillet 1997, que la création de la centrale d'enrobage "a été un moyen pour Perrier SA d'utiliser au mieux sa production de carrière dont c'est un des métiers de base, d'offrir à ses clients une production globale de l'extraction à la mise en œuvre et de conserver son statut d'entreprise indépendante ; ce choix d'indépendance avait dicté celui de l'alliance initiale avec Beugnet qui avait alors le même statut. L'intérêt du poste réside dans une planification "intelligente", dans la possibilité de fabrications spéciales, dans l'indépendance des deux actionnaires".

13. Enfin, les sociétés Perrier SA et Routière Beugnet SA ont conclu, le 1er juin 1989, une convention ayant pour objet de définir les modalités d'exploitation de la centrale d'enrobés et de réglementer leurs rapports et obligations, l'une à l'égard de l'autre et vis-à-vis de la société en participation.

4°) Les pratiques constatées

a) La convention d'exploitation du 1er juin 1989

14. La convention d'exploitation signée le 1er juin 1989 par les sociétés Routière Beugnet SA et Perrier SA comporte, en ses articles 4 et 5, les dispositions suivantes :

Article 4

15. Aux termes de cet article, intitulé "zones d'action et obligations réciproques", "Les deux entreprises s'engagent à réserver à Fera par l'intermédiaire de la société en participation, l'exclusivité de la fourniture des matériaux enrobés destinés à leurs chantiers situés à une distance économique raisonnable de livraison à partir du poste de fabrication, compte tenu de leurs implantations propres existantes.

Chaque entreprise s'engage à n'implanter ou maintenir à l'intérieur du périmètre défini en annexe aucune centrale fixe et à ne prendre aucune participation financière dans une affaire similaire soit directement soit par personne interposée, sans avoir obtenu, au préalable, l'accord exprès de l'autre entreprise.

Chaque entreprise s'engage, en outre, dans le périmètre ci-dessus défini, à ne délivrer à des tiers aucuns enrobés en provenance d'installations extérieures à ce périmètre.

Chaque entreprise conserve, en revanche, la possibilité d'amener, dans ce périmètre à titre exceptionnel et pour des périodes limitées, un poste mobile de fabrication à chaud pour les besoins d'un chantier déterminé, d'importance exceptionnelle pour lesquels les signataires reconnaîtraient, après concertation, que le poste fixe de la Sarl ne serait pas à même de fournir à des conditions de cadence ou de prix de revient compétitives.

En tout état de cause, le comité de direction, défini à l'article 14b, serait obligatoirement informé et délibérerait sur les moyens à mettre en œuvre, soit avant l'appel à la concurrence, soit ultérieurement, pour éviter une telle installation".

Article 5

16. L'article 5 de la convention d'exploitation, intitulé "planning de fabrication" prévoit que "Les soussignées tiendront la SARL au courant de leurs besoins en enrobés par des prévisions périodiques à aussi longue échéance que possible, de manière à lui permettre de tenir à jour un planning des besoins totaux.

Si le total des besoins dépassait la capacité de fabrication du poste et qu'une solution ne puisse être trouvée par remaniement du planning, la répartition de la production entre les entreprises soussignées (après déduction du tonnage à vendre aux tiers) se ferait proportionnellement à leur part dans le capital de la SARL (...)".

b) Les marchés publics examinés

17. Le rapport d'enquête a examiné les procédures d'attribution de lots de marchés publics de travaux de voirie passés en 1996 par le Conseil général du Rhône ; parmi les 57 marchés retenus par l'enquêteur, les entreprises Routière Beugnet SA et Perrier SA ont déposé des offres concurrentes pour 28 lots sur les 69 lots faisant l'objet des appels d'offres.

18. A l'issue de la procédure, la société Perrier SA a obtenu trois lots dont deux en groupement avec d'autres sociétés, et la société Routière Beugnet SA a obtenu en groupement deux lots.

5°) Les griefs notifiés

1 aux sociétés Perrier SA et Routière Beugnet SA, "dans le cadre de la convention d'exploitation de la société Fera 69, d'avoir mis en œuvre des dispositions contractuelles les conduisant à échanger avant le dépôt de leurs offres respectives des informations relatives notamment à l'intérêt porté à l'attribution de lots de marchés publics et au volume de travaux envisagés. Ces pratiques ont eu pour objet et ont pu avoir pour effet d'organiser une concertation entre entreprises en situation de se faire concurrence et de priver les associés d'indépendance et d'objectivité dans la fixation de leurs prix, et le dépôt de leurs offres" ;

2 aux sociétés Perrier SA et Routière Beugnet SA "de s'être délibérément interdit de participer à l'exploitation d'autres centrales dans le même périmètre géographique, et de fournir à des tiers des enrobés provenant d'installations extérieures au périmètre de compétence de la centrale Fera 69, limitant ainsi leur indépendance dans la fixation de leurs prix, la prise de participation dans d'autres centrales, et la vente d'enrobés aux tiers".

"Ces clauses, ayant pour objet et pu avoir pour effet d'entraver leur indépendance dans la formation de leurs offres et de les conduire à échanger des informations dans le cadre des appels d'offres où elles se présentaient comme étant concurrentes, constitue une entente anticoncurrentielle prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce".

20. Les mêmes griefs ont été notifiés à la société Fera 69 "qui a été l'instrument de l'entente entre les sociétés Perrier SA et Routière Beugnet SA".

21. La société Routière Beugnet SA ayant été absorbée par la société Appia et ayant donc disparu juridiquement, les griefs retenus contre elle ont été notifiés à la société Appia qui vient à ses droits et obligations.

1 la note d'orientation de l'enquête, jointe à la demande d'enquête, n'est pas signée, ce qui introduit un doute sur l'identité de son auteur ;

2 un élément nouveau important est apparu après la notification des griefs, les parties ayant signalé qu'elles avaient modifié, par avenant du 25 septembre 1998, les dispositions de l'article 4 de la convention d'exploitation de la centrale Fera 69 ; cette évolution du dossier aurait dû justifier une reprise de la procédure contradictoire ;

3 la notification de griefs ne comporte pas en annexe la convention d'exploitation sur laquelle reposent les griefs et le Conseil ne dispose donc pas de tous les éléments pour statuer en connaissance de cause et pour analyser les clauses les unes au regard des autres.

II - DISCUSSION

Sur la procédure

1. Sur l'absence de signature de la demande d'enquête

23. Aux termes de l'article 50 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, qui était applicable à la date de la demande d'enquête, "(...) le président du Conseil de la concurrence désigne, pour l'examen de chaque affaire, un ou plusieurs rapporteurs. A sa demande, l'autorité dont dépendent les fonctionnaires habilités à effectuer des enquêtes désigne les enquêteurs et fait procéder sans délai à toute enquête que le rapporteur juge utile" et "(...) Le rapporteur définit les orientations de l'enquête et est tenu informé de son déroulement".

24. En l'espèce, le dossier de notification de griefs comporte la copie de la décision du 8 avril 1997 par laquelle le président du Conseil de la concurrence a désigné Mme Isabelle Sevajols pour rapporter cette affaire, ainsi que la lettre du 22 mai 1997, par laquelle le président, en application de l'article précité, a demandé au directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes "de faire procéder à une enquête dont les orientations sont définies dans la note ci-jointe" et l'a informé qu'il avait "désigné pour rapporter cette affaire Mme Isabelle Sevajols qui sera tenue informée du déroulement de l'enquête". A ce courrier est jointe une note en date du 12 mai 1997 "relative à la saisine d'office du conseil sur la situation de la concurrence dans le secteur des enrobés dans la région Rhône-Alpes" qui, dans sa seconde partie, fixe les orientations de l'enquête en énumérant les diligences requises des enquêteurs. Il résulte de ces éléments que la note d'orientation, qui fait l'objet d'un document distinct de la lettre de demande d'enquête signée du président du conseil, a bien été établie par la rapporteure désignée pour instruire le dossier et qui, seule, devait être informée du déroulement de l'enquête.

2. Sur la reprise du contradictoire

25. Les sociétés en cause ont présenté leurs observations à la suite de la notification des griefs et ont, dans ce cadre, signalé la modification dont l'article 4 de la convention d'exploitation de la centrale Fera 69 avait fait l'objet, le 25 septembre 1998, ainsi que les conséquences qui en découlaient à leurs yeux sur la procédure en cours devant le conseil.

26. Elles ont pu, en outre, lors de la séance, présenter leurs explications et répondre aux observations orales de la rapporteure selon lesquelles, si cette modification devait être prise en compte pour l'évaluation de la sanction, elle était, toutefois, sans conséquence sur l'existence de la pratique anticoncurrentielle résultant des dispositions en cause pour la période antérieure à la date de l'avenant ; aucune atteinte n'a donc été portée au principe du contradictoire.

3. Sur l'absence de la convention d'exploitation dans la notification de griefs

27. Bien que figurant sur la liste des pièces annexées à la notification de griefs, la convention d'exploitation de la centrale Fera 69 n'a pas été jointe à ce document par suite d'omission matérielle. Toutefois, les sociétés en cause n'ont pas été privées pour autant de la possibilité de faire valoir leurs observations à cet égard, dès lors que, d'une part, étant signataires de la convention, elles ne pouvaient en ignorer le contenu et que, d'autre part, le texte des articles 4 et 5 de la convention d'exploitation de Fera 69 est expressément repris dans la notification de griefs. Ainsi, les sociétés ont eu précisément connaissance des dispositions fondant les griefs et ont pu s'expliquer sur les faits qui leur étaient reprochés. S'agissant, par ailleurs, du conseil, celui-ci, dès lors que la convention en cause figure dans le dossier, a disposé de ce document dans son intégralité lors des débats et du délibéré qui a suivi.

4. Sur la mise en cause de la société Fera 69

28. La société Fera 69 a fait valoir, pour sa part, qu'elle avait été mise en cause à tort dans la mesure où les pratiques reprochées n'étaient imputables qu'aux sociétés signataires de la convention d'exploitation, Perrier SA et Routière Beugnet SA.

29. Il est constant, en effet, que seules les sociétés Routière Beugnet SA et Perrier SA sont signataires de la convention d'exploitation du 1er juin 1989 destinée à régir leurs rapports et obligations. Dans ces circonstances, la participation de la société Fera 69 aux pratiques en cause ne peut être retenue.

Sur le fond

1. Sur la convention d'exploitation de la centrale d'enrobage Fera 69

30. Ainsi que cela résulte d'une jurisprudence constante et, notamment, d'un arrêt de la Cour d'appel de Paris en date du 4 juillet 1990, "(...) la mise en commun de moyens de production ne constitue pas en elle-même une entente prohibée (...)", elle ne le devient que si la société commune est utilisée pour mettre en œuvre des pratiques qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet de limiter le libre exercice de la concurrence.

1.1 Sur l'article 4 de la convention

31. La société Perrier SA fait valoir que les clauses d'exclusivité qui figurent à l'article 4 de la convention d'exploitation ont été édictées dans un souci de rationalité économique et non pour entraver l'exercice normal de la concurrence, que ces clauses ont pour but de protéger la valeur de l'investissement en interdisant qu'un des associés vide de sa substance l'entreprise commune par l'implantation d'une centrale concurrente. La société Appia soutient, pour sa part, que l'obligation d'exclusivité d'approvisionnement concrétise l'engagement réciproque des associés d'optimiser l'utilisation de la centrale commune. Elle ajoute que, compte tenu de la présence de 7 autres centrales d'enrobage dans le secteur géographique concerné, les dispositions incriminées ne peuvent avoir pour effet d'empêcher les tiers d'accéder au marché.

32. Les sociétés en cause et le commissaire du Gouvernement précisent que le caractère anticoncurrentiel du dispositif d'exclusivité prévu à l'article 4 de la convention d'exploitation a été signalé à Fera 69 par un courrier de la brigade interrégionale d'enquête de Lyon en date du 7 juillet 1998 et que, par un avenant signé le 25 septembre 1998, cet article 4 a été annulé et remplacé par les dispositions suivantes : "Afin de favoriser la réalisation des buts exposés en préambule et pour préserver l'investissement commun, les soussignés s'engagent à réserver au Groupement la priorité d'approvisionnement de leurs propres chantiers situés à une distance raisonnable de livraison économique de la centrale". Les sociétés en déduisent que le grief fondé sur l'ancienne rédaction de l'article 4 doit être abandonné.

33. Ainsi qu'il a été rappelé aux paragraphes 13 et 14, la convention d'exploitation de la centrale Fera 69 en vigueur au moment de l'enquête comportait, en son article 4, des dispositions imposant aux associés de se fournir en enrobés bitumineux exclusivement auprès de la centrale commune, y compris pour leur revente aux tiers, et leur interdisait de créer ou de prendre une participation dans une nouvelle centrale d'enrobage fixe et d'installer une centrale mobile dans le même secteur géographique.

34. Le Conseil de la concurrence a déjà considéré, dans une décision n° 89-D-34, que de telles obligations, rapprochées des conditions techniques propres aux travaux routiers et des modalités de passation des marchés correspondants, constituent un moyen efficace de limiter l'accès à ces marchés, caractérisés par une tendance à une préférence locale ou régionale. Cette analyse a été confirmée par un arrêt de la Cour d'appel de Paris en date du 4 juillet 1990 qui a été annulé pour d'autres motifs par un arrêt de la Cour de cassation en date du 6 octobre 1992, puis reprise par la Cour d'appel de Paris statuant sur renvoi de cassation, dans un arrêt du 4 juillet 1994, lequel a également fait l'objet d'un pourvoi en cassation, rejeté le 4 juin 1996. Par ailleurs, ainsi que l'a relevé la Cour d'appel dans l'arrêt du 4 juillet 1994 précité et ainsi que le démontre la modification ultérieure de la clause, un tel dispositif n'est nullement indispensable à l'existence et au fonctionnement des centrales de production de matériaux bitumineux.

35. Les dispositions contenues dans l'article 4 de la convention d'exploitation dans sa rédaction antérieure au 25 septembre 1998, qui ont pour objet et ont pu avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence, sont donc constitutives d'une entente prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce.

1.2 Sur l'article 5 de la convention

36. La société Appia soutient que la disposition incriminée, reproduite au paragraphe 15, n'est pas de nature à permettre l'échange d'informations entre les sociétés mères avant l'attribution de marchés publics car les besoins en matériaux enrobés ne sont communiqués qu'immédiatement avant leur enlèvement. Elle précise que les programmes de production de la semaine sont établis en tenant compte de la composition des enrobés à fournir et qu'ainsi, les éventuelles communications concernant les besoins en enrobés bitumineux interviennent postérieurement à l'attribution de marchés et ne peuvent donc conduire à des concertations anticoncurrentielles.

37. Les sociétés Appia et Perrier SA font valoir en outre que l'information sur les programmes prévisionnels d'enlèvement est nécessaire à la bonne gestion de l'installation. La société Appia expose qu'en fin d'année, ce n'est que sur la base d'anticipations relatives aux tonnages à produire que les coûts fixes d'amortissement et de fonctionnement de la centrale peuvent être répartis et que sont, alors, fixés les coûts économiques provisoires prévus à l'article 8 de la convention d'exploitation. Elle ajoute que ces estimations portent seulement sur les tonnages globaux et ne visent aucun marché en particulier.

38. Il résulte des éléments du dossier ainsi que des explications fournies par les entreprises en cause qu'en application des dispositions de l'article 5 de la convention, elles communiquent, chaque semaine, à la centrale commune Fera 69 leur programme d'enlèvement indispensable à la planification de la fabrication des enrobés bitumineux. Dans la mesure où il est constant, en effet, que les émulsions diffèrent en fonction du type d'enrobés à produire et où le démarrage d'une production nécessite des réglages spécifiques qui génèrent des coûts importants, la clause considérée apparaît conforme aux impératifs de gestion de l'entreprise. Par ailleurs, on ne saurait déduire du libellé de cette clause que les sociétés Perrier et Routière Beugnet se trouvaient conduites à échanger, avant le dépôt de leurs offres respectives, des informations relatives, notamment, à l'intérêt porté par l'une ou l'autre à l'attribution de lots des marchés publics et au volume de travaux envisagés.

39. Il n'est donc pas établi que les dispositions de l'article 5 de la convention incriminée aient eu un objet ou un effet ou une potentialité d'effet anticoncurrentiel.

40. Enfin, aucun élément du dossier ne permet non plus de penser que les entreprises en cause auraient, de fait, procédé à des échanges d'information dans le cadre de leurs soumissions aux marchés considérés.

2. Sur les suites à donner en ce qui concerne la violation de l'article L. 420-1 du Code de commerce résultant des dispositions contenues dans l'article 4 de la convention d'exploitation

41. Le dossier soumis à l'examen du conseil ne renferme aucun élément de nature à établir que la présence de la clause litigieuse dans la convention d'exploitation aurait causé un dommage à l'économie, alors que la centrale d'enrobage de la société Fera 69 était en concurrence avec plusieurs autres centrales d'enrobage situées dans son propre périmètre de desserte.

42. Il est, par ailleurs, constant que, déférant au rappel que leur avaient adressé, le 7 juillet 1998, les services de la brigade interrégionale d'enquête de Lyon, les associés de la société Fera 69 ont, dès le 25 septembre 1998, substitué à la rédaction de l'article 4 de la convention d'exploitation une autre rédaction dont les termes sont repris au paragraphe 31 et qui repose désormais sur un engagement de "priorité d'approvisionnement" pour les chantiers des associés situés à une "distance raisonnable de livraison économique de la centrale". L'exclusivité qui conférait à l'ancienne clause un caractère anticoncurrentiel a donc été supprimée pour l'avenir.

43. Pour l'ensemble de ces raisons, il ne sera pas prononcé de sanction à l'encontre des sociétés Perrier SA et Appia.

Décision

Article 1 : Il n'est pas établi que la société Fera 69 a participé à la mise en œuvre d'une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 de Code de commerce.

Article 2 : Il est établi que les dispositions ayant figuré à l'article 4 de la convention d'exploitation de la centrale d'enrobage Fera 69 signée entre les sociétés Perrier SA et Routière Beugnet SA le 1er juin 1989, jusqu'à leur modification, le 25 septembre 1998, ont constitué une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

Article 3 : Il n'est pas établi que les dispositions de l'article 5 de la convention d'exploitation du 1er juin 1989 constituent une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

Article 4 : Il n'est pas infligé de sanction aux sociétés Perrier SA et Appia.