Ministre de l’Économie, 20 janvier 2003, n° ECOC0300223Y

MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE

Maître,

Par dépôt d'un dossier déclaré complet le 21 août 2002, vous avez notifié la reprise de Ouest Répartition pharmaceutique par Alliance Santé Distribution dans le secteur de la répartition pharmaceutique. Par lettre en date du 25 septembre 2002, j'ai saisi pour avis le Conseil de la concurrence qui a rendu son avis le 23 décembre 2002 (cf. note 1).

1. Présentation des parties

Alliance Santé Distribution (ci-après " ASD ") est une holding financière française dans le domaine de la répartition pharmaceutique. ASD est entièrement détenue par Alliance Santé France, holding du groupe en France, elle-même filiale à 100 % d'Alliance UniChem Plc, holding mondiale du groupe, société mère de droit britannique, cotée à la Bourse de Londres. En France, Alliance Santé, avec 55 établissements répartis sur le territoire, est le deuxième opérateur du marché. ASD a réalisé en 2001 un chiffre d'affaires de 4,8 milliards d'euros, dont 4,5 en France.

Ouest Répartition Pharmaceutique (ci-après " ORP ") est une société française active dans l'achat, vente et distribution de produits pharmaceutiques en France. ORP est détenue par six actionnaires à parts égales dont l'un est ASD. Aucun de ses actionnaires n'exerce une influence déterminante sur ORP. Avec trois établissements implantés à Auray (56), Flers-en-Escrebieux (59) et à Rupt-sur-Moselle (88), ORP est le cinquième opérateur sur le marché français. ORP a réalisé en 2001 un chiffre d'affaires de 228 millions d'euros, entièrement en France. Suite à de graves difficultés économiques, ORP a été déclarée en état de cessation de paiement par le Tribunal de commerce de Nantes le 28 janvier 2002.

2. Description de l'opération

L'opération de concentration consiste en l'acquisition par ASD de 84 % du capital de la société ORP au moyen d'un plan de continuation (cf. note 2). Elle constitue une concentration au sens des dispositions de l'article L. 430-1 du Code de commerce, dans la mesure où il s'agit d'une prise de contrôle exclusif de ORP par ASD. Les seuils exprimés en chiffres d'affaires mentionnés à l'article L. 430-2 du Code de commerce sont franchis, et l'opération n'est pas de dimension communautaire. Cette concentration relève ainsi du contrôle national des concentrations.

3. Les marchés concernés par l'opération

ASD et ORP ont comme activité principale la distribution de médicaments aux officines pharmaceutiques. A titre préliminaire il convient de rappeler que l'activité pharmaceutique en France est fortement réglementée : agrément préalable par les autorités sanitaires, obligation de disposer d'un stock de 90 % des médicaments, de livrer en 24 heures, limitation de la marge maximale et plafonnement à 2,5 % des ristournes offertes aux officines sur les médicaments remboursables. Cette réglementation limite très fortement la concurrence par les prix, la seule différenciation, très limitée, résultant de la qualité des services rendus.

L'activité est elle-même très concentrée puisque les trois plus gros opérateurs (OCP, ASD et CERP) détiennent la plupart du marché. Il existe un nombre très limité de petits concurrents parmi lesquels figure ORP. Les sociétés OCP et CERP Rouen ont été récemment sanctionnées par le Conseil de la concurrence (cf. note 3) pour des pratiques anticoncurrentielles envers ORP. Par ailleurs, le Conseil a établi l'existence d'une entente de répartition du marché entre ASD, ORP et CERP Rouen.

a) Marchés de produits

Les officines peuvent s'approvisionner en produits pharmaceutiques de deux façons : soit directement auprès des laboratoires, soit par l'intermédiaire des grossistes-répartiteurs. L'activité de répartition est définie comme l'achat et le stockage de médicaments autres que ceux destinés à être expérimentés sur l'homme, en vue de leur distribution en gros et en l'état (cf. note 4). Le Code de la santé publique fixe les modalités d'exercice de l'activité de grossiste-répartiteur. Chaque établissement doit justifier d'une autorisation d'ouverture et doit déclarer le territoire sur lequel il exerce son activité de répartition. Toute commune dans laquelle l'établissement dessert habituellement au moins une officine fait partie de ce territoire. L'établissement doit disposer en permanence d'un assortiment de médicaments comportant au moins 90 % des préparations effectivement exploitées en France avec un stock correspondant à 15 jours de vente. Il doit être en mesure de livrer, dans les 24 heures suivant la réception de la commande, tout médicament faisant partie de son assortiment et il doit pouvoir livrer tout médicament à toute officine qui le lui demande. Ainsi, les répartiteurs n'ont le choix ni de leurs fournisseurs ni de leurs clients.

S'agissant de l'activité des grossistes-répartiteurs, on distingue deux types de services : la répartition " full-lining " et la répartition " short-lining ". Les full-liners proposent une offre complète, à savoir une livraison conventionnelle et fréquente (plusieurs fois par jour) de tous les produits aux prix légalement autorisés, tandis que les short-liners proposent une " livraison unique " (journalière ou hebdomadaire) des 200 spécialités les plus courantes à des prix beaucoup plus avantageux et à des conditions logistiques moins exigeantes. Cependant, la distinction entre short-liner et full-liner, catégories qui au demeurant ne sont pas reconnues par la loi, tout répartiteur étant supposé proposer une offre complète de produits, semble plus relever de positionnements commerciaux différents sur un même marché que de deux marchés distincts. La Commission européenne a envisagé (cf. note 5) que puissent être délimités des marchés pertinents distincts entre short-liners et full-liners, tout en admettant qu'il existe un certain degré de substitution entre ces deux types de services (cf. note 6). Cependant, en ce qui concerne le marché français, cette distinction n'apparaît pas très pertinente : les short-liners sont full-liners à proximité de leurs entrepôts et il ressort en tout état de cause de la décision du Conseil 01-D-07 du 11 avril 2001 que les opérateurs dits short-liners sont bien en concurrence avec les full-liners. Tandis que ASD est un répartiteur conventionnel (full-liner), ORP est perçu dans certaines régions comme un short-liner.

Plusieurs produits peuvent être distribués par les grossistes-répartiteurs : médicaments génériques, médicaments sous brevet, médicaments remboursables, médicaments non-remboursables, accessoires et parapharmacie :

- médicaments génériques/médicaments sous brevet : les marges autorisées sont différentes.

- médicaments remboursables/non remboursables : les modalités de fixation des prix et les marges autorisées sont différentes.

- pharmacie/parapharmacie : les pharmacies d'officine détiennent en France le monopole de la dispensation de médicaments, contrairement aux produits parapharmaceutiques. Les pharmacies s'approvisionnent en produits parapharmaceutiques auprès de grossistes-répartiteurs ou directement auprès de laboratoires. Alors que les grossistes-répartiteurs ne livrent que les pharmacies, les centres de parapharmacie sont, quant à eux, approvisionnés par des circuits différents, généralement par les laboratoires directement.

En dépit de ces différences, le test de marché n'a pas permis de mettre clairement en évidence une segmentation du marché de la distribution en gros en fonction des produits distribués par les grossistes-répartiteurs. Au cas d'espèce, et pour les besoins de la présente analyse, on s'intéressera au marché global de la répartition pharmaceutique.

b) Marché géographique

Les parties considèrent que le marché de la distribution pharmaceutique est de dimension nationale car la couverture géographique des principaux opérateurs est nationale et seules les entreprises d'une taille suffisante sont en mesure d'assurer cette prestation. D'après les parties, le caractère national du marché est renforcé par l'interchangeabilité des grossistes-répartiteurs ; en effet, il ne peut exister aucune relation d'exclusivité entre les pharmaciens et les grossistes et ces derniers sont tenus de posséder 90 % des spécialités pharmaceutiques exploitées en France.

Le Conseil de la concurrence, dans son avis, fait valoir, en se fondant notamment sur la décision de la Commission Gehe/OCP (cf. note 7), que " on ne peut délimiter que des marchés régionaux formés par les territoires de livraison des établissements des concurrents, territoires qui se chevauchent ". Le Conseil ne se prononce pas sur la dimension exacte de ces zones de chalandise, délimitation qui constitue en tout état de cause un exercice très difficile, dans la mesure où les zones de livraison varient d'un opérateur à l'autre et où le probable chevauchement des zones de livraison rendrait toute tentative de délimitation hasardeuse.

Certains éléments montrent que le marché peut revêtir une dimension infra-nationale. En effet, la zone de chalandise couverte par chaque établissement est contrainte, d'une part, par la densité de la couverture du territoire en officines et, d'autre part, par les obligations réglementaires qui pèsent sur les répartiteurs en termes de stocks, de fréquence et de délais de livraison. La clientèle des grossistes-répartiteurs est constituée de pharmacies d'officine qui doivent être approvisionnées dans des délais brefs et plusieurs fois par jour. La proximité des moyens de stockage gérés par les grossistes-répartiteurs est donc un facteur déterminant de développement des parts de marché d'autant plus que celles-ci ne peuvent être fonction de la variation des prix que dans une mesure très restreinte, puisque les remises sont plafonnées.

L'étendue des zones de chalandise est variable et dépend de la densité et de la qualité du réseau routier, de la densité de circulation, de la densité d'implantation des pharmaciens. Enfin, bien que les trois principaux grossistes-répartiteurs soient présents sur l'ensemble du territoire national, le troisième d'entre eux, CERP, est organisé en quatre sociétés régionales indépendantes. En ce qui concerne les petits concurrents, tels ORP et Phoenix, leur implantation est concentrée sur certaines régions (moitié Nord de la France pour ORP, région parisienne pour Phoenix).

A contrario, un certain nombre d'arguments pourraient conduire à délimiter un marché de dimension nationale, en ce qui concerne la France. En effet, les conditions réglementaires, que ce soit en termes d'accès au marché ou de tarification, sont homogènes sur l'ensemble du territoire national. Il en va de même de la structure de la demande. On relève notamment que les groupements de pharmaciens sont le plus souvent organisés sur une base nationale.

Les principaux opérateurs du marché sont présents sur l'ensemble du territoire national car une envergure nationale est quasiment obligatoire si l'on veut traiter avec les groupements, qui comptent 12 500 officines adhérentes, soit 55 % du parc. Cinq à six établissements sont nécessaires pour une couverture nationale sur un positionnement de full-liner, et un seul établissement est suffisant pour un positionnement commercial de short-liner. En outre, même s'il n'est pas contestable que les plus petits opérateurs ont une activité territorialement plus limitée que celle des principaux opérateurs, il n'est pas exclu que le chevauchement des zones de livraison des différents opérateurs ne permette d'établir une chaîne du substituabilité conduisant in fine à délimiter un marché national.

Dans sa décision Alliance Unichem/Interpharm (cf. note 8), la Commission met en avant les disparités de parts de marchés observées dans les différentes régions pour envisager une délimitation régionale du marché. Toutefois, au cas d'espèce, et s'agissant du marché français, les disparités observées entre les principaux opérateurs, en termes de parts de marché départementales, peuvent ne pas être suffisantes en elles-mêmes pour conclure à l'existence de marchés locaux : de telles disparités peuvent résulter notamment des déclinaisons locales du partage du marché de la répartition des produits pharmaceutiques, constaté par la décision du Conseil 01-D-07 du 11 avril 2001 (cf. note 9) ou, plus généralement, d'une stratégie consistant à ne pas démarcher des clients servis par un opérateur concurrent, ce qui se traduit par une très grande stabilité de parts de marché, relevée par ailleurs lors de l'instruction.

Enfin, même un opérateur disposant d'un faible nombre d'entrepôts, comme ORP qui n'en exploite que trois, est à même de servir les deux tiers du territoire national avec une offre de short-liner, susceptible de concurrencer un full-liner. Il pourrait s'en conclure que la quasi-totalité des opérateurs sur le marché est à même de servir l'ensemble du territoire national, avec toutefois un positionnement commercial différencié, pouvant varier en fonction de la densité et l'éloignement de ses entrepôts.

En tout état de cause, la question de la délimitation géographique du marché peut rester ouverte dans la mesure où, que l'on retienne un marché national ou des marchés locaux, les conclusions de l'analyse demeureront inchangées.

4. Analyse concurrentielle

a) Situation préexistante à l'opération de concentration

Trois gros opérateurs sont présents au niveau national sur le marché de la répartition pharmaceutique : ASD avec 28,3% de parts de marché en 2001 au niveau national, OCP, filiale du groupe allemand Gehe, leader européen, avec 40,1 % du marché et les CERP, coopératives de pharmaciens, avec 25,92 % du marché, dont 12,82 % pour CERP Rouen, 7,07 % pour CERP Rhin-Rhône-Méditerranée, 3,97 % pour CERP Lorraine et 2,07 % pour CERP Bretagne/Nord. Le marché est donc très concentré, les trois principaux concurrents, OCP, Alliance Santé et CERP Rouen totalisant 81,3 % du marché en 2001. Si les CERP sont considérées comme une seule entité, ce poids s'élève à 94,1 %. Les autres entreprises présentes ont des parts de marché plus modestes : 3,34 % pour Phoenix Pharma, filiale d'un grand groupe allemand de répartition pharmaceutique, 1,47 % pour ORP, 0,35 % et 0,25 %, respectivement, pour Sogiphar et RBP Pharma, récemment créées par des groupements de pharmaciens.

Plusieurs critères permettent d'envisager l'existence d'une position dominante collective au plan national entre les trois principaux répartiteurs, qui détiennent ensemble plus de 80 % du marché.

Dans son arrêt Airtours contre Commission (cf. note 10), le Tribunal de première instance des Communautés européennes dégage trois conditions nécessaires pour la qualification d'une position dominante collective : la transparence du marché permettant à chaque oligopoleur de connaître la stratégie des autres et de s'assurer que personne ne s'en écarte, la menace de représailles efficaces qui dissuade chaque oligopoleur de s'écarter durablement de l'équilibre collusif et l'absence de possibilité de contestation de la stratégie oligopolistique par les concurrents résiduels ou potentiels ainsi que par les clients.

Comme le souligne le Conseil de la concurrence dans son avis,

Le marché de la répartition pharmaceutique se caractérise par de fortes barrières à l'entrée.En effet :

- il existe l'obligation pour chaque établissement d'obtenir une autorisation d'ouverture auprès de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé ;

- les laboratoires fixent aux répartiteurs, afin de limiter les importations parallèles, des quotas de livraisons sur certains médicaments qui correspondent à la part de marché du répartiteur sur l'année précédente. Ce système aboutit à figer les parts de marché des établissements existants et rend difficile l'installation de nouveaux établissements. Cela explique en partie la stabilité observée des parts de marché ;

- la demande est très stable. Les clients pharmaciens remettent rarement en cause leur répartiteur car ils perçoivent très peu de différence au niveau des services, ainsi qu'au niveau des prix, puisque la marge et les remises sont encadrées par la loi ;

- l'activité comporte des coûts fixes très élevés : entrepôts, matériel de stockage, triage et transport, obligations de stock et de largeur de gamme. La création d'un entrepôt correspond à une mise de départ comprise entre trois millions et dix millions d'euros, amortissable sur trois à cinq ans ; il est très difficile pour un nouvel entrant de dégager dans un délai raisonnable un volume d'affaires suffisant pour atteindre le point mort ;

- l'activité nécessite de forts besoins en trésorerie et en fonds de roulement, comme l'a démontré la déconfiture de ORP. Le répartiteur doit financer 15 jours de stocks et 45 jours en moyenne de crédit alors que les laboratoires se font régler à 30 jours en moyenne ;

Concernant les caractéristiques du produit, les prestations et les prix proposés par les répartiteurs sont extrêmement homogènes en raison des contraintes légales qui plafonnent les remises et encadrent la nature du service fourni. De plus, la demande finale de médicament correspond à sa prescription par le corps médical et de ce fait, est inélastique au prix.

Concernant la transparence du marché, les grossistes-répartiteurs suivent leur part de marché et celles de leurs concurrents au mois le mois, département par département, sur la base de statistiques très détaillées et précises (calculées au 1/1000e près) établies par leur chambre professionnelle. En outre, les contacts avec les officines sont suffisamment fréquents pour qu'ils soient informés très rapidement des propositions concurrentes.

Concernant l'existence de mesures de rétorsion des membres de l'oligopole et la capacité d'exercer des représailles vis-a-vis d'un opérateur déviant de l'équilibre collusif, compte tenu des caractéristiques économiques de la profession (coût fixes élevés, marge limitée), toute perte de client est une menace pour l'équilibre financier d'un établissement. La structure et le fonctionnement du marché permettent donc de surveiller le comportement des concurrents et d'exercer des représailles vis-à-vis des membres de l'oligopole qui dévieraient de l'équilibre collusif, soit en accentuant les pratiques de remises, légales ou non, soit en brisant le partage géographique de marché observable dans les faits.

On relève en outre qu'il y a eu des ententes dans un passé récent, ce qui démontre que la structure et le fonctionnement du marché se prêtent à une coordination des comportements.

Cependant, la troisième condition de l'arrêt Airtours, à savoir l'absence de possibilité de contestation de la stratégie oligopolistique par les concurrents résiduels, potentiels ou les clients ne trouve pas à s'appliquer antérieurement à la présente opération. En effet, le rôle joué sur le marché par des opérateurs comme Phoenix et ORP (politique agressive des remises, offre innovante sur le marché en se présentant comme un short-liner...), en dépit de leur part de marché modeste, ne peut être tenu pour négligeable. Dans sa décision 01-D-07 précitée, le Conseil a précisément établi l'existence de pratiques visant directement Phoenix, d'une part, et ORP, d'autre part. En ce qui concerne Phoenix, il est particulièrement intéressant de noter que le fait générateur de l'entente condamnée par le Conseil est la prise par Phoenix de 71 pharmacies en région parisienne, précédemment livrées par OCP. De même, le Conseil a établi l'existence d'une entente entre les membres de l'oligopole visant à stopper l'expansion d'ORP dans le Nord et en Seine-Maritime. Les pratiques établies par le Conseil démontrent que des opérateurs de la frange concurrentielle tels que Phoenix et ORP ont été capables, dans certaines circonstances, de remettre en cause les positions des membres de l'oligopole d'une manière suffisamment significative pour que les oligopoleurs réagissent contre ces opérateurs. Dès lors, ORP a pu être considéré comme un franc-tireur (ou maverick) capable de venir perturber l'équilibre prévalant entre les membres de l'oligopole qui ont eu besoin de conclure une entente explicite pour contrer la stratégie offensive d'ORP.

Ces éléments apparaissent difficilement compatibles avec l'hypothèse d'une position dominante collective préexistante à l'opération. D'une part, la décision précitée du Conseil établit l'existence de deux opérateurs de la frange concurrentielle susceptibles de déstabiliser l'équilibre prévalant au sein de l'oligopole. D'autre part, l'existence d'une entente explicite antérieurement à l'opération apparaît, du moins en théorie, difficilement compatible avec une position dominante collective, qui repose sur un mécanisme de collusion tacite. Si l'existence d'une entente dans le passé est un élément qui permet de démontrer que la structure et le fonctionnement du marché se prêtent à la collusion, il convient toutefois de faire un distinguo entre une entente explicite, qui relève d'un équilibre coopératif, et une position dominante collective, qui relève d'un équilibre non coopératif.

Si le marché, préalablement à l'opération, réunissait un certain nombre de caractéristiques propres à la qualification d'une position dominante collective, il apparaît que l'existence de concurrents situés en dehors de l'oligopole et capables de perturber l'équilibre au sein de cet oligopole peut permettre de conclure que, antérieurement à l'opération, les conditions posées par le TPI pour qualifier une position dominante collective n'étaient pas toutes réunies.

b) Situation après l'opération de concentration

Absence de création ou renforcement d'une position dominante simple

Au niveau national, l'apport de la part de marché d'ORP, soit 1,47 %, à ASD porterait la part de la nouvelle entité à 29,8 %. Il apparaît donc trop limité pour avoir un effet sur le pouvoir de marché d'ASD sur le marché de la distribution de spécialités pharmaceutiques.

Au niveau local, deux séries de données sont disponibles : l'une, communiquée par la société ASD, donne les parts de marché par département, sachant que les zones de chalandise des établissements sont, en fait, plus larges ; l'autre compare les parts des acteurs présents sur les zones de chalandises d'OCP qui dispose de 33 établissements sur le territoire national.

Deux, au moins, parmi les trois principaux répartiteurs, opèrent sur chaque département. En conséquence, la disparition d'ORP laisse comme alternative aux officines au moins deux des principaux répartiteurs. Dans l'Ariège, où ASD réalise, avant l'opération, une part majoritaire des ventes (57,4 %), les ventes d'ORP sont trop limitées (1,9 %) pour conférer au nouvel ensemble un avantage sensiblement accru. Dans les Hauts-de-Seine, il atteindrait 48,3 % (ORP avait 7,8 % et ASD 40,5 %), contre 44,3 % pour OCP, CERP Rouen avoisinant 7,4 %.

En ce qui concerne les parts de marché sur les 33 zones de chalandises couvertes par les établissements OCP, l'acquisition d'ORP par ASD ne modifie pas non plus significativement la répartition observée avant l'opération. Sur l'établissement du Mans, le nouvel ensemble atteint 57,17 % de parts de marché, mais la situation préexistait à l'opération, l'apport d'ORP étant limité à 1 %. Sur l'établissement de Tours, le nouvel ensemble atteint une part de marché de 62,01 % mais ASD atteignait déjà 60,65 % avant l'opération.

L'opération n'est donc pas de nature à avoir un impact significatif sur la position occupée par le nouvel ensemble, quelle que soit l'étendue du marché géographique considéré.

Risque de création d'une position dominante collective

Postérieurement à l'opération, et consécutivement à la disparition d'ORP en tant qu'opérateur indépendant sur le marché, Phoenix sera le seul opérateur à même d'exercer une pression concurrentielle significative sur l'oligopole. S'il n'est pas possible d'affirmer que l'opération conduira à la création d'une position dominante collective, compte tenu de l'incertitude existante sur le caractère suffisant de la pression concurrentielle exercée par Phoenix, il est peut-être permis d'avancer que l'opération est susceptible de porter atteinte à la concurrence, en venant réduire la pression concurrentielle sur l'oligopole.

Même si la part de marché d'ORP demeure modeste, l'évolution de ses parts de marché dénote une certaine agressivité commerciale de la part de cet opérateur : la part de marché d'ORP passe de 0,17 % en 1994 à 1,47 % en 2001 (cf. note 11). En comparaison, Phoenix apparaît comme un concurrent moins agressif, sa part de marché restant stable aux alentours de 3,30 % sur la même période. En termes de positionnement commercial, le développement d'une offre de short-liner par ORP, ce que n'a pas fait Phoenix, a également eu pour effet d'animer la concurrence en proposant une offre différenciée sur un marché marqué par une très forte homogénéité. D'autre part, ORP a également eu un comportement agressif en termes de politique de remises. Il apparaît donc que ORP, plus encore que Phoenix, pouvait être considéré comme un franc-tireur ou maverick sur le marché. Sa disparition aura donc certainement un impact significatif, que ne reflète pas le niveau modeste de sa part de marché, sur le fonctionnement de l'oligopole.

Cette opération présente certaines similitudes avec la concentration entre Lloyds TSB et Abbey National dans le secteur bancaire, examinée en 2001 par les autorités de concurrence britanniques (cf. note 12). Bien que concernant un secteur différent, les caractéristiques du marché étaient très similaires : les quatre premiers opérateurs détenaient ensemble la quasi-totalité du marché, et la cible, Abbey National, détenait moins de 5 % de parts de marché ; les parts de marché étaient très stables ; le taux de switch très faible, ce qui équivaut à une grande fidélité de la demande ; et les barrières à l'entrée très élevées avec des nouveaux entrants qui, en dépit d'une politique commerciale agressive, ne gagnent des parts de marché que très lentement.

Abbey National présentait des caractéristiques comparables à celles d'ORP : avec des parts de marché très faibles et une politique agressive et innovante, Abbey National a été considéré comme un acteur exerçant une pression significative sur l'oligopole. En effet, la Competition Commission expose : " Différentes caractéristiques du marché des comptes courants des particuliers homogénéité des produits, clients de petite taille ne disposant d'aucune puissance d'achat, transparence des prix, stabilité de la demande, taille et structure de coûts similaires entre les principaux opérateurs, comportement passé des opérateurs rendent ce marché propice à la collusion tacite en prix, qui correspond à un parallélisme de prix entre les opérateurs concurrents, sans aucun accord explicite entre eux, servant leurs intérêts commerciaux communs. Ces caractéristiques tendraient à accentuer les effets anticoncurrentiels liés à la disparition d'un opérateur significatif. " (cf. note 13)

On retrouve là nombre des caractéristiques du marché de la distribution pharmaceutique, telles que décrites plus haut, y compris l'existence d'ententes dans le passé. En ce qui concerne l'homogénéité des structures de coûts, il est intéressant de noter que seul ORP, du fait de son positionnement de short-liner, était susceptible d'avoir une structure de coûts sensiblement différente de celle des autres opérateurs.

La Competition Commission conclut (cf. note 14), d'une part, que l'augmentation de la base de clientèle de Lloyds TSB l'incitera à accroître ses marges plutôt que de chercher à augmenter ses parts de marché et que, d'autre part, l'opération réduira les incitations à la concurrence entre les membres de l'oligopole, en supprimant l'une des deux sources de concurrence externes à l'oligopole.

Le Conseil, dans son avis, considère que la politique de prix agressive d'ORP n'était pas soutenable puisque ses prix était insuffisants pour assurer sa rentabilité et, que de ce fait, ORP ne peut pas être considéré comme un maverick ou un franc-tireur déstabilisant l'oligopole formé par les trois gros opérateurs. Cependant, et comme le souligne le Conseil, ORP n'a pas pu se maintenir sur le marché à cause notamment d'erreurs de gestion interne (besoins en fonds de roulement qui n'ont pas été pris en compte par les gestionnaires, livraisons dans le Sud-Est à partir des établissements situés dans l'Ouest et le Nord générant des coûts de transports élevés...). En tout état de cause, ORP a témoigné de sa volonté de mener une politique commerciale agressive qui lui a permis de se maintenir sur le marché pendant plusieurs années. D'ailleurs, l'entente entre les trois plus gros opérateurs démontre bien la perturbation de l'équilibre occasionnée par ORP.

Nonobstant les barrières à l'entrée, le Conseil considère que le marché est susceptible d'évoluer dans le sens d'une plus grande concurrence du fait de la concurrence potentielle des groupements de pharmaciens et des laboratoires pharmaceutiques.

Cependant, il apparaît difficile que ces entrants potentiels puissent s'affranchir des barrières à l'entrée.En ce qui concerne les groupements de pharmaciens, on peut éventuellement considérer que la barrière liée à la forte inertie de la demande peut être en partie atténuée pour cette catégorie d'opérateurs, même si les officines constituant un groupement gardent une liberté d'appréciation dans le choix de leur répartiteur. Par exemple, Giphar regroupe 1 200 pharmacies, réparties sur toute la France, sur les 22 700 pharmacies existant en France, soit 5,29 % des officines. Or, Sogiphar, répartiteur émanant de ce groupement, ne compte que pour 0,35% du marché de la répartition. Toutes choses égales par ailleurs, il s'en déduit que moins de 7 % des adhérents de Giphar ont recours aux services de Sogiphar. Quant aux autres barrières à l'entrée, elles s'appliquent aux groupements de pharmaciens autant qu'à n'importe quel autre opérateur : l'activité de répartition exige des coûts fixes importants, difficiles à amortir sur les seuls adhérents au groupement, voire plus vraisemblablement sur une fraction de ces adhérents ; le développement d'une activité de répartition de la part des groupements de pharmaciens se heurterait à la politique de quotas des laboratoires. En toute logique, on observe que les parts du marché de la répartition détenues par les groupements de pharmaciens sont très modestes, respectivement de 0,35 % et 0,26 %, alors même que 55 % des officines sont adhérentes d'un groupement. Ces éléments corroborent les déclarations du groupement Pharma, qui estime que " l'on ne s'improvise pas grossiste répartiteur ".

La concurrence potentielle que représenteraient les laboratoires pharmaceutiques n'est pas plus convaincante.Si la part des achats directs auprès des laboratoires est passée de 7,5 % en 1999 à 11,2 % en 2001, il n'apparaît pas que ces achats directs puissent constituer un substitut aux services offerts par un répartiteur, dont la valeur ajoutée réside dans l'organisation logistique et la fréquence des livraisons. En outre, les achats directs nécessitent une planification et un stockage plus importants que pour les achats auprès des répartiteurs et ont donc un coût pour les officines en termes de stock immobilisé. Les achats directs ne pourront concerner qu'un nombre limité de références, qui concernent principalement les médicaments génériques.

En résumé, il apparaît qu'antérieurement à l'opération, il n'y avait vraisemblablement pas de position dominante collective sur ce marché, qui en revanche avait été marqué par une entente ; que, postérieurement à l'opération, le seul concurrent hors de l'oligopole sera Phoenix, qui en outre apparaît moins agressif que ne l'était ORP ; que les barrières à l'entrée étant très élevées, la concurrence potentielle reste très limitée (cf. note 15) ; que dès lors il ne peut être exclu que l'opération, par l'élimination d'une des deux seules sources de concurrence sur le marché, ne conduise à la création d'une position dominante collective ; qu'en tout état de cause, l'absorption d'ORP conduira à diminuer la pression concurrentielle sur l'oligopole dans des proportions très supérieures à ce que reflète la part de marché d'ORP, ce qui, toutes choses égales par ailleurs, est susceptible de se traduire par une diminution des marges des pharmaciens ou une diminution de la qualité du service qui leur est rendu ; que, de ce point de vue, les parties ont indiqué en séance [...] ; que dès lors, il ne peut pas être exclu que l'opération soit de nature à porter atteinte à la concurrence.

5. Sur la contribution au progrès économique

Il apparaît que l'opération ne conduira pas à la réalisation de gains d'efficacité. En effet, les parties ayant l'intention de maintenir la structure d'ORP en l'état, des gains d'efficacité sont peu probables, du moins à un horizon temporel prévisible. En tout état de cause, quand bien même de tels gains seraient réalisés, il est peu vraisemblable que l'on puisse observer des transferts de ces gains. En effet, la distribution pharmaceutique se caractérise principalement par des coûts fixes. Il est dès lors vraisemblable que, s'il devait y avoir des gains d'efficacité, ils auraient un impact plus sur les coûts fixes que sur les coûts marginaux, et ne seraient donc vraisemblablement pas répercutés. En deuxième lieu, compte tenu du fait que le marché se caractérise par un oligopole collusif, la nouvelle entité subira une incitation faible ou nulle à une concurrence par les prix ou par les services, et donc à répercuter ces gains. Quand bien même ces gains seraient répercutés sur les pharmacies, elles auraient à leur tour une très faible incitation à les répercuter sur les consommateurs finaux. En effet, la demande est faiblement élastique au prix et il existe des contraintes techniques importantes dès lors que les prix pratiqués sont inférieurs à ceux indiqués sur les vignettes. Ce dernier point permet également de conclure que d'hypothétiques gains d'efficacité ne seraient pas transférés.

Il s'en conclut que l'opération n'est en tout état de cause pas de nature à apporter au progrès économique une contribution susceptible de compenser les atteintes à la concurrence qui en découlent.

6. Sur l'exception d'entreprise défaillante

Etant donné que l'opération porte atteinte à la concurrence et que ORP a été déclaré en cessation de paiement, il convient d'analyser si la théorie de l'entreprise défaillante peut s'appliquer au cas d'espèce.

Trois critères doivent être réunis pour que puisse être appliquée l'exception de l'entreprise défaillante (cf. note 16) :

- l'entreprise acquise disparaîtrait du marché dans un proche avenir si elle n'était pas rachetée ;

- il ne doit pas exister de solution de reprise alternative moins dommageable pour la concurrence ;

- l'opération doit être neutre pour la concurrence, c'est-à-dire qu'il convient de démontrer qu'en l'absence de la concentration, la structure de la concurrence se détériorerait de manière au moins aussi dommageable que postérieurement à la concentration examinée (cf. note 17).

Les deux premières conditions sont remplies. En effet, le jugement du Tribunal de commerce de Nantes constate que la continuation de l'activité d'ORP n'était pas envisageable et qu'aucune offre autre que celle d'ASD n'a été déposée, les trois manifestations d'intérêt exprimées au début de la procédure n'ayant pas été suivies de propositions. A ce jour, il n'existe pas d'offre alternative à celle de ASD.

Pour ce qui est de la troisième condition, c'est-à-dire le critère de neutralité sur la concurrence, il ressort des réponses au test de marché que, en cas de disparition d'ORP, les parts de marché de celle-ci n'auraient pas bénéficié exclusivement à ASD. Toutefois, on peut avancer que les parts de marché se reporteraient essentiellement sur les membres de l'oligopole, et marginalement sur Phoenix, ce qui irait dans le sens d'une neutralité de l'opération.

A contrario, on pourrait faire valoir que l'opération est susceptible d'entraîner deux types d'effets : un renforcement de l'oligopole, sur lequel la disparition d'ORP est équivalente à sa reprise par ASD, et un effet unilatéral, dans la mesure où l'augmentation de la base de clientèle d'ASD peut l'inciter à privilégier une stratégie d'augmentation de marge ou de réduction de services (effet de harvest). On notera toutefois que l'impact de cet éventuel effet unilatéral est limité par rapport aux conséquences du renforcement de l'oligopole collusif résultant de la disparition d'ORP, et que, en tout état de cause, l'adjonction de la clientèle d'ORP à celle d'ASD n'aura, en elle-même, c'est-à-dire indépendamment des conséquences de la création d'une position dominante collective sur le marché, qu'un impact limité sur la marge d'ASD, compte tenu de la faible part de marché détenue par ORP.

Le Conseil de la concurrence, dans son avis précité, fait valoir que la reprise d'ORP par ASD pourrait même être plus favorable à la concurrence que la disparition d'ORP, dans la mesure où l'adjonction d'un short-liner à un full-liner crée une asymétrie dans l'oligopole, susceptible de le déstabiliser. C'est effectivement une possibilité, même si les membres de l'oligopole ont indiqué dans leurs réponses aux questionnaires qu'ils seraient à même de mettre en place à court terme une offre de short-lining, reconstituant ainsi la symétrie de l'oligopole.

A l'opposé de ce scénario optimiste, certaines réponses au test de marché évoquent un scénario plus pessimiste : ORP, adossé à ASD, avec des moyens financiers importants, pourrait être utilisé pour déstabiliser les petits opérateurs du marché et les en évincer en quelques mois, compte tenu, ainsi que l'a relevé le Conseil, de l'impact très sensible d'une perte même limitée de clientèle, s'agissant de structures caractérisées par des coûts fixes importants.

Ce risque apparaît certainement sérieux. On peut toutefois faire valoir que, même en l'absence de l'opération, une telle stratégie d'éviction des petits opérateurs pourrait être mise en place par les membres de l'oligopole, qui pourraient aisément créer un short-liner ciblant son activité dans les zones où les petits opérateurs sont actifs.

La défaillance d'ORP était donc inéluctable et en l'absence d'offres alternatives à celle d'Alliance, la seule issue à la procédure collective ouverte ne pouvait être que la liquidation judiciaire, c'est-à-dire la disparition d'ORP. Or, sa disparition serait aussi préjudiciable au fonctionnement de la concurrence que sa reprise par ASD. Les conditions définies par la jurisprudence pour considérer que l'opération concerne une entreprise défaillante et est neutre quant à son impact sur la concurrencesont donc réunies.

L'ensemble de ces éléments permet de conclure que la reprise de ORP par ASD relève de l'exception de l'entreprise défaillante, dans la mesure où, en l'absence de l'opération, la dégradation de la situation concurrentielle que l'on aurait constatée sur le marché de la répartition pharmaceutique aurait été équivalente à celle résultant de l'opération examinée. Dans ces conditions, je vous informe que j'autorise cette opération.

Je vous prie d'agréer, Maître, l'expression de mes sentiments les meilleurs.

Nota. - A la demande des parties notifiantes, des informations relatives au secret des affaires ont été occultées.

Ces informations relèvent du " secret des affaires ", en application de l'article 8 du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence.

NOTE (S) :

(1) Avis n° 02-A-15 du 23 décembre 2002 relatif à la prise de la société Ouest Répartition pharmaceutique par la société Alliance Santé Distribution.

(2) Une dérogation avait été accordée le 2 juillet 2002 à ASD sur le fondement de l'article L. 430-4 du Code de commerce pour qu'elle puisse présenter le plan de continuation au Tribunal de commerce de Nantes.

(3) Décision n° 2001-D-07 du Conseil de la concurrence du 11 avril 2001 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché de la répartition pharmaceutique.

(4) Article R. 5106 du Code de la santé publique.

(5) Décision de la Commission du 22 décembre 1997 IV/M.1058, Unichem / Alliance Santé.

(6) Décision de la Commission du 30 août 2001 COMP/M.2573, A&C / Grossfarma.

(7) Décision de la Commission du 5 avril 1993 IV-M.328, Gehe AG/OCP SA.

(8) Décision de la Commission du 7 décembre 2000 COMP/M.2193, Alliance Unichem / Interpharm.

(9) Décision n° 2001-D-07 du Conseil de la concurrence du 11 avril 2001 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché de la répartition pharmaceutique.

(10) Arrêt du TPI du 06/06/2002 T-342-99, Airtours/Commission.

(11) Compte tenu de la grande stabilité des parts de marché sur ce marché, il s'agit d'une évolution notable, surtout si on tient compte du fait que un point de part de marché équivaut à peut près à 150 millions d'euros en chiffre d'affaires.

(12) Lloyds TSB group plc and Abbey National plc - A report on the proposed merger Competition Commission, July 2001 (http ://www.competition-commission.org.uk/ reports/458lloyds.htm#full).

(13) " There are several features of the PCA market homogeneity of products, many small customers lacking buying power, transparent prices, stable demand, similarity of size and cost structure among the main suppliers, and supplier's past behaviour - which make the market vulnerable to tacit collusion in pricing, that is parallel pricing between rival firms, without any overt agreement between them, in ways which serve their common commercial interest. These features would tend to exacerbate any adverse effects on competition arising from the loss of a significant player. "

(14) Points 1.10 et 1.15 du rapport précité.

(15) En effet, la concurrence de la part des laboratoires par des ventes directes aux pharmacies ne peut s'exercer que pour certains produits déterminés.

(16) Arrêt de la CJCE du 31 mars 1998 C-68-94 et C-30-95 - SCPA et EMC / Commission.

(17) Décision de la Commission du 21 juillet 2001 COMP/M. 2314 - BASF/Eurodiol/Pantochim.