CA Aix-en-Provence, 5e ch. corr., 29 avril 1999, n° 99-311

Procédure devant la cour:

Régulièrement cité le 9 décembre 1998 Bernard X comparaît assisté de ses avocats;

La SA Y n'apparaît pas avoir été citée en qualité de personne morale prévenue mais son conseil Maître Klein, avocat déclare la représenter à l'audience et intervenir volontairement aux débats dans ses intérêts

"In limine litis", les conseils de Bernard X et la société Y déposent des conclusions de nullité de la procédure concernant l'ordonnance de renvoi et les citations directes.

La cour ayant décidé de joindre l'incident de procédure au fond, les conseils de Bernard X ont déposé des conclusions qu'ils ont développées à l'audience.

A l'appui de la demande de relaxe générale qu'ils formulent, les avocats des prévenus soutiennent et font valoir que:

- une décision de condamnation pour publicité mensongère doit, pour être justifiée, caractériser la négligence de l'annonceur qui doit se préoccuper de procéder aux vérifications minimales qui, si elles avaient été faites, auraient permis d'éviter que le destinataire soit induit en erreur;

- en ce qui concerne les "jeux concours" visés dans l'ordonnance de renvoi du 19 juin 1996:

* la preuve est rapportée que les messages incriminés n'étaient pas susceptibles d'induire en erreur un consommateur moyennement avisé, une lecture attentive du document étant le moindre des efforts que l'on peut attendre de lui.

* Bernard X a été relaxé par jugement définitif rendu le 25 juin 1992 par le Tribunal correctionnel de Bayonne du chef des délits d'escroquerie et de publicité mensongère concernant l'organisation du jeu "le cadeau de choix" visé à la page 267 du jugement déféré; il ne peut être poursuivi une deuxième fois pour les mêmes faits.

* de nombreuses décisions ont considéré, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil que les jeux concernant "bague ou Peugeot 205 YE" (page 268 du jugement), "Grand tirage gagnant" (page 269 du jugement), "Grand jeu de la fortune" (page 271 du jugement), n'étaient pas susceptibles d'induire le consommateur en erreur;

- en ce qui concerne les "jeux concours" visés par les citations directes:

* de nombreuses citations n'indiquent pas la nature du jeux ou se bornent à préciser seulement le montant de la dotation, ce qui ne permet pas d'identifier ces jeux concours;

* le Tribunal correctionnel de Valence par jugement du 27 juillet 1996 définitif, a relaxé le prévenu des fins de la poursuite pour publicité mensongère relativement aux deux jeux dotés d'un premier prix de 250 000 F, d'un jeu doté d'une Mercedes ou d'un prix de 200 000 F, d'un jeu doté d'un premier prix de 450 000 F, de deux jeux dotés d'un premier prix de 500 000 F;

* en outre, de très nombreuses décisions de justice émanant de juridictions civiles ont estimé quant à ces jeux et ceux qui leur sont proches, qu'ils n'étaient pas de nature à induire le consommateur en erreur;

* il en est de même pour le jeu dénommé "Master Chance"

- c'est à tort que le jugement frappé d'appel a estimé que les jeux concours comportaient des mentions ambiguës et des artifices de présentation tendant à faire croire au consommateur qu'il était le gagnant d'un lot important en reprochant à l'annonceur d'avoir imprimé le règlement sur la face interne de l'enveloppe d'expédition destinée à être détruite ou jetée immédiatement après son ouverture, ce qui n'a jamais été prétendu par les plaignants;

- les consommateurs comprennent parfaitement qu'ils ne peuvent participer aux jeux sans avoir à commander et le nombre des réclamations a un caractère épiphénoménal par rapport au nombre des participants enregistrés;

- l'exigence d'un stock préalable n'existe pas en matière de vente par correspondance, ce qui a pour conséquence l'absence de délit de publicité mensongère lorsque des ruptures de stock ne permettent pas d'honorer immédiatement les commandes;

- la preuve de la rupture de stock préalable à la publicité n'a pas été constatée; or la publicité mensongère s'apprécie au jour de la publicité et non pas a posteriori;

- en ce qui concerne la "machine à coudre" (envoi forcé, publicité de nature à induire en erreur en l'état d'un stock insuffisant), celle-ci a donné lieu à un réquisitoire supplétif pour publicité mensongère qui n'a été repris ni dans le réquisitoire définitif du 10 juin 1996, ni dans l'ordonnance de renvoi du 19 juin 1996. D'ailleurs, au prix de 99 F, il ne pouvait s'agir que d'une machine à coudre manuelle.

- relativement au délit d'escroquerie poursuivi, le fait objectif de remise de fonds lié à de prétendues manœuvres frauduleuses fait défaut en matière de jeux concours, étant précisé que l'identité imaginaire de certains signataires est contestée et que le caractère intensif et répétitif de la publicité et la multiplicité des sociétés sont sans incidence en ce qui concerne la constitution de ce délit;

- l'infraction à la législation sur les loteries n'est pas constituée (article L. 121-36 du Code de la consommation) car les bons de commande et les bulletins de participation étaient objectivement distincts; en outre, l'importance des participations sans commandes démontre que de nombreux consommateurs ont fait parfaitement la distinction;

- le délit de banqueroute n'est pas constitué car:

* il n'y a pas eu de détournement d'actif au profit de A par prélèvement sur la trésorerie de Y, la comptabilité n'étant pas fictive, le règlement de deux fournisseurs sans accord préalable de l'administrateur a été ultérieurement ratifié par fax par ce dernier;

* s'il y avait eu banqueroute, il aurait été fait droit à la requête en liquidation judiciaire et le tribunal de commerce n'aurait pas entériné le plan de redressement de l'entreprise par continuation de l'activité et la cour d'appel confirmé sa décision.

Le délit d'abus de biens sociaux n'est pas caractérisé car il n'est ni contestable ni contesté que toutes les sociétés filiales ou apparentées font partie d'un même groupe économique ce qui justifie les avances de trésorerie qui ont pu être consenties.

- enfin, relativement au délit de faut en écriture (provisions douteuses, situations de trésorerie fausse concernant F et BCCI) ce délit n'est pas constitué faute d'élément intentionnel;

Le Ministère public requiert la confirmation du jugement déféré sur la culpabilité de Bernard X concernant l'ensemble des délits qui lui sont reprochés; sur la peine, il demande que la cour prononce à l'égard du prévenu celle de 3 ans d'emprisonnement dont une partie ferme et la confirmation pour le surplus;

Sur l'action civile, Bernard X fait déposer les conclusions par son conseil; il critique le jugement déféré en ce qu'il a prononcé la mise hors de cause des différentes sociétés civilement responsables au motif que les faits mis en cause concernent des actions commerciales et publicitaires entreprises par les sociétés au sein desquelles il exerçait des fonctions de dirigeant social, le tribunal ne pouvant mettre à sa charge des condamnations supplémentaires aux lieu et place des sociétés concernées.

La SA Y fait déposer les conclusions par son avocat par lesquelles elle demande à la cour de déclarer irrecevables les constitutions de parties civiles qui ne seraient pas accompagnées de la justification de la déclaration de créance entre les mains de Maître Garnier désigné en qualité de représentant des créanciers de la société Y placée en redressement judiciaire par décision du Tribunal de commerce de Grasse en date du 14 avril 1997.

Maître Pierre Garnier régulièrement cité devant la cour par acte du 17 décembre 1998 en sa qualité de représentant des créanciers de la société Y fait déposer des conclusions par avocat par lesquelles il précise qu'il n'est pas l'organe judiciaire représentatif de cette société et produit l'état des 37 déclarations de créance vérifiées mais contestées émanant des victimes des agissements de Bernard X.

Maître Pierre Ezavin régulièrement cité devant la cour par acte du 2 février 1999 en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de cession de redressement judiciaire de la société Y homologué par la Cour d'Aix par arrêt du 22 janvier 1998, fait déposer par son avocat des conclusions pour lesquelles il indique à la cour qu'il ne représente plus cette société, sa fonction d'administrateur au règlement judiciaire ayant cessé par l'effet de l'arrêt susvisé.

Les parties civiles appelantes ayant constitué avocat font déposer par leur conseil des conclusions pour lesquelles elles sollicitent une augmentation des dommages et intérêts mis à la charge du prévenu, l'indemnisation fixée par le tribunal leur apparaissant insuffisante; elles demandent l'application de l'article 475-1 du Code de procédure pénale au titre des frais irrépétibles d'appel; les prétentions de ces parties civiles appelantes sont résumées par le présent tableau récapitulatif y compris celles émanant des parties civiles appelantes comparaissant en personne;

I. Sur les exceptions de nullité

1. de l'ordonnance de renvoi

Attendu que Bernard X a soulevé, in limine litis, comme il l'avait fait en première instance, la nullité de l'ordonnance de renvoi prise par le magistrat instructeur le 19 juin 1996, au motif que cette ordonnance aurait été rendue alors qu'il n'avait pas été entendu sur l'ensemble des charges retenues à son encontre, et que le délai d'appel de l'ordonnance du 13 juin 1996, refusant de nouvelles mesures d'instruction, n'était pas expiré; qu'il soutient aussi que cette ordonnance faisait mention, en adoptant les motifs du réquisitoire, de pièces qui ne figuraient pas au dossier d'instruction; qu'enfin il invoque spécialement la nullité de l'ordonnance l'infraction commise dans l'opération commerciale dite de la "machine à coudre", qui n'aurait pas été juridiquement qualifiée dans l'ordonnance, en violation des dispositions de l'article 184 du Code de procédure pénale;

Attendu qu'à bon droit, faisant application des dispositions de l'article 385 du Code de procédure pénale, les premiers juges ont affirmé le principe posé par ce texte, en vertu duquel le tribunal correctionnel n'avait pas qualité pour constater la nullité de la procédure, lorsqu'il était saisi par le juge d'instruction, sauf dans les cas où l'ordonnance qui l'avait saisi n'avait pas été portée à la connaissance des parties (hypothèse non visée en l'espèce), ou dans celui où l'ordonnance n'avait pas été rendue conformément à l'article 184 du même Code (qui impose au juge d'instruction d'identifier précisément la personne mise en examen, et de qualifier légalement les faits imputés à celle-ci, et les motifs des charges retenues);

Attendu que les premiers juges ont justement constaté que les reproches formulés par Bernard X à l'encontre de la procédure (absence d'auditions, précocité de l'ordonnance de renvoi, mention de "pièces" qui ne figureraient pas au dossier d'instruction) étaient sans rapport avec les dispositions de l'article 184 précité, et qu'en conséquence, le tribunal n'avait pas qualité pour constater la nullité de l'ordonnance de ces chefs.

Attendu que la cour confirmera donc sur ce point la décision entreprise, observant d'ailleurs que Bernard X n'a soulevé aucun moyen de nullité dans les vingt jours de l'avis de fin d'information, et qu'il n'a nullement relevé appel du rejet des demandes d'audition qu'il avait présentées, alors que le fait pour le magistrat instructeur de rendre son ordonnance avant l'expiration du délai d'appel (comme il l'aurait fait, en vertu de l'article 187 du CPP si l'appel avait été formé) ne mettait nullement obstacle au droit d'appel du mis en examen contre l'ordonnance de refus d'acte du 13 juin 1996.

Attendu sur la nullité des poursuites engagées contre Bernard X du chef de l'opération dite "de la machine à coudre" pour violation des dispositions de l'article 184 du CPP, que le tribunal a, là encore, justement considéré que l'ordonnance critiquée, adoptant les motifs du réquisitoire qui avait analysé précisément le mécanisme de l'opération "machine à coudre" avait renvoyé Bernard X devant le tribunal correctionnel, pour y répondre des faits de publicité mensongère et d'escroquerie; qu'il résultait de la motivation du réquisitoire que les éléments constitutifs des infractions relevées dans l'opération "machine à coudre" permettaient de retenir à la fois les deux délits visés, (une double qualification étant possible), de sorte que les exigences légales de qualification des faits et de motivation des charges étaient satisfaites, et qu'ainsi il n'y avait pas lieu de renvoyer le Ministère public à faire régulariser la procédure; que la cour, adoptant ces motifs pertinents, confirmera également sur ce point la décision déférée;

2. des citations annexes

Attendu que Bernard X fait grief aux citations annexes à l'ordonnance de renvoi, le fait que ces actes n'énumèrent pas précisément les jeux ou les concours visés par la prévention, le privant ainsi de ses moyens de défense; mais attendu que l'article 551 du CPP dispose que "la citation énonce le fait poursuivi et vise le texte de loi qui le réprime"; qu'en l'espèce, le tribunal a justement observé que Bernard X ne pouvait se méprendre sur l'objet des poursuites, qui portaient en fait sur l'ensemble des opérations publicitaires et commerciales et des méthodes pratiquées par lui, les diverses citations annexes à l'information principale ayant incriminé des faits identiques, commis en des temps différents au préjudice de victimes différentes;

Qu'en outre, les premiers juges ont opportunément relevé que Bernard X, au cours de ses auditions, s'était expliqué sur l'ensemble des méthodes de vente utilisées en faisant lui-même abstraction des jeux et concours précis dont les victimes avaient eu à se plaindre;

Attendu que la cour considérera donc que le prévenu était parfaitement informé de la nature et de l'objet des poursuites dirigées contre lui, et confirmera le rejet des exceptions de nullité des citations annexes;

Attendu qu'enfin, la cour confirmera, par adoption de motifs, la décision des premiers juges ayant refusé d'annuler les poursuites dirigées contre la société Y, du chef de publicité trompeuse, mais ayant relaxé cette société au motif que la responsabilité pénale des personnes morales pour ce délit, ainsi que pour les violations de la réglementation sur les loteries publicitaires, n'était pas prévue par la loi.

II. Sur l'action publique dirigée contre Bernard X

Attendu que la cour se réfère à l'exposé des faits très précis et circonstancié auquel les premiers juges ont procédé et l'adopte;

1. Sur le délit de publicité mensongère

Attendu qu'il convient, dans un but de simplification et de meilleure compréhension de ce dossier complexe de regrouper par catégories de préventions les délits de publicité mensongère retenus à charge à l'encontre de Bernard X tant par le magistrat instructeur dans son ordonnance de renvoi que par le parquet de Grasse lors de la délivrance de nombreuses citations directes jointes par le tribunal.

* 1er groupe (ordonnance de renvoi seule)

- promesse de gains importants à des jeux divers pour dissimuler un artifice de vente par catalogue se traduisant par l'envoi d'aucun lot ou l'attribution de lots dérisoires;

- défaut de livraison du matériel annoncé ou vente d'un matériel différent de celui annoncé par la publicité ou carrément inutilisable;

- défaut de remboursement pour les clients mécontents contrairement aux engagements pris et au préjudice des personnes visées dans l'ordonnance.

* 2e groupe (ordonnance de renvoi et citations directes)

- gains hypothétiques pour dissimuler un artifice de vente;

- proposition systématique sur un catalogue d'articles ou de produits indisponibles ou en faisant espérer des gains aux jeux;

- diffusion d'annonces publicitaires concernant des marchandises non disponibles en stock ou en ne remboursant pas les marchandises retournées dans les conditions promises par l'annonceur et ce, au préjudice des personnes visées dans l'ordonnance et les citations;

* 3e groupe (ordonnance de renvoi et citations directes)

- tromperie du consommateur qui, croyant entrer en possession d'un colis cadeau, se voyait en fait, passer commande sans le savoir, de marchandises sous le couvert d'un prix déguisé en frais de port pour un acheminement rapide;

- organisation d'une publicité dite "colis surprise" ou "cadeau mystère", présenté comme ayant une valeur relativement importante alors qu'il s'agissait d'un artifice de vente de gadgets dérisoires;

- annonce des "espèces ou prix non réclamés" et des gains importants ou fabuleux, dissimulant l'attribution de lots dérisoires et un artifice de vente;

- au travers de l'intitulé "bureau des prix en espèces", promesse de gains importants, de tout dissimulant des lots dérisoires et l'artifice de vente et ce, au préjudice des personnes visées dans l'ordonnance et les citations;

* 4e groupe (ordonnance de renvoi et citation directes)

- espérance de gains substantiels au jeu "Master Chance" alors que la majorité des consommateurs ne pouvait percevoir qu'un gain modique et même dérisoire, le tout dissimulant un artifice de vente;

- diffusion d'un message publicitaire annonciateur de gains substantiels importants alors qu'ils n'étaient que modestes au travers d'un jeu intitulé "jeu des 250 000 F", le tout dissimulant une stratégie commerciale de vente;

- promesse de gains importants en espèces, ou de séjours, de véhicules de prix (Mercedes par exemple) et de prestige non réalisée, procédés dissimulant l'attribution de lots ou de gains dérisoires et un artifice de vente;

- proposition de "sweespstakes" (jeu des 250 000 F, 600 000 F, 750 000 F, clients satisfaits) promettant des gains fabuleux, dissimulant l'attribution de lots en majorité dérisoires et un artifice de vente;

- annonce aux consommateurs de gain d'un séjour alors qu'ils doivent supporter le prix du voyage équivalent, le tout dissimulant un artifice de vente;

- conception de divers grands prix (500 000 F, 700 000 F) annonçant des gains importants, le tout dissimulant une attribution de lots dérisoires et un artifice de vente et ce, au préjudice des personnes visées par l'ordonnance et les citations.

a) infractions rentrant dans le 1e et 2e groupe

Attendu que ces infractions qui entrent dans la catégorie du non-respect des conditions de vente et de remboursement, sont visées à la fois pour certaines victimes par l'ordonnance de renvoi et pour d'autres, en grand nombre, par les citations directes jointes;

Attendu qu'il résulte de la procédure que de nombreux consommateurs clients de Y se sont plaints d'avoir commandé et payé à cette société ou à sa filiale A, après avoir pris connaissance de sa publicité, des marchandises qui ne leur ont pas été livrées et dont ils n'ont pas obtenu le remboursement après avoir annulé leur commande faute de livraison;

Qu'il s'agit:

- de la Mallette du Pêcheur

- des montres Celsius

- des sacs Elegance

- des 100 boucles d'oreille

- de l'appareil Abdoforme

- du produit amaigrissant Spiruline

Attendu que l'enquête diligentée par les services de la gendarmerie a permis d'établir que, soit ces marchandises n'étaient pas en stock au moment de l'envoi de la publicité les concernant, soit ces stocks étaient insuffisants pour honorer les commandes;

Attendu que le service "relation clientèle" de Y reconnaissait cette situation puisqu'il adressait aux clients mécontents une lettre type par laquelle elle leur faisait connaître que les stocks étaient épuisés et qu'ils avaient la possibilité de faire la commande d'un autre article sur catalogue alors que la publicité mentionnait que la marchandise expédiée pouvait être retournée après 15 jours d'essai sans risque, par remboursement intégral en cas de non satisfaction et même après cinq jours, en ce qui concerne la Spiruline;

Qu'au cours d'une perquisition les gendarmes ont constaté que 31 paquets de ce produit contenant des gélules amaigrissantes avaient été retournés entre le mois d'avril et le 2 août 1990, qu'ils contenaient des demandes de remboursement de la part des clients mécontents et qu'ils se trouvaient depuis lors en souffrance sans que ce remboursement ait été effectué;

Attendu que Bernard X, entendu par les gendarmes, a déclaré : "Je reconnais le bien-fondé des réclamations reçues par la société et des plaintes reçues chez vous dont j'ai eu une approche donnée par vous-même; celles-ci sont liées à un problème d'approvisionnement, de rigueur de gestion, dont j'assume la responsabilité".

Attendu que le prévenu, qui avait pour obligation en tant qu'annonceur, de s'assurer de la sincérité de la publicité et de son contenu avant sa diffusion, a présenté des conditions de vente fausses et de nature à induire le consommateur en erreur;

Attendu que Bernard X n'apparaît pas fondé à se prévaloir maintenant des grèves de la poste pour justifier le défaut de livraison dans les délais normaux des articles commandés en raison de ses propres déclarations, des écrits de son service clientèle et de la durée limitée de ces grèves alors que 8 mois après leur commande, certains de ses clients n'étaient ni livrés ni remboursés et a ajouté à la loi prétendant que la notion de stock préalable est inapplicable en matière de vente par correspondance;

b) infraction rentrant dans le 3e groupe

Attendu que les prétendus "colis cadeaux", "cadeaux mystères" "espèces et prix non réclamés" et "bureau des prix en espèces" énumérés dans le jugement déféré étaient en réalité des ventes déguisées, Y, A, B, C adressant aux consommateurs des articles de pacotille sans valeur, présentés comme des cadeaux, moyennant des frais de participation dont le montant était équivalent ou même supérieur à la valeur desdits articles, dont certains n'étaient même pas adressés aux clients (colliers de "perles" par exemple);

Que le but de l'opération était pour ces sociétés dont le prévenu était le dirigeant social, de se débarrasser d'invendus sans valeur, trompant ainsi le consommateur;

Attendu que l'exemple le plus frappant de cette tromperie se trouve être la publicité relative à "la machine à coudre" dont le mécanisme a été décrit avec précision par le tribunal;

Attendu que Bernard X avait lancé en utilisant ses fichiers une publicité de grande envergure par laquelle il informait par lettre personnelle à l'entête "C" adressée à 1 700 000 personnes, qu'elles avaient participé au jeu publicitaire "bureau de contrôle des jeux"; qu'elles avaient ainsi gagné une machine à coudre qui était à leur disposition à condition qu'elle soit réclamée dans un délai de 10 jours et qu'elles adressent pour qu'elle leur soit expédiée la somme de 124 F (99 F + 24 F);

Attendu que de nombreux consommateurs ne recevaient rien alors que d'autres réceptionnaient une sorte d'agrafeuse avec fil et aiguille fabriquée en Chine, produite par une partie civile à l'audience, gadget inutilisable et sans valeur, dont le coût ne correspondait même pas à a somme de 124 F payée par le consommateur qui croyait avoir gagné une machine à coudre véritable contre le versement de cette somme qui représentait selon la présentation de la publicité, les frais de participation et d'envoi;

Attendu que le prévenu ne peut prétendre que la publicité relative à la "machine à coudre" n'a pas été reprise dans le réquisitoire définitif alors que l'affaire s'y trouve longuement exposée aux pages 16 à 19 et qu'elle est incluse dans l'ordonnance de renvoi dans le cadre de la poursuite du délit de publicité mensongère et de ses éléments constitutifs;

c) infractions rentrant dans le 4e groupe

Attendu que, doté d'une grande imagination, Bernard X a inventé de nombreuses loteries ou sweepstakes, que les premiers juges ont dénombré et analysé en détails dans la décision déférée;

Attendu que ces jeux et loteries étaient annoncés par Bernard X à grand renfort de publicité largement diffusée par laquelle il promettait aux consommateurs des lots fabuleux, tout en les invitant à commander un article du catalogue;

Que très souvent, cette publicité était personnalisée en caractères très apparents avec référence à des gagnants antérieurs dont la photographie était publiée en même temps qu'une prétendue interview qualifiée de "palpitante";

Qu'ainsi conditionné par ces titres accrocheurs, le destinataire de la publicité était persuadé avoir gagné soit 150 000 F, soit 15 jours aux Antilles à deux, soit une Renault R. 25 V6 Turbo, soit une Mercedes, ou d'autres prix énumérés dans le jugement et était ainsi incité à passer commande par référence au catalogue reçu; que les termes employés dans les messages étaient tels que le consommateur croyait être l'heureux gagnant "Bravo ! Vous avez gagné l'un de ces fantastiques prix ... Grande nouvelle ! Vous avez gagné un des quatre superbes prix de notre grand jeu, ce n'est pas "peut-être" ou "à condition que" C'est sûr, vous avez gagné...";

Attendu que Bernard X s'impliquait personnellement en s'adressant directement aux clients en ces termes "Vous avez gagné Madame xxx... je vous le certifie... j'ai tout vérifié..." alors qu'à côté de cette annonce figurait un encart "premier prix: 150 000 F", le tout étant accompagné d'un procès-verbal de la délibération du Comité de Direction dans lequel figuraient les signatures du prévenu et de son équipe désignant Madame xxx ... comme gagnante.

Attendu que d'autres publicités s'adressaient encore nommément au soi-disant gagnant "... votre numéro personnel vient d'être tiré au sort" "Vous êtes bel et bien propriétaire de l'un des prix mis en jeu Citroën AX, Chaîne Hifi..." avec un bon de commande intitulé "bon d'essai sans risques" incitant ainsi le consommateur à acheter;

Que d'autres mentionnent sous la signature de Bernard X "Vous n'en croyez pas vos yeux et pourtant c'est bien vrai, vous avez gagné un super prix" ou même utilisaient un prétendu article de journal dans lequel il était indiqué "c'est maintenant officiel M. xxx vient de gagner 25 millions de centimes mis en jeu dans le grand tirage gratuit de Y";

Attendu qu'en réalité, la très grande majorité des destinataires de cette publicité ne recevront qu'un lot d'une valeur dérisoire, ou souvent rien et parfois même pas la commande qu'ils avaient faite et payée et qui n'a pas été remboursée;

Attendu que cette publicité mensongère n'avait en réalité pour but essentiel que de créer la confusion dans l'esprit du consommateur moyen, de l'induire en erreur en le persuadant qu'il avait gagné un lot fabuleux de manière à l'inciter à commander des articles figurant sur un catalogue fort opportunément envoyé;

Attendu que le prévenu a d'ailleurs reconnu qu'il utilisait ces différents jeux pour attirer le consommateur et que la publicité organisée par Y et A sous le vocable "C" Bravo ! Vous avez gagné etc..." dont avait été victime Monsieur Dupont, qui avait choisi le chèque gagnant de 150 000 F et commandé un beurrier alors qu'il n'avait reçu ni l'un ni l'autre selon sa plainte, était ambiguë.

Attendu que pour se soustraire à sa responsabilité pénale, Bernard X ne peut ni faire état de décisions correctionnelles ou civiles qui lui seraient favorables car, même si la publicité avait une forme et un contenu identiques, elle doit être considérée comme distincte puisqu'elle a été adressée à des personnes différentes et mis en scène de manière individualisée à son destinataire ni se réfugier derrière la naïveté ou la mauvaise foi des consommateurs alors qu'il lui appartenait de veiller personnellement à la sincérité de ses publicités;

Attendu que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont reconnu Bernard X coupable du délit de publicité mensongère;

2°) Sur les délits d'escroquerie

Attendu que l'ordonnance de renvoi et les citations directes visent le délit d'escroquerie reproché à Bernard X en ses éléments constitutifs à savoir:

- trompé par l'emploi de manœuvres frauduleuses notamment fausses facturations, faux envois, prélèvements sauvages des personnes physiques en les déterminant à lui remettre des fonds;

- trompé par l'emploi de manœuvres frauduleuses (annonces de marchandises en réalité indisponibles pour pousser le consommateur à commander, annonces de remboursement en cas d'insatisfaction non tenues, fausse opérations promotionnelles) des personnes physiques en les déterminant à lui remettre des fonds;

- Elaboration de faux stocks, fausses situations comptables, faux apurement de créances, faux effets de commerce, faux postes de bilan, faux crédit, montages photographiques ou imprimés, faux prix, ventes déguisées, le tout dissimulant des opérations mercantiles destinées à solliciter les consommateurs ou tromper les co-contractants, procédés utilisés de manière constante et commercialement institutionnalisé au préjudice de victimes nommément désignées;

- escroquerie au préjudice de la BCCI en utilisant des manœuvres frauduleuses (utilisation d'une fausse traite à l'escompte) afin d'obtenir des fonds;

Attendu qu'il est en droit possible dans une même procédure de retenir les deux délits de publicité de nature à induire en erreur et d'escroquerie;

Attendu que l'ambiguïté volontaire d'une publicité intensive qui fait naître l'espérance d'un événement chimérique, constitue une manœuvre frauduleuse constitutive du délit d'escroquerie;

Attendu qu'en diffusant dans les conditions analysées ci-dessus des messages publicitaires laissant croire à leurs destinataires qu'ils avaient gagné des lots de grande valeur, ce qui les a déterminés à verser des fonds en paiement de commande d'articles alors que, en contrepartie, ils n'ont reçu que de la marchandise de pacotille ou même rien, Bernard X s'est rendu coupable du délit d'escroquerie;

Attendu que l'infraction est d'autant plus constituée que le prévenu, dans l'affaire intéressant la victime Denise Marcot, a utilisé le nom de celle-ci dans sa publicité en tant que prétendue gagnante de la somme de 25 000 000 F de centimes alors qu'il n'en était rien et qu'il a fait état d'une interview qu'elle aurait consenti à une certaine Maryse Gylliary, ce qui s'est révélé inexact, ces fausses informations amplement diffusées ayant été de nature à conditionner davantage les consommateurs et à les déterminer à passer commande en versant des fonds;

Attendu que de même Bernard X a abusé de la crédulité de ses nombreuses victimes en leur promettant des cadeaux de valeur qui se sont révélés être dérisoires ou en leur faisant passer commande d'articles qu'il savait ne pouvoir livrer dans les délais faute de stocks suffisants, le tout en percevant des fonds;

Attendu qu'en ce qui concerne la lettre de change tirée sur la société Europrogrès au profit de Y escomptée par la banque de cette société BCCI, Bernard X a expliqué tant aux services de police qu'au magistrat instructeur que la loi Dailly ne s'application pas à Monaco, siège de cette banque, il avait avec l'accord du directeur de celle-ci tourné la difficulté en libellant lui-même hors la connaissance d'Europrogrès des effets de commerce que son banquier lui escomptait, le bénéfice de l'escompte étant par la suite couvert grâce aux chèques payés par Europrogrès sur présentation des factures;

Que toutefois un effet d'un montant de 436 078 F escompté par BCCI à Y a été présenté en paiement à Europrogrès qui l'a rejeté en soutenant qu'il était faux, ce dont le prévenu a convenu; que la présentation de l'effet a été effectuée par le nouveau directeur de BCCI alerté par les difficultés financières de Y et refusant sans doute de suivre les errements de son prédécesseur;

Attendu que la cour constate toutefois que le directeur de la BCCI ni le représentant légal d'Europrogrès n'ont été entendus par les services de police ou par le magistrat instructeur à telle enseigne qu'il n'est pas démontré en l'état que l'escompte consenti par BCCI n'a pas été immédiatement couvert par un chèque d'un même montant émanant d'Europrogrès et versé par Y selon les habitudes antérieures de sorte que ni l'intention frauduleuse ni leur préjudice n'apparaissent établis;

Attendu qu'en ce qui concerne le délit de faux et l'usage de faux, si l'élément matériel apparaît incontestable, par contre l'élément intentionnel apparaît également faire défaut, les affirmations de Bernard X quant aux habitudes prises avec son banquier n'ayant pas été contredites par les éléments recueillis lors de l'enquête et de l'information;

Attendu que le prévenu sera donc relaxé du chef des délits d'escroquerie, de faux et d'usage de faux relativement à la traite litigieuse;

3°) Sur les infractions à la réglementation sur les loteries publicitaires

Attendu que les articles L. 121-36 et suivants du Code de la consommation réglementent d'une manière stricte des loteries publicitaires réalisées par voie d'écrit qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants;

Qu'ils sont applicables en l'espèce en l'état des jeux, loteries organisés et diffusés par lettres personnelles aux consommateurs par le prévenu;

Attendu que l'examen des documents adressés par Y aux consommateurs permet de révéler que, contrairement aux articles susvisés:

- certains jeux imposaient une contrepartie financière notamment en prévoyant le règlement d'une certaine somme d'argent pour règlement du dossier en priorité;

- les bulletins de participation aux jeux n'étaient pas distincts des bons de commandes;

- plusieurs documents adressés étaient de nature à susciter la confusion avec des documents administratifs, par exemple "Avis de paiement en suspens" pouvant être confondus avec un document émanant de la Poste ou même "communiqué officiel de la direction financière constituant la notification officielle des résultats d'un récent contrôle" pouvant être assimilé à une mise en demeure de l'Administration fiscale et ce, d'autant plus que ce document mentionnait "pénalités si documents non retournés";

- les documents adressés aux consommateurs ne comportaient pas un inventaire lisible des lots, ne reproduisaient pas la mention "le règlement des opérations est adressé à titre gratuit à toute personne qui en fait la demande", ne précisant pas l'adresse à laquelle pouvait être envoyée cette demande;

- les extraits du règlement du concours avaient été intentionnellement imprimés sur la page intérieure de l'enveloppe dont la destination première est d'être jetée dès l'ouverture du pli.

Attendu que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont retenu Bernard X dans les liens de la prévention au titre des infractions à la réglementation sur les loteries publicitaires;

4°) Sur le délit de banqueroute

Attendu que la société Y a été placée en règlement judiciaire par décision du Tribunal de commerce de Nice le 8 mars 1990 sur saisine d'office du parquet de cette ville;

Que Maître Pellier a été désigné comme représentant des créanciers et maître Ezavin en tant qu'administrateur;

Attendu que le Tribunal de commerce de Nice par jugement en date du 31 mai 1991 a arrêté un plan de redressement par continuation de l'activité de Y et en dépit de l'avis contraire du représentant des créanciers et de l'administrateur qui avait présenté une requête en liquidation judiciaire;

Attendu que l'article 197 de la loi de 1985 est applicable lorsque le dirigeant social a commis l'un des faits qu'il énumère, étant en état de cessation des paiements;

Attendu que pour déclarer coupable Bernard X du délit de banqueroute les premiers juges se sont fondés essentiellement sur les rapports de Monsieur Viono expert comptable de la société Y, et de Maîtres Ezavin et Pellier qui auraient référés de "nombreuses malversations financières" alors que le magistrat instructeur, en dépit des déclarations contraires du prévenu qui a fourni des explications quant à ces irrégularités n'a fait procéder à aucune vérification en la forme contradictoire;

Attendu qu'il n'apparaît pas clairement des charges retenues à l'encontre de Bernard X que celui-ci ait employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds, détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif de la société Y, frauduleusement augmenté son passif et commis des irrégularités comptables manifestes;

Attendu que si de telles infractions avaient été incontestablement et contradictoirement mises en évidence, il est fort probable que le Tribunal de commerce de Nice n'aurait pas accepté d'arrêter un plan de redressement par continuation d'activité de Y

Attendu que la décision déférée sera réformée de ce chef et Bernard X relaxé du délit de banqueroute;

5°) Sur le délit d'abus de biens sociaux

Attendu que la société Y était la société mère d'un certain nombre de filiales telles que

- A SARL dont le gérant était Bernard X

- B

- D

- E

- F

- G SA dont Bernard X était le PDG

Attendu que Marie-Claude Planel, commissaire aux comptes, a dénoncé au Parquet de Nice dans son rapport daté du 18 février 1991 des avances importantes et réciproques effectives entre Y et ses filiales sans rapport direct avec des facturations, les mouvements les plus importants s'étant produits avec A dont le capital appartenait à 90 % aux dirigeants de Y .

Attendu que ce commissaire aux comptes a mis en évidence des avances quasi-quotidiennes et réciproques non motivées par des facturations entre Y et A, les avances consenties à celle-ci s'élèvent à avril 1989 donc avant la mise en règlement judiciaire de Y, 11 204 158 F;

Que de juin à novembre 1989 des chèques d'un global de 2 263 000 F revenaient impayés;

Attendu qu'auditionné par le magistrat instructeur à ce sujet Bernard X a déclaré en se référant au rapport du commissaire aux comptes "les faits qui me sont reprochés sont exacts: Y a consenti des avances de trésorerie sans prestations de services et échanges de marchandises sur environ deux ans avant la date du règlement judiciaire de mars 1990";

Attendu que pour se soustraire à sa responsabilité pénale, Bernard X n'est pas fondé à se prévaloir du fait justificatif tiré de la notion du groupe de sociétés alors qu'il ressort clairement du rapport du commissaire aux comptes dont il n'a pas contesté la teneur lors de l'information, que le concours financier accordé par Y à sa filiale A sans aucune convention était démuni de contrepartie en raison de l'absence de fonds propres suffisants et qu'en outre les avances consenties par Y à A excédaient ses possibilités financières puisqu'elle a été mise en redressement judiciaire;

Attendu que les mêmes observations peuvent être faites à l'égard des sociétés B et G, le commissaire aux comptes ayant mis en évidence des mouvements financiers anormaux entre elles et Y sans rapport direct avec une facturation quelconque.

Attendu que c'est donc à bon droit que le tribunal a déclaré Bernard X coupable du délit d'abus de biens sociaux;

6°) Sur la peine

Attendu que Bernard X a été déjà condamné par deux fois pour des faits de même nature à des peines d'amendes.

Attendu que pendant des années ce prévenu a inondé la France entière en utilisant des fichiers d'environ deux millions de noms, de documents divers faisant état d'un publicité de nature à induire en erreur des milliers de personnes pour la plus grande partie seules âgées et aux revenus modestes qui, étaient donc des proies faciles et crédules, objets de harcèlements postaux répétitifs, assortis d'offres et de promesses de valeur croissante, susceptibles d'influencer leur libre arbitre.

Attendu que c'est donc à juste titre que le tribunal a infligé à Bernard X une peine d'emprisonnement avec sursis de deux années qui constitue un ultime avertissement; que la cour assortira toutefois cette peine d'une mise à l'épreuve pendant trois ans avec obligation pour le prévenu d'indemniser les victimes - parties civiles - qui apparaît appropriée aux faits de la cause;

Attendu que la cour confirmera ainsi la peine d'amende et celles complémentaires d'interdiction des droits et de publication de la décision aux frais du prévenu sans limitation de coût;

III. Sur l'action publique dirigée contre la société Y

Attendu que c'est à bon droit et par des motifs que la cour adopte que les premiers juges ont relaxé la société Y du chef des délits de publicité mensongère et d'infractions à la réglementation sur les loteries publicitaires et qu'ils l'ont déclarée coupable du délit d'escroquerie pour les faits commis postérieurement au 1er mars 1994, date d'entrée en vigueur des articles 122-2 et 131-9 du Code pénal dans le cadre des procédures 95-16648, 96-7622, 96-9460 et 96-10552 (faits commis en 1994, 1995 et 1996);

Attendu que la décision du tribunal sera à cet égard confirmée tant sur la culpabilité que sur la peine;

IV - Sur l'action civile

Attendu que l'appel de la partie civile Bourroux Christine étant hors délai est irrecevable;

Attendu qu'en raison de l'effet dévolutif de l'appel la réouverture des débats avec renvoi de la cause et des parties ordonnées par la décision déférée pour l'audience du 19 septembre 1997 n'a pu s'opérer;

Attendu que la cour évoquera donc sur la demande faite par le tribunal aux parties de présenter leurs observations sur les conséquences du jugement rendu par le Tribunal de commerce de Grasse le 14 avril 1997 sur les demandes pécuniaires formées par certaines parties civiles à l'encontre de la société Y prise en sa qualité de prévenu.

Attendu que les premiers juges ont observé pertinence que les préjudices des parties civiles ne peuvent être évalués par référence à la contre-valeur des lots dont elles étaient persuadées être les gagnantes;

Attendu que leur préjudice respectif ne peut être dans ces conditions que simplement moral car il est caractérisé par la déception éprouvée par ces victimes de ne pas recevoir les lots qu'elles croyaient avoir gagnés, les articles qu'elles avaient commandés et qui ne leur ont pas été livrés;

Attendu que ce préjudice moral résulte directement de l'infraction de publicité mensongère reprochée au seul prévenu Bernard X qui doit en conséquence en supporter seul la réparation à l'exception de la société Y qui sera à cet égard exonérée de toute condamnation, l'article 50 de la loi du 25 janvier 1985 étant de ce fait inapplicables;

Attendu que Bernard X était, au moment des faits, PDG ou gérant des sociétés Y, C, F, G, A et F;

Qu'il n'était donc pas le préposé de ces sociétés mais leur représentant social;

Que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont mis hors de cause ces sociétés en leur qualité de civilement responsable de Bernard X;

Attendu que Maître Garnier et Ezavin qui n'ont pas ou plus qualité pour représenter la société Y seront hors de cause.

Attendu que les premiers juges ont équitablement apprécié le préjudice des parties civiles sauf celui subi par les associations de consommateurs

Indecosa CGI

Confédération Syndicale du Cadre de Vie

Orgeco (Cannes)

Union Départementale de la Confédération Syndicale des Familles de Marseille

Union Départementale de la Confédération Syndicale des Familles de la Savoie

Union Départementale de la Confédération Syndicale des Familles du Territoire de Belfort

Union Fédérale des Consommateurs PACA (Arles)

Union Fédérale des Consommateurs Cornouailles (Quimper)

Union Fédérale des Consommateurs Ile et Vilaine (Rennes) qui sera fixé pour chacune d'elles à la somme de 5 000 F;

Attendu que les parties civiles seront déboutées de leurs demandes plus amples ou contraires ainsi que de celles dirigées contre la société Y;

Attendu que chaque partie civile appelante ou intimée représentée par avocat ou comparaissant en personne se verra allouer en cause d'appel la somme de 1 000 F par application des dispositions de l'article 475-1 du CPP sauf Margot Aubry qui ne sollicite que celle de 700 F et celles qui n'ont présenté aucune demande sur ce fondement et dont les noms sont précisés dans le dispositif du présent arrêt;

Par ces motifs, LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire à l'égard des prévenus Bernard X et la société Y, de Maître Garnier et de Maître Ezavin et des parties civiles appelantes et intimées représentées par avocat ou comparaissant en personne et par arrêt de défaut à l'égard des autres parties civiles non représentées et ne comparaissant pas, en matière correctionnelle, Reçoit les appels en la forme; Sur l'action publique à l'encontre de Bernard X réformant partiellement la décision déférée Relaxe Bernard X du chef des délits d'escroquerie, de faux et d'usage de faux relatifs à la traite BCCI et la banqueroute. La confirme pour le surplus des préventions retenues à l'encontre du prévenu Bernard X; la réformant sur la peine, condamne Bernard X à celle de deux ans d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve pendant trois ans, dans les conditions prévues aux articles 132-40 à 132-42 du Code pénal, avec obligation d'indemniser les parties civiles La confirme pour le surplus des peines d'amende et de publications prononcées. Sur l'action publique dirigée à l'encontre de la société Y confirme la décision déférée. Sur l'action civile Dit irrecevable en tant que hors délai l'appel de la partie civile Christine Boueroux Met hors de cause Maître Garnier et Ezavin; Evoquant, déclare irrecevables les demandes des parties civiles à l'encontre de la société Y Confirme les indemnisations accordées aux parties civiles tant appelantes qu'intimées par les premiers juges au titre de la réparation de leur seul préjudice moral sauf celles allouées à Indécosa CGI Confédération Syndicale du Cadre de Vie, Orgéco (Cannes), Union départementale de la Confédération Syndicale des Familles de Marseille, Union Départementale de la Confédération Syndicale des Familles de Savoie, Union Départementale de la Confédération Syndicale des Familles du Territoire de Belfort, Union Fédérale des consommateurs Paca (Arles), Union Fédérale des consommateurs Cornouailles (Quimper), Union Fédérale des Consommateurs Ile-et-Vilaine (Rennes) Condamne le prévenu Bernard X à payer à chacune de ces associations de consommateurs la somme de 5 000 F en réparation de leur préjudice moral; Déboute les parties civiles de leurs prétentions plus amples ou contraires Condamne Bernard X à payer à chacune des parties civiles appelantes ou intimées, représentées par avocat oui comparaissant en personne la somme de 1 000 F par application de l'article 475-1 du Code de procédure pénale sauf la partie civile Margot Aubruy qui n'a sollicité que 700 F et les parties civiles dont les noms suivent qui n'ont présenté aucune demande sur ce fondement: Backeland Charlot Denise Clayeman Paulette Corrado Célina Correia Mana Rosa Faure Jean-Michel Favier Jean Lacombe Villerrot Yannik Laurent Lucie Leconte Marie Limes Geneviève Loubry Palcal Martin Laure Slami Reghouche Nadia Rendy Raymond Mouhoubi Abdallah Peyraga Jean-Claude Pezard Patricia Ramousse Odette Rillardon Evelyne Sarr Ibou Massol Paule Veyssière Simone Winterstein Philomène.