Cass. crim., 22 décembre 1986, n° 85-93.487

LA COUR : - Statuant sur les pourvois formés par : 1°) A, la société X, civilement responsable, la société Z, civilement responsable contre un arrêt de la Cour d'appel de Rennes (chambre correctionnelle) en date du 26 février 1985 qui, pour publicité fausse ou de nature à induire en erreur, a condamné A à 100 000 F d'amende, a déclaré la société X civilement responsable de ce dernier et la société Z civilement responsable de B condamné par défaut, et s'est prononcé sur les réparations civiles ; 2°) B, la société Z, civilement responsable, contre un arrêt de la Cour d'appel de Rennes (Chambre correctionnelle) en date du 12 juin 1985 qui, pour publicité fausse ou de nature à induire en erreur, a condamné B à 200 000 F d'amende ainsi qu'à des réparations civiles ; - Joignant les pourvois en raison de la connexité ; - Attendu qu'il résulte des arrêts attaqués et du jugement dont ils adoptent les motifs non contraires que la société X, représentée par A, la société Z, représentée par B, et une agence de publicité ont souscrit un protocole aux termes duquel la société X acceptait de se soumettre à une mesure comparative des prix pratiqués par elle avec ceux d'autres réseaux de distribution en vue d'établir un " indice des économies " ; qu'à cet effet Z devait, chaque mois, relever, tant dans les quarante-cinq magasins X que dans les supermarchés ou hypermarchés avoisinants, les prix de 200 articles tirés au sort sur une liste de 430 environ ; que chaque " prix X " devait être comparé à la moyenne des prix pratiqués par les concurrents pour le même article, cette opération permettant d'obtenir des " indices de base " qui, après regroupement par familles de produits et calcul de moyennes pondérées, devaient être additionnés pour obtenir un indice global ; que celui-ci devait être publié, qu'il fût ou non favorable à la société X ; qu'il en résulte encore qu'en exécution de cette convention Z a, pendant plusieurs mois, procédé à des relevés de prix et au calcul de l' " indice des économies ", dans des conditions qui n'étaient pas toujours conformes aux prévisions du contrat ; que les résultats de ces opérations ont été exploités par la société X à des fins publicitaires, tant au moyen de prospectus ou de plaquettes que par des communiqués radiodiffusés, ces derniers étant présentés par " B, directeur de Z " ;

En cet état : - Sur le pourvoi de A et de la société X : - Vu les mémoires produits en demande et en défense ; - Sur le moyen unique de cassation pris de la violation de l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973 et de l'article 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale,

" en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré le prévenu coupable de publicité mensongère ;

" aux motifs que la société X a chargé la société Z de procéder à une étude comparative de prix entre différents magasins et d'élaborer à partir de cette étude un argument statistique pouvant servir de base à une campagne publicitaire ;

" que cette étude et ses résultats ont été présentés comme un travail effectué a priori par Z dans le cadre d'une recherche statistique fondamentale et tenu à la disposition de toute entreprise de distribution intéressée alors qu'il s'agissait d'une étude élaborée à la demande et à l'intention exclusive de la société X, la présentation de ce produit était donc de nature à induire le public en erreur ;

" que les différentes maquettes ou les différents communiqués faisant ressortir que la société X avait décidé de se soumettre à l'indice étaient de nature à présenter faussement cette société comme étant la seule à avoir accepté de soumettre ses prix au résultat d'une étude systématique fondamentale ; qu'ainsi, tout était organisé pour que la campagne sur l'indice des économies apparaisse comme la résultante d'études statistiques impartiales et objectives effectuées a priori par un organisme de sondages et de statistiques totalement indépendant de X et auxquelles cette société prenait le risque de se soumettre ;

" que par ailleurs le dossier de l'information fait ressortir qu'il ne s'agit pas d'un indice des économies mais d'un indice de prix, le consommateur se rendant chez X n'économisant pas sur les prix par rapport aux prix pratiqués par les concurrents, le pourcentage mentionné dans la publicité, en sorte que la qualification de l'étude est de nature à induire en erreur le consommateur moyen, la définition d'un indice impliquant que les magasins de référence demeurent les mêmes et que tous les articles de comparaison soient rigoureusement identiques alors que l'information pénale a fait ressortir une modification fréquente des magasins de référence et, en raison de l'impossibilité de trouver des produits identiques, les comparaisons ont été effectuées sur le " produit le moins cher " sans la recherche d'une véritable identité ;

" qu'en outre, alors que les documents publicitaires énonçaient que les 430 produits de comparaison retenus représentaient 28 % du budget des ménages retenus par l'INSEE, seuls n'ont en définitive été retenus que 326 produits ne représentant plus que 19,2 % de ce budget ;

" et aux motifs adoptés des premiers juges que la procédure de tirage au sort des produits sous contrôle d'huissier n'a été utilisée qu'une seule fois sans que le public en soit avisé ; que les enquêtes n'ont pas toujours été faites par des enquêteurs agréés Z ; que les délais de relevé des prix initialement prévus brefs ont été rallongés ; que le procédé de tirage au sort des magasins a eu pour effet de comparer parfois un magasin X à un magasin de petite surface ou à écarter sans fondement une grande surface voisine ; que le comité de surveillance composé différemment de celui qui était annoncé n'a pas joué le rôle régulateur qui devait être le sien à l'origine ;

" alors que d'une part, il résulte des documents reproduits par les juges du fond eux-mêmes que la campagne publicitaire organisée au profit de la société X était bien présentée comme telle puisque dans les communiqués de Z il était précisé expressément, conformément d'ailleurs aux stipulations du protocole d'accord conclu entre X et Z, que ceux-ci étaient diffusés à la demande de X ; qu'en prétendant que les prévenus avaient trompé le public sur ce point, les juges du fond se sont mis en contradiction flagrante avec leurs propres constatations ;

" alors que d'autre part, les annonces publicitaires n'ayant jamais prétendu que les consommateurs qui se rendraient chez X réaliseraient sur n'importe quel produit une économie par rapport aux prix pratiqués par les concurrents, égale au pourcentage qu'elles mentionnaient, mais ayant au contraire précisé dans quelles conditions était calculé l'indice en comparant les prix de quelques centaines d'articles seulement, les juges du fond se sont une nouvelle fois mis en contradiction avec leurs propres constatations en reprochant aux prévenus d'avoir induit en erreur le consommateur moyen doué d'un minimum de discernement ;

" qu'en outre et en ce qui concerne les procédés mis en œuvre par l'institut Z pour déterminer l'indice d'économie, en supposant qu'ils soient discutables ou même critiquables, il n'en reste pas moins que le délit de publicité mensongère n'est constitué que lorsque la publicité litigieuse comporte un mensonge qui porte sur un ou plusieurs des éléments limitativement énumérés par l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973 ; que dès lors en l'espèce où les juges du fond n'ont pas cru devoir préciser comment les méthodes de calcul de l'indice auraient pu avoir pour conséquence d'induire les consommateurs en erreur sur l'un ou plusieurs de ces éléments, l'arrêt attaqué encourt la cassation pour manque de base légale ;

" et qu'enfin, les conditions dans lesquelles l'institut Z a réalisé son travail pour déterminer l'indice d'économie n'étant pas imputables à l'annonceur dans la mesure où ces conditions étaient contraires à celles prévues au contrat passé entre lui et Z les juges du fond ont violé à nouveau l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973 en les invoquant pour déclarer la société X, qui précisément aux termes du contrat ne pouvait surveiller la façon dont travaillerait la société Z, coupable de publicité mensongère en raison des divergences entre les procédés effectivement mis en œuvre par Z et ceux, conformes au contrat, annoncés au public par cet institut " ;

Sur la première branche du moyen : - Attendu qu'analysant, d'une part, les circonstances dans lesquelles avait été défini et calculé l' " indice des économies ", d'autre part, les documents publicitaires litigieux, dont certains seulement indiquaient qu'ils étaient diffusés par Z " à la demande de la société X ", la cour d'appel énonce que cette étude et ses résultats ont été présentés par les deux sociétés " comme un travail effectué a priori par Z dans le cadre d'une recherche statistique fondamentale et tenu à la disposition de toute entreprise de distribution intéressée, alors qu'il s'agissait d'une étude élaborée à la demande et à l'intention exclusives de la société X "; qu'elle ajoute que cette présentation fallacieuse était de nature à induire le public en erreur;

Attendu que par ces énonciations et constatations, exemptes de contradiction et procédant de son appréciation souveraine des éléments de fait soumis au débat contradictoire, la juridiction du second degré a légalement justifié sa décision;

Sur la deuxième branche du moyen : - Attendu que pour qualifier de trompeuse la dénomination même d' " indice des économies " les juges relèvent que cette appellation donnait faussement à entendre au " consommateur moyen " qu'il réaliserait, en s'approvisionnant aux magasins X, une économie égale au pourcentage annoncé, alors qu'il s'agissait en réalité d'un indice des prix établi, sur un petit nombre d'articles, par comparaison avec les prix pratiqués par des entreprises commerciales concurrentes;

Attendu qu' en statuant ainsi par des motifs exempts de contradiction la Cour d'appel a justifié sa décision sans encourir le grief allégué ;

Sur la troisième branche du moyen : - Attendu que les juges relèvent que la " campagne publicitaire à apparence pseudo-scientifique " entreprise par la société X " avec le concours actif d'Z " comportait des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur; que, si leur décision n'indique pas expressément l'objet de cette erreur, il s'en déduit nécessairement et sans ambiguïté qu'elle portait sur les prix de vente pratiqués par la société X, dont la publicité litigieuse donnait à entendre qu'ils étaient globalement inférieurs à ceux pratiqués par les entreprises concurrentes;

Qu'il s'ensuit qu'en condamnant A de ce chef la cour d'appel a donné une base légale à sa décision;

Sur la quatrième branche du moyen : - Attendu que pour condamner les deux prévenus les juges retiennent, non seulement une mise en œuvre défectueuse de l' " indice des économies ", imputable à Z seul, mais encore les vices affectant l'indice lui-même, tant dans sa définition élaborée par la société X que dans sa dénomination et sa présentation au public ; qu'ils ont ainsi caractérisé la responsabilité personnelle de A dans la commission du délit ; d'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;

Sur les pourvois de B et de la société Z : - Vu les mémoires produits en demande et en défense ; - Sur le premier moyen de cassation pris de la violation de l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale,

" en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré B, directeur technique de Z, coupable du délit de publicité mensongère ;

" aux motifs que " la société commerciale X a chargé en 1979 la société Z de procéder à une étude comparative de prix entre différents magasins de vente en grande surface et d'élaborer à partir de cette étude un argument statistique pouvant servir de base à une campagne publicitaire ; cette étude, qualifiée " indice des économies " par Z, a permis à la société X d'entreprendre avec le concours actif de Z une campagne publicitaire à apparence pseudo-scientifique ; cette étude et ses résultats ont en effet été présentés par Z et par X dans le cadre d'une recherche statistique fondamentale, et tenus à la disposition de toute entreprise de distribution intéressée alors qu'il s'agissait d'une étude élaborée à la demande et à l'intention exclusives de la société X ; la présentation de " ce produit " était donc de nature à induire le public en erreur ; de même, les différentes maquettes ou les différents communiqués présentés sur les ondes des radios Europe n° 1 et RTL par la société Z faisant ressortir que la société X aurait décidé de se soumettre à l'indice des économies étaient largement de nature à induire le public en erreur en présentant faussement la société X comme étant la seule entreprise de distribution ayant accepté de soumettre ses prix au résultat d'une étude statistique fondamentale ; les documents saisis dans le cadre de l'information, notamment le contrat du 21 février 1979, et les dépositions recueillies, ont fait ressortir qu'à partir d'une méthode de travail statistique mise au point par Z, cette société a élaboré à la demande de X et aux fins d'une campagne publicitaire destinée à démontrer que X serait moins cher, l'indice des économies incriminé ; ces mêmes documents font ressortir que ces deux sociétés représentées respectivement par M. A (X) et B (Z) ont été d'accord pour considérer que X était l'auteur du concept " indice des économies " mis au point à des fins promotionnelles, et que Z, auteur des moyens techniques de réalisation apparaîtrait comme le seul auteur des messages publicitaires de présentation de l'indice et de son contenu ; ainsi, tout était organisé pour que la campagne sur l'indice des économies apparaisse comme la résultante d'études statistiques impartiales et objectives effectuées a priori par un organisme de sondages et de statistiques totalement indépendant de X et auxquelles cette société prenait le risque de se soumettre ; le public se trouvait donc nécessairement induit en erreur et amené à considérer que les résultats comparatifs publiés auraient valeur probante " ;

" alors que M. B a fait valoir dans ses conclusions principales du 15 février 1985 (p.15 à 18), reprises dans ses conclusions additionnelles sur opposition du 14 mai 1985 " qu'un organisme de sondages est en permanence contacté par des clients qui lui demandent de faire des sondages, soit politiques, soit économiques sur les sujets les plus divers et que ce n'est pas parce qu'un client demande de faire telle étude ou tel sondage que l'institut de sondages est sous la dépendance du client ; qu'en l'espèce, il est vrai que c'est l'agence de publicité Roux et Séguela qui a eu l'idée du concept indice des économies, concept effectivement original mais il est évident que cette agence de publicité n'avait aucun moyen technique pour mettre en place une telle méthode de calcul ; que par conséquent, à partir de ce concept original, il a été demandé à Z de mettre en place sur le plan technique et scientifique ledit indice des économies comme c'est là toujours le cas lorsqu'un client commande un sondage ayant pour but de comparer tel ou tel produit, ou de dire que tel homme politique est dans l'opinion mieux considéré ou moins considéré que tel autre homme politique ; que le fait de la commande n'a pas pour but ni pour objet de créer de lien de dépendance ; qu'en l'espèce Z a poussé même le souci jusqu'à signer un contrat et à rester maître du contenu, pour les seuls résultats, des messages publicitaires - contrat du 21 février 1979 - ; que ce contrat définit exactement les relations de chacune des parties en précisant que les coauteurs du concept de l'indice sont X et son agence de publicité et que l'auteur des moyens et techniques mis en œuvre pour réaliser l'indice est Z ; qu'à partir de là, le contrat définit l'intervention de chacun dans son article 3, Z étant libre du choix des articles et des points de vente avec l'aide d'un comité de surveillance qui appréciera la validité des opérations ; qu'il est précisé dans l'article 3-4 que la liste des produits est évidemment secrète ; que de même X et son agence acceptent que Z soit le seul auteur du contenu du communiqué des résultats dans tous les médias (art. 4-3) ; que cela a été fait dans le seul but d'objectivité et à l'effet que les résultats de l'indice soient intégralement publiés, qu'ils soient favorables ou défavorables à X ; que les résultats des différentes phases prouvent que loin de là, X n'a pas toujours été premier à l'indice des économies, mais très souvent 2e et 3e ; d'autre part, que ce contrat précisait également, dans son préambule, que cet instrument de mesure était à la disposition de qui voulait l'utiliser et que contrairement à ce que dit Leclerc, cela n'est pas purement hypothétique puisque par lettre en date du 4 avril 1979, la société Record demandait à Z de bénéficier des éléments d'information permettant de situer la société Record dans l'indice des économies ; dans cette lettre également, Record décidait de se soumettre au verdict de cet indice en voulant connaître les modalités d'abonnement et d'affiliation à ce système ; que par conséquent, le contrat a été appliqué dans toutes ses dispositions ; que ce contrat signé entre les parties a eu précisément pour but de préserver l'indépendance de chacun et X n'est jamais intervenu dans le calcul de l'indice ; que l'instruction prouve ce fait ; qu'enfin, il ne peut être reproché à X de se soumettre à l'indice des économies dans la mesure où cette société avait signé ledit contrat ; que X a ainsi dû publier à plusieurs reprises un classement qui n'était pas en sa faveur ; que par conséquent, Z et X ont agi en totale indépendance l'une de l'autre ; que Leclerc, sciemment, veut entretenir une confusion à ce sujet, mais cette confusion ne résiste pas à l'examen des faits, car c'est le but même d'un institut de sondages que de vendre des techniques de comparaison auprès de ses clients qui lui en font commande, sans qu'il y ait aucun lien de subordination ; que la position de Leclerc aboutit purement et simplement à la négation de tous sondages, qui, pour lui, par définition, seraient faits sous la seule dépendance du client - messages publicitaires - qu'il ne peut être reproché un lien de dépendance à Z du fait des messages publicitaires ou d'avoir pris la qualité d'annonceur du fait de ces messages ; qu'en effet Z, aux termes du contrat, " devait rester maître desdits messages dans leur contenu exclusivement technique à l'effet que l'indice ne soit pas exploité dans un intérêt particulier ; qu'en effet, tout institut de sondages doit rester maître des résultats du sondage ; que c'est là une pratique courante et le client d'un institut de sondages est toujours obligé de publier les messages techniques recueillis par l'institut de sondages car à défaut, il est bien évident que très souvent les résultats seraient tronqués ; que pour l'indice des économies, Z ainsi qu'il résulte de l'instruction, s'est borné à faire des messages purement techniques (voir exemple conclusions p.18); que ces messages sont donc purement techniques et sont la pratique courante, faute de quoi la publicité des sondages aboutirait à des messages totalement faux et de nature à tromper gravement le consommateur (nombre d'articles, nombre de magasins, obligation de X) ; qu'il n'est nullement établi une quelconque dépendance entre Z d'une part, et X et son agence de publicité d'autre part, dans ces conditions, le délit de publicité mensongère n'est pas établi " ; que ces conclusions complètement négligées par la Cour d'appel de Rennes démontrent que Z a bien agi à la demande de la société X, mais en totale indépendance, dans le cadre exact du rôle purement technique défini par le contrat passé avec X le 21 février 1979, à savoir : le calcul de l'indice (article 2), sa mise en œuvre (article 3), la présentation et les résultats de l'indice (article 4) ; que les documents publicitaires mentionnés par la cour (arrêt pages 6 à 10) ne présentent aucunes allégations, indications ou présentations de nature à " persuader " (arrêt p. 6) que Z a effectué une étude " a priori ", en dehors de toute demande de X, bien au contraire certains des messages de Z sont présentés expressément " à la demande de X " en vertu de l'article 4-4 du contrat (arrêt pages 5-8 à 10) ; que le fait que certains documents invoquent que X a décidé de se soumettre à l'indice des économies ne peut être interprété comme étant de nature à laisser croire au public que les autres entreprises avaient refusé de se soumettre aux résultats de l'étude de Z ; qu'ainsi l'ensemble des motifs critiqués doit être considéré comme nul en ce que, d'une part, ils ne répondent pas aux conclusions de M. B sur le rôle exact de Z et, d'autre part, ils présentent l'intervention de Z de manière complètement erronée ; en tout état de cause, il aurait fallu que la Cour explique en quoi le fait que Z ait mis en œuvre l'indice des économies " à la demande et à l'intention exclusive de X, et non " a priori ", en dehors de tout accord avec X, comme la publicité l'aurait laissé penser, aurait été de nature à induire le public en erreur soit sur les prix de X, soit sur l'exposé des engagements pris par ce dernier " ;

Attendu que pour déclarer B coupable de publicité fausse ou de nature à induire en erreur, les juges retiennent que la société X a chargé Z de procéder à une étude comparative de prix entre différents magasins de vente à grande surface et d'élaborer, à partir de cette étude, un argument statistique pouvant servir de base à sa publicité; que cette étude, qualifiée " indice des Économies ", a permis à la société X d'entreprendre, avec le concours actif de Z, une campagne publicitaire pseudo-scientifique ; que ses résultats ont en effet été présentés par les deux organismes comme le fruit d'un travail effectué a priori par Z dans le cadre d'une recherche statistique fondamentale et tenu à la disposition de toute entreprise de distribution intéressée, alors qu'il s'agissait d'une étude élaborée à la demande et à l'intention exclusives de la société X ;

Attendu que par ces motifs exempts d'insuffisance comme de contradiction et répondant aux articulations essentielles des conclusions déposées devant elle la Cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les demandeurs dans le détail de leur argumentation, a justifié sa décision ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen de cassation pris de la violation de l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de réponse à conclusions et manque de base légale,

" en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré B, directeur technique de Z, coupable du délit de publicité mensongère ;

" aux motifs que " le dossier de l'information fait ressortir qu'il ne s'agit pas, contrairement à la dénomination apparente, d'un indice des économies, mais d'un indice de prix, de sorte que contrairement à ce qu'il résulte pour un consommateur moyen de l'appréhension du concept " indice des économies ", celui qui se rend chez X n'économise pas sur les prix par rapport aux prix pratiqués par les concurrents le pourcentage mentionné dans la publicité ; ainsi, là encore, la qualification même de l'étude d'apparence statistique et scientifique est de nature à induire en erreur le consommateur moyen ; la définition même d'un indice impliquerait que les magasins de référence demeurent les mêmes et que tous les articles retenus pour les comparaisons soient rigoureusement les mêmes dans tous les magasins choisis pour le calcul : mêmes marques, mêmes conditionnements, mêmes contextures, mêmes poids, volumes, tailles ou couleurs ; l'information pénale a fait ressortir une modification fréquente des magasins de référence et l'impossibilité de trouver des produits identiques, indépendamment même des produits frais, de sorte qu'en définitive les comparaisons ont été effectuées sur " le produit le moins cher " de différents magasins sans que l'on ait égard à une véritable recherche d'identité permettant seule une véritable comparaison ; les " produits les moins chers " ainsi définis aux enquêteurs, représentent près de 12 % du nombre total des produits initialement retenus et 15 % du nombre de produits sur lesquels les comparaisons ont en définitive été effectuées ; les dirigeants de X et Z savaient cependant que ces produits sans marque n'auraient pas dû être pris en considération ; en outre, alors que les documents publicitaires énonçaient que les 430 produits de comparaison retenus représentaient 28 % du budget des ménages défini par l'INSEE, seuls n'ont en définitive été retenus que 326 produits ne représentant plus que 19,2 % de ce budget ; aucune indication rectificative n'a cependant été publiée ; ainsi de ce second point de vue, le public a été également induit en erreur " ;

" alors que M. B a fait valoir dans ses conclusions principales du 15 janvier 1985, reprises dans ses conclusions sur opposition du 14 mai 1985, " que toujours dans le cadre des manœuvres de nature à tromper le consommateur, il est reproché à Z d'avoir utilisé une qualification trompeuse pour l'indice des économies ; qu'en effet, le Ministère public reproche l'appellation indice des économies au motif que celui-ci pouvait laisser penser à un consommateur moyen, qu'en s'approvisionnant dans un magasin X, il aurait fait une économie correspondant à celle annoncée par l'indice par rapport à la moyenne des prix pratiqués ; que Z n'a jamais dit cela, de même que la publicité incriminée ; que l'économie était faite par rapport aux prix relevés (430 articles de référence) ; qu'il était même écrit, sans la moindre ambiguïté possible : " 3 hypothèses de résultat sont envisageables : X est moins cher que la moyenne des prix relevés dans sa région ; X est moins cher que la moyenne des prix relevés dans sa région, mais pas le moins cher ; X est plus cher que la moyenne des prix relevés dans sa région " ; il est possible que tout en étant moins cher que la moyenne des prix observés dans la région, un magasin X soit plus cher que l'un ou plusieurs des points de vente observés (dépliant 4 pages, page centrale droite 7°) ; qu'il ne peut donc être relevé à l'égard de Z une quelconque qualification trompeuse pour l'indice créé, mais simplement une erreur dans la lecture de la plaquette par Leclerc car l'économie porte évidemment sur les prix relevés comme le dit Z ; enfin, qu'il s'agit bien d'un indice des économies car un consommateur achetant tous les produits retenus pour le calcul de l'indice dépenserait moins chez un X donné si un indice Z était inférieur à celui d'un magasin fictif " ; qu'en se bornant à affirmer que le dossier de l'information fait ressortir que la dénomination " indice des économies " est de nature à induire en erreur le consommateur moyen en lui faisant croire qu'en se rendant à X il économiserait sur les prix le pourcentage mentionné dans la publicité, sans répondre aux conclusions mettant bien en relief que la publicité litigieuse relative à " l'indice des économies " concernait une moyenne de prix relevés dans la région, et sans tenir compte des arguments publicitaires par elle relevés (arrêt p. 7 à 10), indiquant que l'indice des économies est le résultat d'une comparaison de prix sur 430 produits, la Cour a entaché sa décision d'une insuffisance notoire de motifs ;

" alors que, d'autre part, M. B a fait valoir qu' " en ce qui concerne les produits, il était expliqué dans la plaquette, que les produits ont été définis par leur marque, leur conditionnement, leur poids, leur couleur et leur taille ; que, là encore, il y a une confusion, dans la mesure où Leclerc prétend que certains produits n'étaient pas identifiables ; que pour qu'un produit soit identifiable, il y a une multitude de critères, sur la marque, le conditionnement, le poids, la couleur et la taille ; que ces produits sans marque sont parfaitement identifiables par un de ces critères, et Z, lorsqu'elle ne trouvait pas suffisamment de produits avec marque dans les magasins comparés, prenait comme référence des produits sans marque ayant des conditionnements, des poids, des couleurs, des tailles identiques et prenait comme dénominateur commun le prix de ces produits dans la mesure où c'était le plus bas ; qu'il n'y a aucune contradiction entre cette façon d'agir et la plaquette, mais qu'il s'agit là d'un affinement du choix des produits retenus dans la mesure où le conditionnement, le poids, la couleur et la taille sont pris en compte ; que dans ces conditions, le délit de publicité mensongère n'est nullement établi " ; qu'on ne peut évidemment tirer aucune conséquence du fait que Z indiquait dans une plaquette que la liste de 430 produits retenus pour l'établissement de l'indice des économies couvrait 28 % de la liste des points entrant dans le calcul de l'INSEE alors que sur le plan théorique, il semblerait que cette liste couvre seulement 26,61 % de l'indice INSEE ; que la répression des fraudes fait remarquer que cela peut d'ailleurs résulter des modes de calcul ; que de même, il n'est pas possible de tirer de conséquences du fait que s'opérait systématiquement une réduction des points INSEE dans la mesure où il y avait des difficultés à retrouver des produits identiques dans les magasins comparés, car même si le point INSEE variait de 24,07 % à 11,32 % cela n' avait aucune signification dans la mesure où l'indice général du magasin est obtenu par la somme moyenne pondérée des indices des 96 familles, et qu'il est possible d'attribuer à chaque famille son importance relative dans l'ensemble des dépenses; qu'il ne faut oublier qu'il s'agit de calculs statistiques et que les statistiques ont pour objet justement de rétablir les différents écarts ; que c'est ce que souligne le rapport de la répression des fraudes, dans la mesure où il indique (page 4) : " il est à noter que Z essaie de pallier cette difficulté en modifiant la liste, procédure que l'INSEE est également amenée à employer " ; que c'est là le propre des sondages et de tout calcul ou indice économique ; qu'il n'est pas possible d'en tirer de conséquences sur la validité de l'indice des économies " ; " que, pour Leclerc et le Tribunal, un indice est quelque chose d'immuable, alors que par définition, un indice évolue et s'améliore au fur et à mesure de son utilisation, évidemment dans le cadre de ladite liste de 430 produits indiqués dans la plaquette ; d'ailleurs que c'est la conclusion de la répression des fraudes qui indique que même l'indice INSEE évolue constamment (page 4 du rapport) ; en effet que l'enquête diligentée par la répression des fraudes, loin de conclure à une quelconque fraude précise que le mode de calcul de Z est théoriquement correct et s'inspire largement de la méthode INSEE, (page 3 du rapport de la répression des fraudes) ; " ce mode de calcul théorique correct s'inspire largement de la méthode INSEE " ; que ce rapport ne conclut aucunement que cet indice est erroné ou mal calculé mais au contraire conclut " qu'il s'agit d'un indice qui ne représente peut-être pas 28 % des points de la liste INSEE mais qui permet de comparer des prix d'un certain nombre de produits rigoureusement identiques " ; " comme tout indice, il donne une information assez précise mais exprime, sans la mesurer exactement, une tendance " ; " celle-ci peut se traduire, en particulier, par le classement des magasins par rapport à cet indice " ; que c'est exactement ce qui a été fait par Z ; que le rapport de la répression des fraudes est la seule analyse objective et technique de cet indice et conclut à la possibilité de cette méthode ; qu'au vu de cette conclusion, il est bien évident que la répression des fraudes n'a pas poursuivi Z ; que le bureau de vérification de la publicité à qui a été transmis ce rapport de la répression des fraudes n'a pas non plus engagé une procédure contre Z au sujet de l'indice des économies ; qu'il est tout de même paradoxal que les organismes publics qui ont été saisis n'aient pas poursuivi Z alors que seul Leclerc qui s'est à plusieurs reprises opposé à des sondages dans ses magasins est le seul à poursuivre alors qu'il a tout fait pour empêcher Z de procéder à des relevés dans ses magasins (lettre de Z) ; dans ces conditions on peut conclure que cet indice n'a nullement été mal calculé étant donné que la répression des fraudes déclare elle-même que le mode de calcul de Z est théoriquement correct et s'inspire largement de la méthode INSEE et d'autre part que si des paramètres différents de ceux annoncés ont été retenus, cela tient au principe même des statistiques alors surtout que ces modifications étaient expressément prévues dans la plaquette de présentation de l'indice " ; qu'en ne tenant aucun compte de ces conclusions, la Cour d'appel a encore entaché sa décision d'une insuffisance de motifs ne permettant pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle au regard de l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973, en particulier sur le point de savoir si la publicité incriminée a été de nature à induire en erreur sur les prix pratiqués par X et la portée des engagements pris par ce dernier, comme l'exige l'article 44 du Code " ;

Sur la première branche du moyen : - Attendu que pour qualifier de trompeuse la dénomination même d' " indice des économies " les juges relèvent que cette appellation donnait faussement à entendre au " consommateur moyen " qu'il réaliserait, en s'approvisionnant aux magasins X, une économie égale au pourcentage annoncé, alors qu'il s'agissait en réalité d'un indice des prix établi, sur un petit nombre d'articles, par comparaison avec les prix pratiqués par des entreprises commerciales concurrentes ;

Attendu qu'en statuant ainsi par des motifs exempts d'insuffisance la Cour d'appel a justifié sa décision sans encourir le grief allégué ;

Sur la seconde branche du moyen : - Attendu qu'en ce qu'il tend, sous couleur d'un prétendu défaut de réponse à conclusions, à remettre en cause l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des éléments de fait soumis au débat contradictoire et dont ils ont retiré la conviction que la culpabilité du prévenu était établie, le deuxième moyen, pris en sa seconde branche, ne saurait être accueilli ;

Sur le troisième moyen de cassation pris de la violation de l'article 44-II de la loi du 27 décembre 1973, des articles 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale,

" en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré M. B, directeur technique de Z, coupable du délit de publicité mensongère ;

" aux motifs que " vainement M. B allègue qu'il ne serait aucunement responsable de la campagne publicitaire faite autour de l'indice des économies au motif que non seulement la direction de la campagne publicitaire mais encore sa conception intrinsèque, auraient été l'œuvre de l'agence de publicité Roux et Séguela et il déduit de ce que celle-ci n'a pas fait l'objet de poursuites, qu'il ne serait pas possible de le poursuivre directement. Le contrat et la contre lettre du 21 février 1979 sont signés par les trois sociétés Z, X et Roux Séguela ; ils constituent donc un ensemble dont aucune des trois sociétés ne peut se dissocier. Aucune d'entre elles ne peut prétendre en avoir ignoré tel ou tel article qui ne la concernerait pas directement. Si le contrat énonce que X et l'agence Roux Séguela sont les coauteurs de l'indice des économies qu'ils ont mis au point pour l'utiliser à des fins promotionnelles, ce même contrat énonce Z est l'auteur des moyens et techniques mis en œuvre pour réaliser cet indice. Le contrat précise en outre que Z sera le seul auteur non pas seulement des messages techniques qui seront diffusés, mais encore du contenu des communiqués qui seront diffusés. Ainsi, non seulement la participation de la société Z à l'élaboration et à la mise en œuvre de la campagne publicitaire en a constitué un élément essentiel sans lequel celle-ci n'aurait pu s'effectuer, mais en outre cette société a accepté expressément d'apparaître comme l'auteur des messages et de leur contenu alors qu'en tout état de cause elle connaissait, comme la société X, le caractère fallacieux desdits messages, tant en ce qui concerne leur présentation que leur contenu. Si au sens de l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973 l'annonceur pour compte duquel la publicité est diffusée (c'est-à-dire X) est responsable à titre principal de l'infraction commise, le conseiller ou le professionnel technique qui lui a permis de réaliser les faits délictueux ou en a facilité la réalisation, a participé directement à l'infraction et doit en conséquence être poursuivi en qualité de coauteur ou de complice, la distinction entre l'une ou l'autre de ces incriminations étant sans intérêt, la complicité n'étant qu'un mode de participation à une infraction, la peine encourue étant d'ailleurs la même dans les deux cas. Il importe peu au surplus à la validité des poursuites qu'un troisième coauteur de l'infraction ne soit pas poursuivi, cette situation étant sans incidence sur la validité des poursuites engagées à l'encontre des autres coauteurs. Les exonérations de responsabilité que, dans le contrat du 21 février 1979, ses signataires ont pu se concéder ne sont opposables ni aux tiers ni au Ministère public et ne sauraient être prises en considération par les juridictions pénales. Vainement, M. B tente de se soustraire à la prévention en prétendant démontrer sa bonne foi déduite soit de l'absence de critique formulée à l'égard de la campagne publicitaire par le bureau de vérification de la publicité (BVP) soit par la mise en place d'un prétendu comité de surveillance indépendant, soit encore par l'absence de constitution de partie civile de quelque association de consommateurs que ce soit. De jurisprudence constante et répétée de la Cour de cassation le délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur, prévue par l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973 étant exclusif de mauvaise foi, il faut et il suffit pour retenir la complicité de ce délit au sens de l'article 60 du Code pénal d'établir que c'est en connaissance de cause que le complice a donné à l'annonceur des instructions ou bien a fourni les moyens pour la création de la publicité ; qu'il convient d'observer que B et A ont tous deux reconnu (cotes C106 et C107) avoir participé à l'élaboration des textes publicitaires critiqués ; que c'est donc à juste titre que A et B tous deux concepteurs de l'indice incriminé et responsables de la campagne publicitaire ont été condamnés par le Tribunal " ;

" alors que M. B a fait valoir dans ses conclusions additionnelles sur opposition du 14 mai 1985 qu'il " s'est borné à prêter sa voix ou sa signature dans la publication des sondages ; que cela n'est pas suffisant pour établir à son encontre une infraction, soit au titre de coauteur, soit au titre de complice, sauf à dénaturer l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973 ; qu'en effet, si le délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur est exclusif de la mauvaise foi, pour l'annonceur, la preuve de la mauvaise foi doit être faite pour les autres parties intervenant dans les faits reprochés ; qu'effectivement, la preuve de la mauvaise foi peut s'analyser comme une assistance, mais cette seule assistance n'est pas suffisante pour établir la mauvaise foi, surtout lorsqu'il s'agit d'une tierce personne à l'opération de publicité et lorsque cette personne n'a reçu aucune délégation de pouvoirs, soit de l'annonceur, soit de la personne morale dont il dépendait ; que c'est bien le cas de M. B, qui n'avait aucun pouvoir de l'annonceur, ni de Z, dans la mesure où à l'intérieur de cette société, il était directeur technique et qu'il ne pouvait par conséquent contrôler la publicité de la société X ; qu'au surplus, il n'avait aucun contrôle technique de la publicité, car celle-ci était faite par l'agence de publicité et que la seule intervention de B était de prêter sa voix ou sa signature ; quant au contenu de la publicité, si celle-ci est considérée comme mensongère, il doit être retenu dans les liens de l'infraction non pas un simple directeur technique de Z mais le représentant légal de Z qui a organisé toute l'opération et qui ne l'a d'ailleurs jamais contestée ; qu'enfin, à l'époque des faits, il est difficile de reprocher à B d'être complice par aide ou assistance d'une publicité mensongère alors que celle-ci avait été contrôlée par le BVP organisme officiel du contrôle de la publicité, mais au surplus M. B n'était pas partie à l'acte de publicité, soit à titre personnel, soit au titre de Z, puisque Z n'intervenait pas dans cet acte et avait vendu son produit comme tout autre institut de sondage en se réservant tout de même un contrôle technique des chiffres " ; qu'aux termes de l'article 44-II " l'annonceur, pour le compte duquel la publicité est diffusée est responsable, à titre principal, de l'infraction commise. . . La complicité est punissable dans les conditions du droit commun " ; que, dès lors la preuve de la mauvaise foi du complice doit être établie ; que la Cour d'appel qui déclare que la distinction entre le coauteur ou le complice est " sans intérêt " pour relever ensuite paradoxalement que pour la complicité du délit de publicité mensongère, au sens de l'article 60 du Code pénal, il suffit que ce soit en toute connaissance de cause que le complice a donné à l'annonceur des instructions ou a fourni les moyens pour la création de la publicité, s'est contredite et n'a pas justifié légalement sa décision en retenant la culpabilité de B, comme complice, au seul motif qu'il avait reconnu avoir participé avec l'annonceur, à l'élaboration des textes publicitaires critiqués, sans expliquer que M. B aurait eu conscience de participer à une publicité fausse ou de nature à induire en erreur ";

Attendu que contrairement à ce qui est allégué B a été condamné pour le délit de publicité de nature à induire en erreur, seul visé par la prévention, et non pour complicité de ce délit ; d'où il suit que le moyen, qui se fonde sur un fait inexact, ne saurait être accueilli ;

Et attendu que les arrêts sont réguliers en la forme ;

Rejette les pourvois.