Ministre de l’Économie, 17 février 2003, n° ECOC0300302Y

MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE

Maître,

Par dépôt d'un dossier déclaré complet à la date du 13 janvier 2003, vous avez notifié le projet d'acquisition de certains actifs de la société Bayer Cropscience AG par le groupe BASF AG. Cette acquisition a été formalisée par un contrat de vente conclu le 28 octobre 2002.

I - Les parties et l'opération

Le vendeur, la société de droit allemand Bayer Cropscience AG, est présente dans l'agrochimie destinée à la protection des cultures et des semences ainsi que dans les biotechnologies et les pesticides non agricoles (à usage industriel et domestique). Bayer Cropscience AG est une filiale à 100 % du groupe allemand Bayer AG actif principalement dans la chimie, les polymères, la santé, et l'agrochimie destinée à la protection des cultures et semences. Le capital du groupe Bayer AG, côté en bourse, est disséminé dans le public de sorte qu'aucune personne physique ou morale n'en détient le contrôle.

Bayer AG a récemment acquis la société française Aventis Cropscience, filiale du groupe français Aventis SA La Commission européenne a autorisé l'opération le 17 avril 2002 (affaire COMP/M.2547) sous réserve que Bayer Cropscience AG procède à des cessions d'actifs dans l'agrochimie destinée à la protection des cultures et semences ainsi qu'à certaines applications non agricoles. La présente opération s'inscrit dans le cadre de ces désinvestissements et consiste à vendre les activités de Bayer Cropscience AG relatives à la formulation, la production et le marketing de sept produits agrochimiques. Les actifs ainsi cédés, ci-après "ensemble Fipronil", comprennent les droits d'utilisation exclusifs pour l'Europe de deux insecticides : Fipronil (en utilisation agricole, mais excluant le mélange Fipronil/Aldicarb, et non agricole) et Ethiprole, ainsi que de cinq fongicides : Iprodione, Pyrimethanil, Prochloraze (en utilisation foliaire, à l'exception d'un produit existant issu d'un mélange prochloraze/Tebuconazole, et des traitements de semences), et Triticonazole (seulement en traitement de semences).

Ces transactions sont structurées en transferts d'actifs : formulations de produits et mixtures, produits bruts, packaging, autorisations administratives, savoir-faire, recherche et développement, marques, brevets et autres droits de propriété industrielle, contrats divers inhérents à l'activité, fichiers clients et distributeurs. Le chiffre d'affaires réalisé en France au titre des actifs cédés, objet de la présente notification aux autorités françaises, s'élève en 2001 à [>15]*millions d'euros, et celui réalisé dans l'Union européenne s'élève à [...]millions d'euros.

L'acquéreur, le groupe de droit allemand BASF AG a notamment pour activités le développement, la production et la vente de produits agrochimiques destinés à la protection des cultures et semences ainsi qu'à des applications non agricoles. Le groupe BASF AG est également actif dans le développement, la production et le marketing de produits chimiques (primaires, intermédiaires et spécialisés), de produits de santé et de nutrition, de pétrole et de gaz. Le capital du groupe BASF AG, coté en bourse, est disséminé dans le public de sorte qu'aucune personne physique ou morale n'en détient le contrôle. Le principal actionnaire de BASF AG est la société allemande Allianz AG qui détient 9,4 % du capital sans toutefois exercer de contrôle. Le chiffre d'affaires réalisé en France par le groupe BASF AG s'élève en 2001 à [>15]*millions d'euros.

L'objectif principal de cette acquisition est de permettre au groupe BASF AG d'améliorer et de moderniser son offre de produit sur le segment des insecticides en accédant, notamment, à la technologie des insecticides de nouvelle génération. En outre, l'opération permet à BASF AG d'accéder au secteur du traitement des semences dont elle est actuellement absente.

L'opération envisagée constitue une opération de concentration au sens de l'article L.430-1 du Code de commerce. Compte tenu des chiffres d'affaires précités, cette opération n'est pas de dimension communautaire et se trouve soumise aux dispositions des articles L. 430-3 et suivants du Code de commerce, relatives à la concentration économique.

II - La définition des marchés pertinents concernés par l'opération.

L'opération concerne le secteur des produits agrochimiques, en particulier les insecticides et les fongicides destinés à la protection des cultures, au traitement des semences, ainsi qu'à certaines applications non agricoles, pour lequel il existe des chevauchements d'activité sur certains marchés.

II.1 : Les marchés des insecticides pour la protection des cultures.

La Commission européenne a considéré à diverses reprises (1) que la définition des marchés pertinents d'insecticides destinés à la protection des cultures doit, en premier lieu, s'effectuer en fonction du type de culture traitée plutôt que selon l'insecte visé par le produit dans la mesure où, pour la plupart des cultures, un insecticide particulier est conçu pour combattre l'ensemble des insectes affectant la culture. Par ailleurs, la Commission estime également inutile (2) de retenir une segmentation fondée sur la composition chimique de l'insecticide étant donnée que celle-ci recouvre largement, dans la pratique, la segmentation fondée sur le type de culture.

En second lieu, la Commission estime (3) nécessaire de segmenter les insecticides en fonction de leur mode d'action. En l'espèce, il est ainsi approprié de distinguer, pour une culture donnée, les insecticides foliaires, pulvérisés sur les feuilles et visant les insectes attaquant les feuilles, des insecticides de sol, traitant les insectes agissant uniquement au niveau du sol et qui sont appliqués par enfouissement du produit dans le sol. En effet, la Commission constate que ces types d'insecticides ne sont pas substituables car leur composition chimique diffère, même pour une culture donnée, et nécessitent en outre chacun un équipement particulier pour les appliquer.

Enfin, selon la pratique décisionnelle communautaire précitée (4), la dimension géographique des différents marchés des insecticides est nationale, eu égard notamment aux contraintes administratives spécifiques à chaque pays (l'enregistrement des produits demeure national et s'effectue toujours différemment selon les pays), à l'organisation de la distribution sur une base nationale, et aux différences de prix significatives entre les marchés nationaux.

Etant donné que les actifs cédés concernent uniquement des insecticides de sol, l'impact de l'opération sera apprécié, dans le cadre de la pratique décisionnelle de la Commission, sur les deux marchés pertinents suivants en France : les insecticides de sol pour le maïs et les insecticides de sol pour les cultures oléoprotéagineuses.

II.2 : Les marchés des fongicides pour la protection des cultures.

Les fongicides sont des substances agrochimiques destinées à combattre l'action néfaste des moisissures, des maladies ou des champignons sur les cultures ou sur les semences. Pour ce qui concerne la protection des cultures, les fongicides agissent aussi bien avant qu'après la récolte. Comme dans le cas des insecticides destinés à la protection des cultures, la Commission européenne considère (5) que la définition des marchés pertinents des fongicides pour la protection des cultures doit, en premier lieu, s'effectuer en fonction du type de culture traitée. Par la suite, la Commission souligne que pour certaines cultures il y a lieu d'opérer une distinction supplémentaire selon le type d'affection spécifiquement traitée par les fongicides. C'est le cas notamment de la vigne, où la Commission estime (6) qu'il existe trois marchés pertinents distincts dont celui des fongicides destinés à lutter spécifiquement contre le botytris.

Enfin, la Commission a établi que pour certaines cultures, une autre distinction peut être opérée selon la famille chimique des fongicides utilisés. Dans le cas des céréales en particulier, la Commission indique (7) qu'il est possible de définir deux marchés pertinents distincts : un pour les fongicides de la classe chimique des strobilurines et un autre pour les fongicides n'appartenant pas à la classe chimique des strobilurines. En effet, la famille chimique des strobilurines est la plus récente, la plus performante (elle couvre un large spectre d'affections) et la plus onéreuse des familles de fongicides destinés à la protection des céréales, au point qu'elle pourrait constituer effectivement un marché pertinent distinct.

Etant donné la nature des actifs cédés, l'impact de l'opération sera apprécié sur les sept marchés pertinents suivants en France : les fongicides pour la protection des betteraves, des fleurs, des fruits et noix, des oléoprotéagineux, des légumes, de la vigne contre le botytris, et des céréales (fongicides non-strobilurines seulement dans ce cas).

II.3 : Les marchés des insecticides pour le traitement des semences.

La Commission estime (8) que le traitement des semences constitue un domaine d'activité différent de celui de la protection des cultures et qui justifie donc l'existence de marchés pertinents distincts. Les agriculteurs doivent en effet utiliser des insecticides et des fongicides spécifiques pour protéger les semences en assurant une bonne germination des graines et en évitant les attaques nuisibles des insectes ou des moisissures fongiques.

Selon la Commission, il existe donc des marchés pertinents d'insecticides destinés au traitement des semences ainsi que des marchés pertinents de fongicides destinés au traitement des semences. Pour ce qui concerne les insecticides destinés au traitement des semences, la Commission considère que la définition des marchés pertinents doit s'effectuer en fonction du type de semence traitée plutôt que selon l'insecte visé par le produit dans la mesure où, dans la plupart des cas, un insecticide particulier est conçu pour combattre l'ensemble des insectes affectant la semence. La Commission estime par ailleurs inutile (9) de retenir une segmentation fondée sur la composition chimique de l'insecticide étant donné qu'elle recouvre largement, dans la pratique, la segmentation fondée sur le type de semence.

Enfin, la Commission considère que la dimension géographique pertinente des différents marchés des insecticides destinés au traitement des semences est nationale pour les mêmes raisons que celles évoquées dans le cas des insecticides pour la protection des cultures (10).

Etant donné la nature des actifs cédés, l'impact de la présente opération sera apprécié, dans le cadre de la pratique communautaire, sur les trois marchés pertinents suivants en France : le marché des insecticides pour le traitement des semences du tournesol, celui pour le traitement des semences du maïs, et celui pour le traitement des semences des céréales.

II.4 : Le marché des insecticides d'application non-agricole.

La Commission estime (11) que les applications non agricoles des insecticides constituent un domaine d'activité spécifique différent de celui des applications agricoles (protection des cultures et traitement des semences) et distinct également des applications domestiques des insecticides (maisons et jardins). Il s'agit en effet d'insecticides spécifiques destinés aux opérateurs industriels ou aux collectivités locales qui souhaitent traiter de grandes surfaces contre la prolifération des insectes. Ces produits, selon la Commission, sont largement différents en termes de formulation chimique, d'emballage, de prix et empruntent également des réseaux de distribution spécifiques.

En ce domaine, la Commission distingue trois marchés pertinents distincts : (i) Le marché des insecticides multi-usages composé d'insecticides, sous forme liquide ou en spray, destinés à combattre, indifféremment, une grande variété d'insectes volants ou rampants (termites, cafards, fourmis, moustiques..) à l'exclusion toutefois des mouches, puces et tiques. (ii) Le marché des gels et appâts contre les cafards : la Commission estime que ce marché doit être distingué du marché précédent dans la mesure où les gels et appâts destinés à lutter spécifiquement contre les cafards présentent des caractéristiques particulières comme un niveau de prix plus élevé, une plus grande efficacité préventive, des conditions d'utilisation plus faciles avec notamment une meilleure sécurité pour les utilisateurs, et enfin de meilleures performances en termes de respect de l'environnement.

(iii) Le marché des produits spécifiquement et uniquement destinés à combattre les mouches, les puces et les tiques. La Commission considère que la dimension géographique pertinente de ces trois marchés est nationale, pour les mêmes raisons que celles évoquées dans le cas des insecticides d'application agricole.

Etant donné la nature des actifs cédés, l'impact de la présente opération sera apprécié, dans le cadre de la pratique communautaire, sur les deux marchés pertinents suivants en France : le marché des gels et appâts contre les cafards, et le marché des insecticides multi-usages.

III - Analyse concurrentielle de l'opération notifiée.

Le tableau ci-dessous présente, pour l'année 2001, les parts de marché des parties et des principaux concurrents sur les marchés concernés à l'issue de l'opération.

EMPLACEMENT TABLEAU

L'acquisition des actifs cédés par BayerCropscience AG se traduit par une augmentation de la part de marché de BASF AG sur onze des quatorze marchés concernés par l'opération, l'acquéreur n'étant pas présent sur les trois autres, en l'espèce les marchés des insecticides pour le traitement des semences de tournesol, du maïs et des céréales.

Parmi ces onze marchés, seuls trois se trouvent affectés par l'opération dans la mesure où la part cumulée de la nouvelle entité sera supérieure à [20-30] % à l'issue de l'opération : le marché des fongicides non-strobilurines pour les céréales, celui des fongicides pour la vigne (botytris), et celui des gels et appâts contre les cafards.

III.1 : Pour ce qui concerne les fongicides non-strobilurines pour les céréales, BASF devient leader du marché français avec une part cumulée de [30-40] %. Pour autant, cette position nouvelle ne place pas l'acquéreur en position de dominer le marché dans la mesure où il existe deux autres concurrents majeurs : Syngenta avec [30-40] % et BayerCropscience avec [10-20] % de part de marché. L'opération envisagée n'est donc pas de nature à créer ni à renforcer une position dominante simple sur ce marché. Au surplus, le risque de création d'une position dominante collective entre BASF et Syngenta peut être raisonnablement exclu. On constate en effet que ce marché connaît une innovation technologique permanente, afin de remplacer les produits devant tomber prochainement dans le domaine public, qui ne favorise pas la mise en place de comportements collusifs. En outre, les barrières à l'entrée restent relativement faibles dans la mesure où seulement la moitié environ des produits offerts sont à l'heure actuelle toujours protégés par un brevet : il existe de ce fait une menace concurrentielle importante de la part des produits génériques qui potentiellement représentent environ [40-50] % de l'offre.En outre, l'opération ne provoque pas la disparition d'un offreur et le marché comporte au total cinq concurrents significatifs, avec Dupont et DowChemical réalisant chacun environ [0-10] % des ventes. Enfin, ce marché subit une pression concurrentielle importante en provenance du marché des fongicides strobilurines, dont les produits sont plus onéreux mais constitueraient une alternative intéressante dans l'hypothèse où une collusion tacite provoquerait une hausse des prix sur le marché des fongicides non-strobilurines.

III.2 : Sur le marché des fongicides anti-botytris pour la vigne, BASF devient le premier opérateur avec une part combinée de [30-40] %. Il existe néanmoins deux concurrents importants, Syngenta avec [20-30] % et BayerCropscience avec [10-20] % de part de marché, de sorte que l'opération n'est pas susceptible de créer ni de renforcer une position dominante simple sur ce marché. Le risque de création d'une position dominante collective peut également être exclu étant donné la structure de l'offre, qui ne favorise pas la convergence des comportements économiques, et le fait que ce marché connaît actuellement une innovation technologique particulièrement marquée, avec notamment l'apparition récente de nouveaux produits à base de strobilurine, pour résoudre le problème posé par les phénomènes de résistance des maladies aux produits.

III.3 : Sur le marché des gels et appâts contre les cafards, l'opération place BASF en situation de leader, avec une part de marché de [40-50] %, mais l'existence d'un autre opérateur détenant une position similaire, BayerCropscience avec [30-40] %, permet d'exclure le risque de création ou de renforcement d'une position dominante simple sur ce marché. L'éventualité d'une position dominante collective entre ces deux concurrents peut également être écartée eut égard aux caractéristiques particulières de ce marché. En effet, seulement [...] % des produits commercialisés sont toujours protégés par un brevet, en l'espèce les produits à base d'Imidacloprid ou de Fipronil. De ce fait, tous les autres produits restant sont susceptibles d'être concurrencés immédiatement par des produits génériques dont le prix est nettement inférieur, et dans la pratique on constate que déjà plus de [...] % des produits vendus sur ce marché sont des produits génériques. Il existe donc une pression concurrentielle considérable de la part des entreprises spécialisées dans la production de génériques, qui contribuerait probablement à décourager l'adoption de comportements collusifs entre BASF et BayerCropscience. Outre le caractère contestable avéré de ce marché, on constate qu'il connaît une innovation technologique importante afin justement de proposer de nouveaux produits protégés, la plupart des brevets actuels devant arriver à échéance en 2008. Cette forte innovation, conduisant à une différenciation des produits, est de nature à déstabiliser l'oligopole et à remettre en cause les positions acquises par l'un ou l'autre de ses membres. Dans ces conditions, la constitution d'une position dominante collective entre BASF et BayerCropscience ne semble pas réaliste.

En ce qui concerne les marchés des traitements de semences où l'acquéreur détiendrait un monopole de fait sur le marché du tournesol, il convient de rappeler que l'acquéreur était absent de ce marché avant l'opération et que celle-ci ne fait que transférer cette situation de monopole d'un opérateur à l'autre.

Par ailleurs, l'opération n'est pas susceptible de favoriser un effet de gamme dans l'offre insecticides et fongicides de BASF. En effet, les contrats commerciaux sont négociés produit par produit et sur une base annuelle, précisément en raison de la forte innovation technologique caractérisant ces marchés. En outre, l'opération n'entraîne aucune conséquence sur un ou des marchés situés en amont ou en aval des marchés concernés, ni sur un ou des marchés connexes, de sorte qu'il n'existe aucun marché affecté ni concerné sur le plan vertical ou congloméral. Plus généralement, l'ensemble des marchés du secteur de la protection des cultures et du traitement des semences, en particulier les marchés proches de ceux concernés par l'opération, sont soumis à une concurrence effective ainsi qu'en témoigne une tendance à la baisse des prix depuis environ trois ans, notamment en raison de l'essor des produits génériques.

En conclusion, l'opération notifiée n'est pas de nature à porter atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement d'une position dominante. Je vous informe donc que j'autorise cette opération.

Je vous prie d'agréer, Maître, l'expression de mes sentiments les meilleurs.

Pour le Ministre et par délégation,

Le Directeur Général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes

Benoît Parlos

NOTA : A la demande des parties notifiantes, des informations relatives au secret des affaires ont été occultées et la part de marché remplacée par une fourchette.

Ces informations relèvent du "secret d'affaires", en application de l'article 8 du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence.

NOTES

* La somme de ces deux chiffres d'affaires excède 150 millions d'euros.

(1) Affaires COMP/M.1806, AstraZeneca / Novartis, décision 8-2 du 26-07-2000 ; COMP/M.1932, BASF / American Cyanamid, décision 6-1b du 30-06-2000 ; COMP/M.2547 Bayer / Aventis cropscience, décision 8-2 du 17-04-2002.

(2) Affaire M.2547.

(3) Affaire M.2547.

(4) Affaires M.1806, M.1932 et M.2547.

(5) Affaires COMP/M.1806, AstraZeneca / Novartis, décision 8-2 du 26-07-2000 ; COMP/M.1932, BASF / American Cyanamid, décision 6-1b du 30-06-2000 ; COMP/M.2547 Bayer / Aventis cropscience, décision 8-2 du 17-04-2002.

(6) Affaire M.2547.

(7) Affaire M.2547.

(8) Affaires M.1806 et M.2547.

(9) Affaire M.2547.

(10) Affaires M.1809 et M.2547.

(11) Affaires M.1806 et M.2547.