Conseil Conc., 24 juillet 2003, n° 03-D-35

Le Conseil de la concurrence (section I),

Vu la lettre enregistrée le 5 janvier 1998 sous le numéro F 1005, par laquelle le ministre chargé de l'Economie, a saisi le Conseil de la concurrence des pratiques mises en œuvre par les laboratoires Sandoz devenus en 1997 Novartis Pharma SA, sur le marché de certaines spécialités pharmaceutiques destinées aux hôpitaux ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié et le décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce ; Vu les observations présentées par la société Novartis Pharma SA et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteure, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et le représentant de la société Novartis Pharma SA entendus lors de la séance du 7 mai 2003 ;

I. - Constatations

I. - LE SECTEUR CONCERNE

Les Laboratoires Sandoz

1. Les laboratoires Sandoz sont une filiale du groupe Sandoz. En 1996, celui-ci a opéré une fusion avec le groupe suisse Ciba-Geigi, pour former une nouvelle entité sous la dénomination de Novartis. Les Laboratoires Sandoz ont donc été absorbés pour constituer la société Novartis Pharma SA. Cette société se situe au 8e rang des firmes pharmaceutiques françaises, avec un chiffre d'affaires de 4,6 milliards de francs en 1996.

Les spécialités pharmaceutiques concernées

LE SANDIMMUN(r) ET LE NEORAL(r)

2. Le Sandimmun(r) est une spécialité pharmaceutique, commercialisée par les laboratoires Sandoz depuis 1984, dont le principe actif est la ciclosporine. Cette molécule a une activité immunosuppressive qui prolonge la survie des allogreffes d'organes (rein, coeur, foie, pancréas, poumon, intestin grêle) et de moelle osseuse. L'indication principale de la ciclosporine est donc celle de la prévention du rejet des greffons ainsi que du traitement anti-rejet, lors des transplantations d'organes ou des greffes de moelle osseuse. Le Néoral(r) commercialisé par les laboratoires Sandoz depuis 1995, est la même molécule que le Sandimmun(r), mais sous une forme galénique différente.

3. Ces spécialités sont protégées par un brevet détenu par la société Novartis Pharma SA et, à l'époque des faits, il n'existait pas de médicament concurrent de même effet. Les hôpitaux utilisaient donc la procédure de l'article 312 bis du Code des marchés publics, réservée aux spécialités pharmaceutiques sous monopole. L'enquête a, par ailleurs, établi que les médecins prescripteurs considéraient ces spécialités comme "incontournables", c'est-à-dire comme n'ayant pas d'équivalent pour le traitement des patients greffés. En France, en 1996, les ventes aux hôpitaux de ciclosporine, dont les laboratoires Sandoz ont le monopole, ont représenté à un chiffre d'affaires de 409 millions de francs, pour un chiffre d'affaires total réalisé par ces laboratoires avec les hôpitaux de 710 millions de francs.

LE VEPESIDE(r)

4. Le Vépeside est le nom commercial de l'étoposide, molécule commercialisée depuis 1988 par les laboratoires Sandoz. Les indications majeures de l'étoposide concernent les cancers anaplasiques à petites cellules du poumon, les tumeurs germinales non séminomateuses du testicule, les lymphomes malins hodgkiniens et non hodgkiniens, certaines leucémies aiguës, les choriocarcinomes placentaires, mais son activité s'étend également à d'autres tumeurs solides (ardénocarcinomes du sein par exemple). Depuis 1993, il existe un générique de l'étoposide, uniquement sous forme injectable, les laboratoires Sandoz ayant conservé le monopole de la commercialisation sous forme orale. Ces génériques ont été commercialisés par les sociétés Pierre Fabre Médicaments, Sanofi (ex Dakota Pharm) et Pharmacia. Cette dernière a cédé l'exploitation de son produit à la société Astra France en 1997.

LE MIACALCIC(r)

5. Le Miacalcic(r) est une spécialité, présentée sous forme injectable, commercialisée par les laboratoires Sandoz depuis 1981, à base de calcitonine synthétique, hormone identique à celle fabriquée par le saumon, qui traite les hypercalcémies d'origine diverse et la maladie de Paget mais également le tassement vertébral résultant de l'ostéoporose. Avant 1995, les spécialités à base de calcitonine étaient commercialisées par trois autres laboratoires (Rhône Poulenc, Cassene et Ciba-Geigy) sous le nom de Calcitar(r), Calsyn(r), Ciba-calcine(r) et Staporos(r). Cependant, trois de ces spécialités n'étaient pas tout à fait identiques, puisque à base de calcitonine extraite du porc, pour le Staporos(r) et le Calcitar(r), ou synthétique mais reproduisant l'hormone humaine, comme la Ciba-Calcine(r). Seul, le Calsyn(r) était une hormone de synthèse identique à celle produite par le saumon, comme le Miacalcic(r). Depuis 1995, il existe également des génériques du Miacalcic(r), proposés par les Laboratoires Ratiopharm et GNR.

Le PARLODEL(r)

6. Le Parlodel(r) des laboratoires Sandoz, a pour principe actif la bromocriptine, antagoniste dopaminergique. Cette molécule a plusieurs indications : en endocrinologie pour soigner les troubles de la sécrétion de la prolactine ; en gynécologie-obsétrique pour inhiber la lactation des femmes, en neurologie pour le traitement de la maladie de Parkinson. Depuis 1992, le Bromo-Kin, est un générique du Parlodel. Il a été commercialisé par les laboratoires Irex et Laphal. D'autres spécialités peuvent, éventuellement, être considérées par les médecins comme substituables au Parlodel dans ses différentes indications, par exemple l'Arolac(r), des laboratoires Iprad, en endocrinologie.

LE SANDOCAL(r)

7. Le Sandocal(r) est une spécialité commercialisée depuis 1989 par les laboratoires Sandoz à base de carbonate de calcium. L'indication de cette spécialité est l'hypocalcémie, qui peut se révéler en période de croissance ou lors de la grossesse et de l'allaitement, le rachitisme (en complément de la vitamine D), le traitement d'appoint de la déminéralisation osseuse après immobilisation prolongée, le traitement d'appoint de l'ostéoporose et enfin les cas de spasmophilie. Des spécialités similaires ayant les mêmes indications sont commercialisées par de nombreux laboratoires. Le marché du calcium présente la caractéristique que les ventes à l'hôpital ne représentent qu'une faible partie du marché global de ce produit. Ainsi, pour les laboratoires Sandoz, les ventes de calcium à l'hôpital correspondaient, en 1996, à 2,7 MF tandis que les ventes aux officines équivalaient à 45,9 MF soit 17 fois plus. Par ailleurs, la prise de calcium s'établit sur des périodes généralement longues, de l'ordre de plusieurs années.

LE LOXEN(r) ET L'ICAZ(r)

8. Le Loxen(r) est une spécialité commercialisée par les laboratoires Sandoz depuis 1986, dont le principe actif est la nicardipine tandis que celui de l'Icaz(r) (mise sur le marché en 1990) est l'isradipine. Ces spécialités appartiennent à la famille des dihydropyridines, qui ont un effet vasodilatateur et agissent de façon prépondérante sur les fibres musculaires lisses des artères. Ce sont donc des anti-hypertenseurs. Les dihydropyridines, sous forme orale, sont commercialisés par un grand nombre de laboratoires, comme les laboratoires Pfizer (Amlor(r)) ou Astra France (Flodil(r)). Par ailleurs, les spécialités à base de diltiazem, et celles à base de verapamil, sont également prescrites par les médecins dans le traitement de l'hypertension. Comme pour le calcium, les ventes des anti-hypertenseurs aux établissements hospitaliers sont sans commune mesure avec celles réalisées en ville : les ventes hospitalières cumulées de Loxen(r) et Icaz(r) représentaient, en 1996, environ 30 millions de francs, alors que les ventes de ces deux produits en pharmacie de ville atteignaient 374 millions de francs, soit un rapport de 1 à 12.

LES SANDOGLOBULINES(r)

9. Les Sandoglobulines(r) sont des immunoglobulines commercialisées par les laboratoires Sandoz depuis 1995. Les immunoglobulines sont les produits du fractionnement du plasma humain recueilli auprès de donneurs. Les immunoglobulines sont indiquées dans les déficits immunitaires primitifs avec hypogammaglobulinémie ou atteinte fonctionnelle de l'activité tumorale, dans le cas d'infections bactériennes récidivantes ou d'enfant atteint du VIH et en cas de déficits immunitaires secondaires de l'immunité tumorale. Les immunoglobulines humaines ont été, dans le passé, produites par les Centres Régionaux de Transfusion Sanguine, avant que la réforme des centres ne vienne les interdire. Les immunoglobulines sont, également commercialisées par les Laboratoires Français du Fractionnement et des Biotechnologies (Tegeline(r)). Les deux produits sont identiques.

LE LEPONEX(r)

10. Le Leponex(r), commercialisé par les laboratoires Sandoz depuis 1991, est de la clozapine. La clozapine est un neuroleptique réservé au traitement des schizophrénies chroniques sévères, en cas de résistance aux neuroleptiques classiques. D'après les laboratoires Sandoz, la Rispéridone (Risperdal(r)) commercialisée en 1996 par les laboratoires Janssen-Cilag est substituable au Leponex(r). En 1998, deux spécialités, utilisant la même molécule que le Leponex(r), bien que non inscrites au répertoire des génériques, ont obtenu l'autorisation de mise sur le marché (AMM). Il s'agit de la Clozapine Panpharma et de la Clozapine Merck.

II. - LES PRATIQUES CONSTATEES

11. Lors de l'enquête administrative, le directeur commercial des laboratoires Sandoz a déclaré aux enquêteurs (cotes 268 à 272) :

"Avant 1994, notre politique commerciale était quasi-inexistante. Le responsable des relations commerciales de l'époque se contentait d'adresser nos tarifs à nos divers clients. Du point de vue commercial, nous avions une image de marque déplorable auprès des pharmaciens. Ce déficit était compensé par la reconnaissance de la haute technicité de nos produits" (...)"

"Globalement, en matière de prix, nous essayons de limiter la hausse des prix des produits en monopole en adaptant ces hausses aux taux directeurs qui s'imposent aux établissements hospitaliers pour l'évaluation de leur budget" (.)

"La mise en place de partenariats avec les établissements hospitaliers s'est effectuée progressivement à partir de la campagne 1994".

"Notre politique commerciale a été proposée et approuvée par notre direction générale de France"

"La liste des établissements "partenaires" que je vous communique comprend tous les établissements hospitaliers qui se sont vu proposer des remises sur le chiffre d'affaires de 1994 à 1996, à l'exception de certains hôpitaux de moindre importance dont je vous communiquerais la liste ultérieurement."

"La remise proposée allait de 0,25 % à 2 % sur le chiffre d'affaires global Sandoz. Cette proposition était faite par courrier séparé, en plus des offres de prix que nous déposions."

"Cette remise supplémentaire est un plus pour les établissements, un bonus au titre de ces partenariats."

"La contrepartie à l'octroi de ces remises était le choix par les établissements concernés de spécialités prioritaires, essentiellement Vepeside, Sandoglobulines, Navoban (de façon plus anecdotique), Calcium et Parlodel. Les spécialités concernées étaient déterminées en fonction de la façon dont l'acheteur nous appelait, et en conformité avec le cahier des charges, tout cela étant validé par l'entretien préalable avec le pharmacien hospitalier. Pour des raisons particulières, ponctuellement, d'autres produits ont pu être proposés dans ce cadre".

"Il va de soi que le non-choix de l'un des produits entraînait le non-octroi de la remise. Malgré tout, certains établissements retenaient un seul lot plutôt que la remise."

"L'objectif de cette politique commerciale est d'être toujours présent dans les hôpitaux dans le cadre des axes thérapeutiques majeurs que sont pour nous l'immunologie et la cancérologie."

"En 1996, nous avons inclus dans la liste des produits subordonnant l'octroi de la remise supplémentaire, les Sandoglobobulines que nous lancions sur le marché."

"Le Leponex a également pu être introduit dans notre offre commerciale, pour des raisons particulières et de façon très marginale."

"Les pharmaciens hospitaliers ont pris acte avec satisfaction de l'octroi de remises supplémentaires que nous ne leur consentions pas dans le passé. Ca intervient dans la fidélisation de nos clients. Cette politique concerne une vingtaine d'établissements, essentiellement universitaires, avec qui cependant nous réalisons une part importante de chiffre d'affaires."

12. Cette politique commerciale, qualifiée de "partenariat" par les laboratoires Sandoz, consiste donc à opérer une remise sur l'ensemble des achats de l'hôpital en produits Sandoz, y compris ceux dont Sandoz détient le monopole, comme la ciclosporine, sous la condition que l'hôpital concerné achète, pour un certain nombre d'autres spécialités "prioritaires", exclusivement des produits Sandoz concurrencés par d'autres laboratoires. Le refus, de la part de l'hôpital, de choisir Sandoz pour les spécialités "prioritaire(s)" entraînait l'absence de remise de la part des laboratoires Sandoz, y compris sur la ciclosporine.

13. Les huit spécialités concernées ont été le Vepeside(r), le Sandocal(r) ; le Miacalcic(r), le Loxen(r), l'Icaz(r), les Sandoglobulines(r), le Leponex(r) et le Parlodel(r). 23 établissements hospitaliers ont été destinataires de ces offres de remises liées. Les remises consenties variaient de 0,25 % à 2 % (dans le cas de plusieurs spécialités choisies) du montant global de la commande passée avec les laboratoires Sandoz.

14. En raison de la valeur élevée de la ciclosporine (Sandimmun(r) ou Néoral(r)), cette remise liée pouvait conduire l'hôpital à modifier son choix en faveur des laboratoires Sandoz, pour la spécialité en concurrence, malgré le prix plus bas du concurrent comme l'illustrent les déclarations de Madame Jacquet, pharmacien chef de Service de l'hôpital de Besançon (cote 343)

"S'agissant des Laboratoires Sandoz, ceux-ci nous faisaient en 1994 une remise de 0,5 % sur le chiffre d'affaires global, tous produits confondus (environ 7 millions de francs, soit 35 000 francs de ristourne supplémentaire). Si le moins disant concernant le lot n° 8 (calcium per os) avait été choisi (en l'occurrence Merck) nous aurions perdu 34 575 F. Il va de soi que nous avions tout intérêt à choisir Sandoz, surtout dans le contexte économique dans lequel nous nous trouvions. Le chiffre d'affaires de Sandoz est essentiellement constitué par un produit en monopole (le Sandimmun) qui représente 6,5 millions de francs. C'est parce que nous ne pouvons pas nous passer de ce produit que nous avons été amenés à choisir Sandoz en ce qui concerne le calcium."

15. Sur l'ensemble des procédures de passation de marchés organisées sur les trois années allant de 1994 à 1997 par les établissements, les remises liées proposées par les laboratoires Sandoz auraient eu pour résultat d'écarter les offres de concurrents moins disants sur les marchés suivants :

- le marché de la dihodropyrine

16. Lors de l'appel d'offres lancé en 1995 par le CHU de Toulouse, le marché de la dihodropyrine est attribué aux laboratoires Sandoz, malgré le prix inférieur du Flodil(r), fabriqué par les laboratoires Sirep, (30 centimes au lieu de 2 F). Le CHU s'est vu proposer, par les laboratoires Sandoz, une remise de 1,3 % de regroupement des lots (comprenant le Sandimmun(r) et le Néoral(r)), et il a retenu l'offre des laboratoires Sandoz, comme l'indique la mention manuscrite figurant sur le classement économique des offres : "critère de choix : moins disant avec la clause de regroupement des lots" (cote 1066). En 1996, l'hôpital de Toulouse fait le même choix dans les mêmes conditions, c'est-à-dire choisit les laboratoires Sandoz et sa spécialité Icaz(r), malgré un prix inférieur du Flodil(r) (30 centimes contre 2 F pour les laboratoires Sandoz et sa spécialité Icaz(r)) Le document de classement des offres mentionne "critère de choix économique (clause de regroupement des lots recevable)" (cote 1091).

- le marché des immunoglobulines(r)

17. Lors de l'appel d'offres lancé en 1996 par le CHU de Clermont-Ferrand, le marché des sandoglobulines est attribué aux laboratoires Sandoz malgré les prix inférieurs proposés par les laboratoires Français de Fractionnement et des Biotechnologies (LFB) (178,92 F HT contre 181 F HT pour le produit Sandoz) Le CHU s'est vu proposer par les laboratoires Sandoz une remise de 1 % sur le CA total réalisé avec les laboratoires Sandoz. Il a retenu l'offre des laboratoires Sandoz. Lors de l'enquête administrative, le CHU a justifié son choix par le fait que le produit concurrent ne disposait pas d'une autorisation de mise sur le marché (cote 796).

18. Lors de l'appel d'offres lancé par le CHU de Nantes, le marché des sandoglobulines est attribué aux laboratoires Sandoz malgré les prix inférieurs proposés par les Laboratoires Français de Biotechnologies (LFB) (151 F le gramme contre 155 F pour Sandoz). Le CHU s'est vu proposer par les laboratoires Sandoz une remise de 6 % sur le CA total réalisé avec les laboratoires Sandoz, notamment le Vepeside. Le CHU a justifié son choix par le fait que la remise faisait baisser le prix du gramme à 144,45 F (cotes 929 et 931 et suivantes).

- les marchés de la bromocriptine :

19. Lors des appels d'offres lancé en 1995 et 1996 par le CHU de Caen pour le marché de la bromocriptine, les laboratoires Sandoz ont remporté ces marchés, malgré des propositions de prix inférieures, en 1995, de la part de Laphal, fabricant du générique, de 0,65 franc contre 1,13 franc pour Sandoz (cote 756) et, en 1996, d'Irex également génériqueur de 0,65 franc contre 1,07 franc pour Sandoz (cote 778). Le CHU s'est vu proposer par les laboratoires Sandoz une remise globale de 1,3 % sur le CA total réalisé avec les laboratoires Sandoz à condition de les retenir également pour les marchés de l'étoposide et du calcium. Le CHU a retenu l'offre des laboratoires Sandoz. Lors de l'enquête administrative, le CHU a indiqué que son choix était motivé par "un moindre coût" (cote 3206 des annexes au rapport administratif).

20. De même, lors des appels d'offres lancés en 1995 et 1996 par le CHRU de Toulouse pour le marché de la bromocriptine, les laboratoires Sandoz ont remporté ces marchés, malgré des propositions de prix inférieures de la part de Laphal, génériqueur, en 1995 de 0,65 franc contre 1,08 franc pour Sandoz (cote 1067) et en 1996, de la part d'Irex, génériqueur de 0,65 franc contre 0,68 franc pour Sandoz pour le dosage 2,5 mg (cote 1094). Le CHRU s'est vu proposer par les laboratoires Sandoz une remise de 1,3 % sur le CA total réalisé avec les laboratoires Sandoz. Il a retenu l'offre de ces derniers laboratoires. Les mentions manuscrites du pharmacien de l'hôpital, figurant à côté du classement économique des offres indiquent, en 1995 "critère de choix, moins disant avec la clause de regroupement des lots" (cote 1067) et en 1996 "critère de choix : présentation du produit (meilleur conditionnement)" (cote 1094).

21. Lors de l'appel d'offres lancé en 1996, par le CHU de Clermont-Ferrand, le marché de la bromocriptine a été attribué aux laboratoires Sandoz alors que le prix du Parlodel(r) était très supérieur à celui proposé par Irex (Bromo-Kin, générique du Parlodel : 1,04 F contre 0,65 F pour le dosage 2,5 mg). Un document annexé à l'acte d'engagement porte la mention : "1 % sur CA (hors Leucomax) chaque trimestre sous forme d'avoir". Lors de l'enquête administrative, le CHU a indiqué aux enquêteurs : "choix de l'offre la mieux disante : prix et effet de gamme chez un même laboratoire" (cotes 797). Il ressort néanmoins des documents de l'appel d'offres que les concurrents offraient tous les conditionnements demandés par l'hôpital : 2,5 mg ; 5 mg et 10 mg et que leurs prix étaient plus bas que ceux de Sandoz (cotes 806 et 821)

- le marché de la calcitonine :

22. Lors des appels d'offres lancés en 1994 et 1995 par le CHRU de Toulouse, le marché de la calcitonine a été attribué aux laboratoires Sandoz, malgré des prix inférieurs de la part de son concurrent Rhône Poulenc fabriquant le Calsyn(r) dont le prix de la boite était, en 1994, de 7,65 F et en 1995 de 7,83 F contre 8 F pour le Miacalcic(r) de Sandoz (cotes 1047 et 1068). Le CHRU de Toulouse s'est vu proposer une remise de 1,3 % sur le CA total réalisé avec les laboratoires Sandoz. Il a retenu l'offre de ces laboratoires. Les mentions manuscrites du pharmacien de l'hôpital, figurant à côté du classement économique des offres, indiquent en 1995 et en 1996 "critère de choix, moins disant avec la clause de regroupement des lots" (cotes 1047 et 1068).

23. Lors de l'appel d'offres passé par le CHU de Montpellier, en 1994, le marché de la calcitonine a été attribué aux laboratoires Sandoz, malgré des prix inférieurs de son concurrent Rhône Poulenc : le prix de l'ampoule injectable de Calsyn(r)100 UI était de 0,12 F, contre 0,13 F pour l'ampoule injectable de Miacalcic(r) de 80 UI. Le CHU s'est vu proposer une remise de 2 % conditionnée au choix de plusieurs produits : Vepeside(r), Loxen(r), Sandocal(r), Ospen(r) et Miacalcic(r) (cotes 870 et 871). Les mentions manuscrites du pharmacien de l'hôpital qui figurent à côté de la comparaison entre les prix des produits Sandoz et ceux de ses concurrents, et qui font apparaître l'avantage-prix du Calsyn(r), précisent : "il vaut mieux choisir Sandoz" (cote 872).

- le marché du calcium :

24. La remise sur le chiffre d'affaires total proposée par les laboratoires Sandoz a conduit plusieurs établissement hospitaliers à retenir le Sandocal(r) plutôt qu'un calcium concurrent, même moins cher. Il s'agit des CHU de Toulouse, Caen, St-Etienne, Tours et Besançon.

25. Lors de l'appel d'offres passé par le CHRU de Toulouse en 1994 et en 1995, le marché du calcium a été attribué aux laboratoires Sandoz, malgré le prix moins élevé des concurrents : en 1994, le prix de l'Ostram(r) (Merck-Clevenot) était de 0,84 F contre 0,88 F pour le Sandocal(r) (cote 1048) et en 1995, le prix de Calperos(r) de 0,70 F, celui de l'Ostram(r) de 0,84 F contre 0,88 F pour le Sandocal(r) (cote 1069). Les laboratoires Sandoz ont proposé, lors de ces deux années consécutives, une remise de 1,3 %, également conditionnée par le choix d'autres spécialités (Vepeside(r), Miacalcic(r), Parlodel(r), Icaz(r)). Le CHU a retenu l'offre des laboratoires Sandoz en 1994 et en 1995. Les mentions manuscrites du pharmacien de l'hôpital, figurant à côté du classement économique des offres indiquent, en 1995, "critère de choix : idem (clause recevable) et en 1996 "critère de choix, moins disant avec clause (clause recevable)" (cotes 1048 et 1069).

26. Lors de l'appel d'offres passé par le CHU de Caen, le marché du calcium a été attribué aux laboratoires Sandoz en 1994, 1995 et 1996. Dans chacune de ces occasions, les laboratoires Sandoz ont fait une proposition de remise de 1,3 % sur le chiffre d'affaires total réalisé avec l'établissement hospitalier, liée à l'attribution de ce lot, mais aussi des lots bromocriptine et étoposide. Or, pour le marché du calcium passé pour 1994 (en octobre 1993), les prix unitaires hors taxes des concurrents étaient les suivants : 0,25 F pour Merck Clevenot contre 0,40 F pour Sandoz (cote 748). En 1995, le calcium proposé par le concurrent le moins cher était de 0,25 F (Léderlé) contre 0,40 F pour Sandoz (cote 759). En 1996, les prix du concurrent le moins cher était de 0,10 F (Doms Adrian) contre 0,40 F pour Sandoz (cote 781). L'hôpital a choisi Sandoz pour le lot calcium les trois années consécutives. Il a justifié son choix lors de l'enquête effectuée par la DGCCRF par les mentions suivantes : "avis prescripteur" (cote 3206 des annexes au rapport administratif)

27. Lors de l'appel d'offres passé par le CHU de Saint-Etienne, en 1995, le marché du calcium a été attribué aux laboratoires Sandoz malgré les prix inférieurs proposés par Merck (0,25 F contre 0,40 F le sachet pour Sandoz). Les laboratoires Sandoz avaient fait une proposition de remise de 0,75 % sur le chiffre d'affaires total réalisé avec les produits Sandoz (cote 992). Le CHU de Saint-Etienne, s'est décidé pour Sandoz. Le rapport de la commission d'appel d'offres mentionne : "Lot N°227[calcium] : Moins disant compte tenu de la remise sur chiffre d'affaires" (cote 988)

28. L'appel d'offres, lancé en 1994, par le CHU de Tours concernant le calcium, a été emporté par les laboratoires Sandoz, malgré des propositions de prix moins élevées des laboratoires Merck, : 0,17 F pour 600 mg contre 0,40 F pour Sandoz. (cote 1117). Les laboratoires Sandoz ont proposé au CHU une remise de 1,5 % sur le chiffre d'affaires total réalisé avec cet établissement. Cette remise portait également sur le Loxen(r) et le Vepeside(r). Cette proposition a été acceptée par le CHU de Tours. En dessous du classement économique des offres figure la mention suivante : "Motif d'attribution : REMISE SOUS FORME D'AVOIR GRATUIT TRIMESTRIEL".(cote 1117)

29. Lors des appels d'offres passés en 1994 et en 1995, par le CHU de Besançon, les marchés du calcium ont été attribués à Sandoz malgré les prix moins élevés des concurrents : 25 centimes le sachet pour Merck-Clevenot contre 0,40 centimes pour Sandoz en 1994 (cote 748). Le rapport de présentation du marché négocié avec mise en concurrence pour l'année 1994 indique : "Lot 8[calcium] = Le Laboratoire Sandoz propose une remise de 0,5 % sur l'ensemble du marché 1994 si les lots 8 et 62 lui sont attribués, cette remise s'appliquant dès le début de l'exercice. Etant donné l'importance du chiffre d'affaires réalisé avec ce fournisseur (environ 7 millions de francs), il est donc RETENU". (cote 685) Pour le marché de l'année 1995, la remise proposée était de 1 % sur le CA total de cet établissement. Les prix des concurrents étaient les suivants : 0,25 F le sachet pour Merck-Clevenot ; 0,30 F pour Lederlé et 0,40 F pour Sandoz. (cote 689) Le CHU choisit également Sandoz pour le marché du calcium. Le procès-verbal de la Commission précise : "Au vu de la remise sur chiffre d'affaires qui est attribuée par le Laboratoire Sandoz, la Commission décide de retenir ce fournisseur" (cote 689)

- sur le marché de l'étoposide :

30. Lors des appels d'offres lancés en 1994, 1995 et 1996 par le CHU de Caen, le marché de l'étoposide est attribué aux Laboratoires Sandoz en 1994 et en 1996 malgré les prix inférieurs des concurrents. En 1994, le prix unitaire de l'ampoule proposé par Pierre Fabre Médicaments est de 90 F contre 93,27 F pour Sandoz, comme l'indique le classement économique des offres effectué par l'hôpital (cote 742). De même, en 1996, le prix de l'ampoule proposé par Sanofi est de 75 F contre 79 F pour Sandoz, comme le montre également le classement économique des offres (cote 774). Le CHU s'est vu proposer par les laboratoires Sandoz une remise de 1,3 % sur le chiffre d'affaires total réalisé avec les laboratoires Sandoz pour ces deux années. Il a retenu l'offre des Laboratoires Sandoz et a néanmoins justifié son choix, a posteriori, lors de l'enquête effectuée par la DGCCRF par les mentions suivantes : "moindre coût" (cote 3206 des annexes au rapport administratif)

31. Lors des appels d'offres passés par le CHRU de Toulouse, en 1994 et en 1995, les marchés de l'étoposide ont été attribués aux laboratoires Sandoz. En 1994, le Vépeside(r) de Sandoz était proposé à un prix unitaire supérieur (89 F) à celui de l'Etoposide (générique) de Pierre FABRE Médicaments (84 F) (cote 1049). En 1995, Sandoz proposait le Vepeside au même prix que son concurrent (80 F) (cote 1070). Au cours de ces deux années, les laboratoires Sandoz proposaient une remise de 1,3 % liée à l'achat de cette spécialité ainsi que d'autres spécialités (Sandocal, Vepeside, Miacalcic, Parlodel, Icaz). Cette remise a conduit l'hôpital à retenir les laboratoires Sandoz, comme l'indique, pour 1994, la mention manuscrite à côté de la mention imprimée clause de regroupement des lots : "clause recevable" (cote 1049) et pour 1995 "critère de choix, moins disant avec clause de regroupement des lots recevable" (cote 1070).

32. Lors de l'appel d'offres passé pour le marché 1994/1995 par le CHRU de Lille, le marché de l'étoposide a été attribué aux laboratoires Sandoz, malgré une proposition de prix inférieure de Pierre FABRE Médicaments (89 F l'ampoule contre 90 F pour Sandoz). La proposition des laboratoires Sandoz d'une remise de 2 % sur le chiffre d'affaires total réalisé avec cet établissement hospitalier a, ici, directement influencé la décision de l'acheteur, comme le reconnaît, le Directeur des approvisionnements de la pharmacie centrale du CHRU de Lille : "S'agissant de l'étoposide, compte tenu de l'offre de Sandoz de remise de 2 %, et de la différence minime (3 000 F sur deux ans) entre Sandoz et Pharmacia, il est évident que le choix s'est porté sur Sandoz pour ne pas perdre les 2 % de remise (ce qui représentait environ 280 000 F)" (cote 354)

33. Lors de l'appel d'offres passé en 1994 par le CHU de Montpellier, le marché de l'étoposide a été attribué à Sandoz, malgré un prix inférieur de son concurrent Pierre Fabre Médicaments. Le classement économique des offres indique que l'étoposide de Pierre Fabre Médicaments était à 81 F l'ampoule contre 88 F pour Sandoz (cote 868). Dans le cadre d'un marché négocié, après appel d'offres infructueux, l'établissement hospitalier choisit les laboratoires Sandoz pour obtenir la remise de 2 % sur le CA, comme l'indique la mention manuscrite sur un document relatif au marché "il vaut mieux choisir Sandoz". (cote 872)

34. Lors de l'appel d'offres lancé en 1994 par le CHU de Tours, sur le marché de l'étoposide, les laboratoires Sandoz ont obtenu le marché. Ils avaient proposé une remise de 1,5 % sur le chiffre d'affaires total réalisé avec cet établissement, portant également sur Loxen(r) et Sandocal(r). Cette proposition a été acceptée par le CHU de Tours (la remise a effectivement été versée), et a conduit à l'élimination des laboratoires Pierre Fabre Médicaments pourtant moins disants (84 F l'ampoule contre 88 F pour Sandoz (cote 1118). Le procès-verbal d'attribution des lots comporte la mention suivante : "Motif d'attribution : REMISE SOUS FORME D'AVOIR GRATUIT TRIMESTRIEL". (cote 1118)

35. Par ailleurs, le rapport administratif indique que les Laboratoires Sandoz ont pratiqué une politique de prix abusivement bas sur le Vepeside, afin d'évincer les concurrents fabricants de génériques. Le rapport suggère l'existence d'une politique de prix de prédation, en référence à la jurisprudence AKZO, compte tenu du prix de vente du Vépeside(r) injectable, inférieur à son coût moyen variable.

III. - LES GRIEFS NOTIFIES

36. Compte tenu des pratiques décrites ci-dessus, les griefs suivants ont été notifiés :

37. "Il est fait grief aux Laboratoires Sandoz, devenus en 1997 Novartis Pharma SA, qui détiennent une position dominante sur le marché de la ciclosporine, commercialisée sous les noms de Sandimmun(r) et Néoral(r), d'avoir abusé de cette position sur les marchés concernés par la vente des huit spécialités pharmaceutiques suivantes : Vépeside(r), Sandocal(r) ; Miacalcic(r), Loxen(r), Icaz(r), Sandoglobulines(r), Leponex(r) Parlodel(r). La pratique abusive a consisté à utiliser un système de remises, qui liait l'achat de la ciclosporine à celui des huit spécialités mentionnées. Cette pratique a eu pour objet et pour effet l'éviction des concurrents sur les marchés de ces différentes spécialités. Elle est prohibée par l'article L. 420-2 du Code de commerce".

38. "Il est fait grief aux Laboratoires Sandoz, devenus en 1997 Novartis Pharma SA, qui détiennent une position dominante sur le marché de la ciclosporine, d'avoir abusé de cette position dominante sur le marché de l'étoposide. Cette pratique a consisté à pratiquer une politique de prix de prédation sur les ventes du Vepeside(r) injectable (nom de l'étoposide commercialisé par les Laboratoires Sandoz) à différents hôpitaux et à l'Institut Gustave Roussy. Elle a eu pour objet et pour effet l'éviction des concurrents sur le marché de l'étoposide. Elle est prohibée par l'article L.420-2 du Code de commerce".

39. Ce second grief a été abandonné au stade du rapport, après que la société Novartis Pharma SA eut fait valoir qu'il existait dans le rapport administratif une erreur de calcul dans le prix de revient du Vepeside injectable, erreur que le rapporteur avait reprise dans la notification de griefs.

II. - Discussion

I. - SUR LA PROCÉDURE

Sur le défaut de signature et de datation de la notification de griefs et du rapport :

40. La société Novartis Pharma SA indique que la notification de griefs est un acte émanant d'une autorité administrative. Elle fait valoir que tout acte administratif, doit, selon la loi, être daté et signé par son auteur et que ces éléments sont des formalités substantielles qui permettent de vérifier la compétence de l'auteur de l'acte et l'authenticité du contenu. Elle évoque l'article 4 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l'administration, qui impose que toute décision soit signée par son auteur. Il en résulterait l'irrégularité de la notification de griefs et du rapport et, consécutivement, l'acquisition de la prescription.

41. La Cour de cassation, dans un arrêt du 28 janvier 2003, a considéré que la Cour d'appel de Paris dans un arrêt du 12 décembre 2002 "Domoservices", avait pu, à bon droit, écarter le moyen tiré du défaut de signature de la notification de griefs et du rapport après avoir relevé "qu'il n'existe aucune ambiguïté sur l'auteur de la notification de griefs et du rapport dont le nom est expressément indiqué en page de couverture et s'être ainsi assurée de l'identité de l'auteur des actes de procédure". Par ailleurs, les autorités administratives indépendantes, constituent une catégorie juridique distincte, qui ne sont pas soumises à la loi du 12 avril 2000, comme le précisent, notamment, les travaux préparatoires de la loi. En outre, ni la notification de griefs, ni le rapport ne constituent des décisions administratives.

Sur le caractère inéquitable de la procédure :

42. La société Novartis Pharma SA invoque l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'Homme sur le droit d'obtenir un procès équitable, dans un délai raisonnable. Elle estime que la procédure est d'une durée anormalement longue puisqu'il s'est écoulé six ans entre la fin des pratiques en cause et le rapport établi par le rapporteur. Elle considère que la procédure ne présente pas une ampleur et une complexité suffisante, pour justifier un tel délai de traitement et que la lenteur anormale de la procédure l'a privée d'un procès équitable et est susceptible de lui causer un préjudice, qui ne pourrait être réparé que par l'abandon des griefs à son encontre.

43. Comme l'indique la Cour d'appel de Paris dans un arrêt en date du 6 mai 1997 : "le délai raisonnable prescrit par la Convention doit s'apprécier au regard de l'ampleur et de la complexité de la procédure". En l'espèce, le dossier transmis par le ministre, le 5 janvier 1998, portait sur des pratiques concernant huit spécialités différentes, c'est-à-dire huit marchés pertinents à définir et 24 établissements de soins, et concernait cent trente procédures d'appel d'offres. Il a, de surcroît, nécessité un complément d'instruction réalisé en juillet 2000. La nature et la complexité du dossier justifient donc la durée de l'instruction. Au demeurant, la société Novartis Pharma SA a elle-même demandé à deux reprises, compte-tenu de l'ampleur et de la complexité des réponses qu'elle souhaitait produire, à bénéficier d'un délai supplémentaire, pour répondre à la notification de griefs puis au rapport ; délai qu'elle a obtenu et qui a également contribué, à due proportion, à la longueur de la procédure.

II. - SUR LE FOND

SUR LE PREMIER GRIEF NOTIFIE

Sur le marché du Sandimmun et du Néoral :

44. Selon le neuvième rapport du Conseil de la concurrence : "Le marché est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l'offre et la demande pour un produit ou un service spécifique. (...) Une substituabilité parfaite s'obtenant rarement, le Conseil considère que sont substituables, et par conséquent, se situent sur un même marché, les produits et les services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les regardent comme des moyens entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande". Pour les médicaments, les possibilités de substitution sont limitées par leurs indications et contre-indications thérapeutiques respectives, par leurs diverses propriétés pharmacologiques ainsi que par l'avis des médecins prescripteurs.

45. La spécialité dénommée Sandimmun possède comme principe actif la ciclosporine. Le Néoral(r), également commercialisé par les laboratoires Sandoz depuis 1995, est la même molécule que le Sandimmun(r), mais sous une forme galénique différente. Ces deux spécialités sont prescrites en prévention du rejet des greffons ainsi que pour le traitement anti-rejet d'organes greffés ou pour les greffes de moelle osseuse.

46. Le rapporteur a établi que les vingt trois centres hospitaliers concernés par l'enquête acquéraient ces spécialités qu'ils considéraient indispensables et non substituables à d'autres spécialités pharmaceutiques. Ainsi, Madame la chef du Service Hématologie Greffe de Moelle de l'Hôpital Saint-Louis à Paris a indiqué : "Dans les médicaments équivalents, il existe le FK 506 de FUJISAWA (Prograf(r)), qui n'a été expérimenté que dans les greffes du foie. Il n'est actuellement pas disponible sur le marché français. Antérieurement à l'arrivée de la ciclosporine, nous utilisions l'Imurel(r) de GLAXO, qui est toujours commercialisé, mais très peu utilisé. Il a démontré des effets secondaires et n'a plus sa place. On utilise également du sérum antilymphocytaire (de MERIEUX) en traitement de phase aiguë, mais ce médicament vient en plus, pas à la place de la ciclosporine". Monsieur le Professeur, Chef de Service du Centre Hépato-Biliaire de l'Hôpital Paul Brousse à Villejuif a déclaré, pour sa part : "la ciclosporine (sous forme Sandimmun(r)) est actuellement en compétition avec le NEORAL et le Prograf (Tacrolimus) de FUJISAWA. Seuls ces trois médicaments sont en concurrence. Le Prograf dispose de l'AMM (autorisation de mise sur le marché) dans le suivi de l'anti-rejet, pas en prévention". Monsieur le Chef du Service de Cardiologie Chirurgie de l'Hôpital Foch à Suresnes a déclaré à ce sujet : "Le seul médicament éventuellement concurrent du Sandimmun(r) est le FK 506 (Prograf(r)) de FUJISAWA, qui a priori n'a pas démontré sa supériorité par rapport au Sandimmun(r). Un seul patient est actuellement traité par FK 506 à l'Hôpital FOCH(.) La ciclosporine est pour l'instant incontournable. Nous n'avons pas de malade sans ciclosporine. Le traitement immunodépresseur des greffés cardiaques est une trithérapie qui associe des corticoïdes, l'azathiopine (IMUREL) et la ciclosporine. Dans tous les cas, la prescription de la ciclosporine est obligatoire, mais nous essayons dans la mesure du possible d'arrêter les corticoïdes, en raison des effets secondaires. On conserve également l'azothiopine à petites doses". Les pharmaciens hospitaliers cités par le rapporteur ont également confirmé que la ciclosporine était un médicament indispensable et ont indiqué que l'hôpital utilisait, pour ce produit, la procédure de l'article 312 bis du Code des Marchés Publics, c'est-à-dire une procédure, réservée aux spécialités pharmaceutiques sous monopole, qui présente la caractéristique d'être un marché négocié sans mise en concurrence. Comme l'indique Monsieur le directeur pharmaceutique des hospices civils de Lyon :"La ciclosporine est un médicament indispensable dans un établissement CHU qui effectue un nombre de greffes très importants : rein, coeur, coeur-poumon, foie, pancréas. C'est un médicament majeur pour éviter les phénomènes de rejet" ou Mademoiselle la pharmacienne chef de Service au CHRU de Rennes : "La ciclosporine a fait l'objet d'un marché négocié, parce qu'il n'y a pas d'équivalent thérapeutique permettant une mise en concurrence. Médicament indispensable en situation de monopole".

47. S'agissant de spécialités pharmaceutiques destinées aux hôpitaux, l'acheteur n'a, en réalité, qu'un rôle limité à jouer puisqu'il est tenu de se procurer la spécialité requise par le médecin. Le pharmacien d'hôpital doit donc se procurer ce produit dès lors que le médecin (ou le comité du médicament) lui en a fait la demande et il ne peut pas, de sa propre initiative, commander un autre produit.

48. Il résulte de ces éléments que le Sandimmun et le Néoral ne sont substituables à aucun autre médicament. Il existe bien, dans ces conditions, au sens des dispositions du Code de commerce, un marché pour ces deux spécialités sur lequel se rencontrent les acheteurs de celles-ci, qui sont tenus de les acheter, et la société Novartis Pharma, qui est la seule entreprise, en France, à les offrir. Sur ce marché, la société Novartis Pharma dispose d'un droit exclusif de distribution, assuré par le dépôt d'un brevet et par une autorisation de mise sur le marché (AMM) délivrée par le ministère de la santé. Dans ces conditions, cette société Novartis Pharma détient une position dominante, en France, sur le marché de ces deux médicaments.

Sur l'abus de position dominante :

49. Il ressort des éléments rassemblés par le rapporteur que les laboratoires Sandoz, devenus en 1997 Novartis Pharma SA, ont mis en place, à partir de 1994, une politique commerciale qualifiée de "partenariat" et tendant à obtenir la "fidélisation" des hôpitaux par un système de remise sur ventes liées. Comme l'indique le directeur commercial des Laboratoires Sandoz dans sa déclaration aux enquêteurs (citée au point 10, ci-dessus) : "La mise place de partenariats avec les établissements hospitaliers s'est effectuée progressivement à partir de la campagne 1994. (.) La remise proposée allait de 0,25 % à 2 % sur le chiffre d'affaires global Sandoz. (.) La contrepartie à l'octroi de ces remises était le choix par les établissements concernés de spécialités prioritaires, essentiellement Vepeside, Sandoglobulines, Navoban (de façon plus anecdotique), Calcium et Parlodel (.) Il va de soi que le non choix de l'un des produits entraînait le non octroi de la remise. (.) En 1996, nous avons inclus dans la liste des produits subordonnant l'octroi de la remise supplémentaire, les Sandoglobobulines que nous lancions sur le marché. (.). Les pharmaciens hospitaliers ont pris acte avec satisfaction de l'octroi de remises supplémentaires que nous ne leur consentions pas dans le passé. ça intervient dans la fidélisation de nos clients. Cette politique concerne une vingtaine d'établissements, essentiellement universitaires, avec qui cependant nous réalisons une part importante de chiffre d'affaires".

50. Or, la Cour de justice des Communautés européennes, dans l'arrêt du 13 février 1979 HOFFMANN-LA ROCHE & Co Ag contre Commission des Communautés européennes, a indiqué que : "le fait, pour une entreprise se trouvant en position dominante sur un marché, de lier - fut-ce à leur demande - des acheteurs par une obligation ou promesse de s'approvisionner sur la totalité ou une part considérable de leurs besoins, exclusivement auprès de ladite entreprise, constitue une exploitation abusive d'une position dominante, au sens de l'article 86 du traité, soit que l'obligation en question soit stipulée sans plus, soit qu'elle trouve sa contrepartie dans l'octroi de rabais. Il en est de même lorsque ladite entreprise, sans lier les acheteurs par une obligation formelle, applique, soit en vertu d'accords passés avec ces acheteurs, un système de rabais de fidélité, c'est-à-dire de remises liées à la condition que le client s'approvisionne exclusivement pour la totalité ou pour une partie importante de ses besoins auprès de l'entreprise en position dominante".

"En effet, les engagements d'approvisionnement exclusifs de cette nature, avec ou sans la contrepartie de rabais ou l'octroi de rabais de fidélité en vue d'inciter l'acheteur à s'approvisionner exclusivement auprès de l'entreprise en position dominante, sont incompatibles avec l'objectif d'une concurrence non faussée dans le marché commun parce qu'ils ne reposent pas sur une prestation économique justifiant cette charge ou cet avantage, mais tendent à enlever à l'acheteur, ou à restreindre dans son chef, la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d'approvisionnement et à barrer l'accès du marché aux autres producteurs"(.)

"les rabais de fidélité ont, en outre, pour effet d'appliquer à des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en ce que deux acheteurs d'une même quantité d'un même produit paient un prix différent suivant qu'ils s'approvisionnent exclusivement chez l'entreprise en position dominante ou qu'ils diversifient leurs sources d'approvisionnement"

51. Il en résulte que le fait d'avoir tenté d'obtenir la fidélisation des hôpitaux, en s'appuyant sur la détention du monopole de deux spécialités dénommées Sandimmun(r) et Néoral(r) (ciclosporine), spécialités, d'une part, classées parmi les plus onéreuses pour les hôpitaux et dont les prix, d'autre part, augmentaient chaque année "en adaptant ces hausses aux taux directeurs qui s'imposent aux établissements hospitaliers" (cote 269), et en proposant des remises sur le chiffre d'affaires total de la commande, incluant ces spécialités, conditionnées par l'achat de spécialités en concurrence, a un objet anticoncurrentiel et est contraire à l'article L. 420-2 du Code de commerce, qui cite explicitement dans son alinéa premier : " est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1, l'exploitation abusive d'une position dominante sur un marché intérieur ou sur une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en vente liée ou en conditions de vente discriminatoires.."

Sur les arguments de la défense :

52. La société Novartis Pharma invoque, son ignorance du caractère anticoncurrentiel des remises de regroupement antérieurement à la décision Lilly France, la demande expresse des hôpitaux pour de telles remises, et la tolérance des pouvoirs publics. Elle allègue, enfin, le caractère généralisé des pratiques de remises liées de la part de tous les laboratoires pharmaceutiques.

53. Outre le fait que nul ne peut se prévaloir d'avoir ignoré la loi, la société Novartis Pharma est, en l'espèce, mal fondée à invoquer sa prétendue méconnaissance du caractère illicite de telles pratiques, même antérieurement à la publication de la décision "Lilly France", notamment parce que l'arrêt HOFFMANN-LA ROCHE précité est antérieur de quinze ans aux pratiques constatées, et qu'au surplus, l'article 8 de l'ordonnance 86-1243 du 1er décembre 1986, en vigueur au moment des faits, précise, au titre des abus de position dominante, que "ces abus peuvent notamment consister (.) en ventes liées ". Par ailleurs, aucun élément du dossier n'apporte la preuve que ces pratiques répondaient à la demande expresse des hôpitaux ni qu'elles rencontraient une quelconque "tolérance administrative". Enfin, la société Novartis Pharma ne saurait se prévaloir d'éventuelles pratiques anticoncurrentielles de ses concurrents pour justifier ses propres pratiques.

Sur les effets anticoncurrentiels des pratiques de remises liées entre la ciclosporine et des spécialités commercialisées par Sandoz :

54. Le rapport met en évidence que ces remises, conditionnées à l'achat de médicaments en concurrence, ont eu aussi des effets anticoncurrentiels en évinçant des produits substituables, proposés par des concurrents à des prix moins élevés, à l'occasion des appels d'offres passés par les hôpitaux concernés.

Pour le CHU de Besançon :

55. Lors des appels d'offres passés par cet hôpital pour le calcium, en 1994 et en 1995, le laboratoire Merck a été écarté à deux reprises en dépit d'une offre moins disante (cf paragraphe 29). En 1994, le rapport de présentation du marché indique en effet : "Lot 8 = Le Laboratoire Sandoz propose une remise de 0,5 % sur l'ensemble du marché 1994 si les lots 8 et 62 lui sont attribués, cette remise s'appliquant dès le début de l'exercice. Etant donné l'importance du chiffre d'affaires réalisé avec ce fournisseur (environ 7 millions de francs), il est donc RETENU". En 1995, le procès-verbal de la Commission d'appel d'offres précise : "Au vu de la remise sur chiffre d'affaires qui est attribuée par le Laboratoire Sandoz, la Commission décide de retenir ce fournisseur". Il résulte de ces éléments que les remises proposées ont eu un effet d'éviction sur le marché du calcium passé successivement par l'hôpital de Besançon en 1994 et en 1995.

Pour le CHU de Caen :

56. S'agissant du marché de l'étoposide (anticancéreux), l'hôpital de Caen a été conduit à choisir Sandoz en 1994 et en 1996, malgré des offres de prix, de la part de concurrents, moins élevées. (cf paragraphe 30). Les laboratoires Novartis Pharma font valoir que cet hôpital aurait choisi le Vépeside(r) en raison de "l'effet de gamme". Toutefois, aucun élément au dossier ne vient appuyer cet argument. Par ailleurs, sauf avis contraire du médecin prescripteur, l'hôpital choisit la spécialité pharmaceutique en fonction de son prix, comme en témoigne le classement économique des offres qui a été effectué par cet hôpital. Les génériques du Vepeside(r) ont donc bien été évincés, de même que les génériques du Parlodel(r) sur le marché de la bromocriptine (cf paragraphe 19). Les laboratoires Novartis Pharma contestent cet effet d'éviction sur ce marché en arguant d'un courrier entre la DGCCRF et le CHU de Caen, dans lequel celui-ci justifierait le choix de Sandoz et du Parlodel en faisant état d'un "moindre coût" (cote 3206 des annexes au rapport administratif). Or les offres des concurrents étaient moins disantes. Cet argument ne peut donc être retenu. Il ressort, en conséquence, de ces éléments que les remises proposées ont eu des effets d'éviction vis-à-vis des concurrents, d'une part, sur le marché de l'étoposide en 1994 et 1996 et, d'autre part, sur le marché de la bromocriptine en 1995 et en 1996 pour les appels d'offres passés par le CHU de Caen.

57. En revanche, lors de l'enquête administrative diligentée par la Direction Générale de la Concurrence et de la Répression des Fraudes, les responsables de l'hôpital de Caen interrogés ont expliqué que le choix du Sandocal, malgré la présence d'une offre concurrente moins chère pour les marchés de 1994, 1995 et 1996, répondait aux "avis prescripteurs" et aucun élément du dossier ne permet de contredire cette affirmation. Il y a donc lieu, pour ces trois marchés, de rejeter le grief de remise liée constitutive d'abus de position dominante.

Pour le CHU de Clermont-Ferrand

58. En 1996, à l'occasion de l'appel d'offres passé par cet hôpital pour la bromocriptine, commercialisée par Sandoz sous le nom de Parlodel(r), l'hôpital a choisi Sandoz en raison de la remise liée de 1 % alors qu'il existait des concurrents moins disants (cf paragraphe 21). Il en résulte que la remise proposée à eu un effet d'éviction, qui s'est manifesté à l'occasion du marché de la bromocriptine passé en 1996 par le CHU de Clermont-Ferrand.

59. En revanche, lors de l'enquête administrative diligentée par la Direction Générale de la Concurrence et de la Répression des Fraudes, les responsables des marchés interrogés ont indiqué que le choix de la Sandoglobuline à Clermont-Ferrand en 1996, dans les mêmes conditions de remise liée, résultait de ce que le produit le moins cher, proposé par les laboratoires Français de Fractionnement et des Biotechnologies, "ne disposait pas en 1996 d'une AMM" (autorisation de mise sur le marché). Il y a donc lieu, pour ce marché, de rejeter le grief de remise liée, constitutive d'abus de position dominante.

Pour le CHU de Lille :

60. Pour le marché 1995-1996, l'hôpital de Lille choisit le Vepeside(r) de Sandoz, en raison de la remise sur le chiffre d'affaires alors que le concurrent, la société Pierre Fabre Médicaments, est moins disant (cf paragraphe 32). Il en ressort que la remise proposée a eu un effet d'éviction sur le marché de l'étoposide passé en 1995 par le CHU de Lille.

Pour le CHU de Montpellier :

61. En 1994, pour le marché de l'étoposide passé par l'hôpital de Montpellier, Sandoz fait une proposition de prix à l'hôpital de Montpellier pour le Vepeside(r) à 88 F tandis que le concurrent, la société Pierre Fabre Médicaments, offre le générique à 81 F l'ampoule. Sandoz propose une remise de 2 % sur le CA global, incluant la ciclosporine en monopole. L'hôpital déclare l'appel d'offres infructueux et choisit Sandoz pour l'approvisionnement en étoposide (cf paragraphe 33). Il retient également les laboratoires Sandoz et leur produit, le Miacalcic(r), (cf paragraphe 23). Dans leurs observations au rapport, les laboratoires Novartis Pharma contestent l'effet d'éviction sur ces deux marchés en faisant valoir que leurs produits étaient moins chers. Toutefois, cette position moins disante était obtenue, non pas en appliquant une réduction de 2 % au prix de la commande de Vepeside(r) mais en lui appliquant le montant de la réduction globale incluant le médicament en monopole. Les mentions manuscrites "il vaut mieux choisir Sandoz" à côté des indications de prix de l'ensemble des médicaments montrent que c'est la remise globale de 2 % qui a directement influencé l'hôpital, et l'a conduit à déclarer l'appel d'offres infructueux et en retenant Sandoz pour ces deux spécialités. Il en résulte que la remise proposée par les laboratoires Sandoz en 1994 a eu des effets d'éviction à la fois sur le marché de l'étoposide et sur celui de la calcitonine.

Pour le CHU de Nantes :

62. Pour l'approvisionnement de l'hôpital en immunoglobulines, pour l'année 1997, l'hôpital de Nantes retient Sandoz en raison de la remise conditionnée au choix de Sandoz pour le Vepeside(r) (cf paragraphe 18). La remise, de 6 %, est calculée sur le chiffre réalisé avec les immunoglobulines. Elle fait passer le prix du gramme à 144,45 F et conduit l'hôpital à opter pour Sandoz pour les immunoglobulines et d'autres produits en concurrence (Vepeside(r) injectable), dont le choix par l'hôpital conditionne l'octroi de la remise. Toutefois, le courrier du 3 octobre 1996 du directeur commercial des laboratoires Sandoz, mentionne seulement que la réduction exceptionnelle de 6 % est accordée "sous réserve d'attribution du lot dans sa totalité" la remise pouvant augmenter "sous réserve d'attribution des autres lots de ce marché" et il n'est pas établi que la remise groupée a porté sur un médicament en monopole indispensable à l'acheteur. Il y a donc lieu, pour ce marché, de rejeter le grief de remise liée constitutive d'abus de position dominante.

Pour le CHU de Saint-Etienne :

63. Lors de l'appel d'offres de 1995, l'hôpital de Saint-Etienne choisit Sandoz à cause de la remise sur le chiffre d'affaires de 0,75 %, comme l'indique la mention manuscrite sur les documents de l'appel d'offres "retenu compte tenu de la remise sur le CA" alors qu'il existe des concurrents moins disants (cf paragraphe 27). Il résulte de ces éléments que la remise a eu un effet d'éviction vis-à-vis des concurrents sur le marché du calcium, passé en 1995 par l'hôpital de Saint-Etienne.

Pour le CHU de Toulouse :

64. S'agissant du marché du calcium, les laboratoires concurrents Lederlé et Merck Clevenot, moins disants, ont été évincés en 1994 et en 1995, puisque le laboratoire Sandoz a été retenu en raison de la remise groupée avec lot en monopole de 1,3 % (cf paragraphe 25). De même, pour le marché de l'étoposide, la société Pierre Fabre Médicaments a été évincée à deux reprises, en 1994 et en 1995, à cause de la remise proposée, alors que le prix de son produit était inférieur ou équivalent à celui proposé par les laboratoires Sandoz (cf paragraphe 31). La société Novartis-Pharma conteste l'effet d'éviction sur ce marché en 1995 en soutenant que le prix unitaire hors taxes de Sandoz est plus bas que celui de son concurrent. Mais ce prix n'est obtenu qu'en le calculant en incluant la remise liée de 1,3 %, remise qui est interdite, puisqu'elle est liée au choix de la ciclosporine. L'argument n'est pas recevable. Sur le marché de la calcitonine, le concurrent du Miacalcic, le Calsyn(r), n'a pas été retenu, en 1994 et en 1995, alors qu'il était moins disant (cf paragraphe 22). S'agissant du marché de la bromocriptine, les concurrents fabriquant le générique (la société Irex et la société Laphal) ont été évincés en 1995 et 1996 alors que ces génériqueurs sont moins disants (cf paragraphe 20). Enfin, sur le marché des dihydropyridines (anti-hypertenseur), le concurrent, le Flodil(r), des laboratoires Sirep, moins disant, a également été écarté en 1995 et en 1996 (cf paragraphe 16). Il en résulte que la remise proposée par les Laboratoires Sandoz en 1994, 1995 et 1996 a eu pour effet d'évincer les concurrents sur dix marchés passés par le CHRU de Toulouse, marchés du calcium, de l'étoposide, de la calcitonine, de la bromocriptine et enfin des dihydropyridines.

Pour le CHU de Tours :

65. Pour le marché du calcium, en 1994, la société Merck était moins disante. Le laboratoire Sandoz a néanmoins été retenu, en raison de la remise proposée de 1,5 % sur le chiffre d'affaires (cf paragraphe 28). La même année, pour le marché de l'étoposide, le concurrent, la société Pierre Fabre Médicaments, moins disant, a également été écarté à cause de la remise offerte par les laboratoires Sandoz (cf paragraphe 34). Dans leurs observations au rapport, les laboratoires Novartis Pharma contestent l'effet d'éviction sur ce dernier marché. Toutefois, la mention "avantage proposé conduit à retenir ce labo" montre bien que c'est la remise illicite qui a clairement influencé le choix de l'acheteur et évincé son concurrent.

66. Il résulte de ces éléments que les remises proposées par les laboratoires Sandoz ont conduit à évincer les concurrents à vingt-quatre reprises, à l'occasion d'appels d'offres passés par huit hôpitaux. Il s'agit des hôpitaux de Besançon, Caen, Clermont-Ferrand, Lille, Montpellier, Saint-Etienne, Toulouse et Tours. Les remises liées, à objet anticoncurrentiel, proposées par les laboratoires Sandoz ont, en conséquence, eu des effets anticoncurrentiels, prohibés par l'article L. 420-2 du Code de commerce. En revanche, la preuve n'est pas rapportée que les remises liées opérées sur les trois marchés de Caen pour le Sandocal et de Clermont-Ferrand et Nantes pour la Sandoglobuline ont été la raison de l'éviction des produits concurrents moins chers.

SUR LE SECOND GRIEF

67. Il y a lieu d'écarter le second grief de prix prédateurs car il repose sur une erreur matérielle.

SUR L'IMPUTABILITE DES PRATIQUES

68. En 1996, le groupe Sandoz a fusionné avec le groupe suisse Ciba-Geigi pour former une nouvelle entité sous la dénomination de Novartis Pharma SA. La disparition de la société "Les Laboratoires Sandoz" implique que la pratique soit imputée à la société Novartis Pharma SA.

III. - SUR LES SANCTIONS

69. Les infractions retenues ci-dessus ont été commises antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques et, par suite, les dispositions introduites par cette loi dans l'article L. 464-2 du Code de commerce, en ce qu'elles prévoient des sanctions plus sévères que celles qui étaient en vigueur antérieurement, ne leur sont pas applicables.

70. Aux termes de l'article L. 464-2 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001 : "Le Conseil de la concurrence .. peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement soit en cas d'inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos. Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le maximum est de dix millions de francs.".

71. La gravité des pratiques doit être appréciée en tenant compte du fait qu'elles ont été mises en œuvre par une entreprise en situation de monopole sur un marché particulièrement important. Il ressort, en effet, des déclarations des responsables hospitaliers figurant au dossier que la ciclosporine constituait un médicament spécialement innovant puisqu'il a permis l'essor de la pratique des greffes durant la période concernée. Le monopole de la ciclosporine, médicament "incontournable", conférait donc aux laboratoires Sandoz une position de force vis-à-vis des acheteurs pharmaceutiques hospitaliers. Il est grave, dans ces conditions, que les laboratoires Sandoz aient abusé de cette position, en s'aidant du marché où ils étaient en monopole pour agir sur les marchés connexes de sept spécialités pour lesquelles les produits Sandoz étaient, à l'inverse, fortement concurrencés. La pratique des remises liées a conduit à étendre indûment à des marchés concurrentiels les avantages de la position de monopole conquise grâce à l'innovation majeure que constituait la ciclosporine. Il est d'une particulière gravité que cette politique ait été "proposée et approuvée par notre direction générale France", comme l'a déclaré le directeur commercial, et qu'une entreprise de l'importance et de la notoriété des laboratoires Sandoz ait ainsi commis ces abus pendant trois ans, pour ne mettre fin à ces pratiques que lorsque l'enquête administrative a débuté.

72. Pour apprécier le dommage à l'économie, il convient de tenir compte de ce que, au moment des faits, les achats de ciclosporine constituaient le poste le plus important des achats de médicaments par les hôpitaux (400 MF en 1996) et que les ventes de l'ensemble des spécialités pharmaceutiques des laboratoires Sandoz aux hôpitaux ont représenté, en 1996, un chiffre d'affaires de 710 millions de francs (108,2 millions d'euros). Il convient, de souligner que, parmi les médicaments que les laboratoires Sandoz s'efforçaient d'évincer, figurent des génériques, médicaments dont les prix sont sensiblement inférieurs aux produits princeps.

73. Sur la gravité des pratiques et le dommage à l'économie, le commissaire du Gouvernement, dans ses observations écrites, évoque la similitude des pratiques considérées avec celles ayant fait l'objet de la décision Lilly France mais retient que ces pratiques ont porté "sur huit marchés connexes" alors qu'un seul marché connexe était en cause dans l'affaire Lilly France, de sorte que "le dommage à l'économie en est aggravé". Cette observation reste vraie pour les sept marchés connexes retenus après avoir écarté celui des immunoglobulines.

74. Lors de la séance, l'avocat de la société des laboratoires Sandoz a fait valoir que sa cliente, avant de pratiquer ses remises, n'avait augmenté les prix de la ciclosporine, durant la période en examen, que de 4 % environ alors que la décision Lilly France fait état de hausses comprises entre 14 % et 35 %, selon les hôpitaux, soit une moyenne de 27 % de hausse sur le Dobutrex, produit en monopole en cause dans cette affaire. Mais si l'on considère le montant du chiffre d'affaires réalisé, 400 MF pour la ciclosporine contre 76 MF dans le cas du Dobutrex de Lilly France, il apparaît que ces 4 % représentent un gain financier d'environ 16 MF pour les Laboratoires Sandoz contre environ 20 MF dans le cas de Lilly France. Ceci établit que, dans les deux cas, le montant global des augmentations sur le médicament en monopole a été important.

75. Les laboratoires Sandoz font également valoir que, eu égard à la modération alléguée des augmentations de prix de la ciclosporine sur la période, les remises liées auraient profité aux hôpitaux. Mais il est établi que les rabais sur le chiffre d'affaires global, incluant la ciclosporine, pratiqués par les Laboratoires Sandoz sont restés de l'ordre de 0,5 % à 1,5 %, exceptionnellement 2 % dans le cas du CHU de Montpellier, et que leurs montant sont très inférieurs aux gains réalisés par la hausse des prix de la ciclosporine et le sont encore plus si on ne considère que les remises sur les médicaments concurrencés. Il n'est donc pas établi que la politique des Laboratoires Sandoz sur le prix de la ciclosporine aurait permis à ces hôpitaux de tirer un avantage financier des remises opérées sur le prix des spécialités en concurrence.

76. Avant leur fusion avec les Laboratoires Ciba-Geigy, les laboratoires Sandoz ont réalisé, en 1996, en France, 53 % du chiffre d'affaires de l'ensemble. La société Novartis Pharma SA a réalisé un chiffre d'affaires au 31 décembre 2002, dernier exercice connu, de 779,5 millions d'euros. En fonction des éléments généraux et individuels tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction de 7,8 millions d'euros.

77. Afin que soient respectées les règles concurrentielles applicables des collectivités publiques, il y a lieu de renforcer la vigilance des responsables de la gestion du système hospitalier, en général, et particulièrement des pharmaciens d'hôpital, en les informant complètement sur cette affaire. En conséquence, la décision du Conseil sera portée à la connaissance de ces responsables par voie de publication dans la revue : "Le moniteur hospitalier".

DECISION

Article 1 : Il est établi que la société Sandoz devenue Novartis Pharma SA a enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce en pratiquant des remises liées sur les ventes de ses spécialités contenant de la ciclosporine et sept autres spécialités.

Article 2 : Il n'est pas établi que la société Sandoz devenue Novartis Pharma SA a enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce en pratiquant des prix de prédation sur la vente de sa spécialité Vepeside.

Article 3 : Il est infligé à la société Sandoz devenue Novartis Pharma SA une sanction pécuniaire de 7,8 millions d'euros.

Article 4 : Dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, la société Novartis Pharma SA fera publier la présente décision dans une édition de la revue "le Moniteur Hospitalier". Cette publication sera précédée de la mention "décision n° 03-D-35 du 24 juillet 2003 du Conseil de la concurrence relatives à des pratiques sur le marché de certaines spécialités pharmaceutiques destinées aux hôpitaux mises en œuvre par la société Sandoz devenue Novartis Pharma SA.