CA Paris, 1re ch. H, 2 juillet 2003, n° ECOC0300254X

Vu les mémoires, pièces et documents déposés au greffe à l'appui des recours ;

Par lettre en date du 17 juin 1994, le département de l'Ain a décidé d'informer par lettre 14 sociétés locales du secteur des transports de son intention de mettre en œuvre une procédure de mise en concurrence en vue de l'attribution de la délégation de service public du transport scolaire pour la desserte du nouveau collège de Leyment.

La date limite, de dépôt des offres, était fixée à la date du 4 juillet 1994, mais par délibération en date du 30 mai 1995, la personne publique a décidé de remettre en concurrence l'ensemble des délégations du service public de transports scolaires en 220 lots différents. Les sociétés parties à cet accord, n'y ont pas toutes participé avec la même influence et n'ont pas toutes obtenu des résultats d'allocation de même qualité.

Par délibération en date du 4 juin 1996, le Conseil général de l'Ain a approuvé l'ensemble des choix de soumissionnaires et les 220 lots ont été attribués.

Les entreprises en cause sont tout à la fois des syndicats de professionnels et des entreprises de tailles différentes qui ensemble représentent la quasi-totalité des entreprises du secteur "transport de voyageurs" dans le Département.

L'Union professionnelle des transporteurs routiers de l'Ain, dite UPTRA est un syndicat professionnel de transporteurs, comportant une section transport de marchandises et une section transport de voyageurs ; cette Union locale, adhérente d'une Fédération Nationale des transporteurs de Voyageurs (FNTV), est juridiquement autonome de la FNTV nationale.

L'Association Cartrans-01, créée en 1986, a pour objet d'assurer la représentation des transporteurs assurant les services spécifiques de transports scolaires, les animateurs de cette association étaient au moment des faits les représentants ou/et les salariés des sociétés Cars Philibert, Gonnet Bustours, Secam, et de la Régie Départementale des Transports.

La SARL familiale Les Autocars Bas Voyages est dirigée par M. Gilles Bas qui a en février 1996 succédé à son père; cette société ayant fait peu d'offres s'est vue attribuer 6 lots pour un total de 1 348 350,11 F, soit 205 554 euros.

La SA Les Autocars Planche qui appartient à un Holding Groupe Ernest Planche réalise 43 % de son chiffre d'affaires dans le transport scolaire; elle s'est vue attribuer 7 lots pour un montant de 746 322 F, soit 113 776 euros.

La société Cariane est une filiale du groupe Sceta, spécialisée dans le transport public de voyageurs qui fédère un réseau de 48 sociétés locales.

La filiale Cariane Touricar Ain s'est vue attribuer 4 lots pour un montant de 843 945,35 F, soit 128 658 euros.

La filiale Cariane Val-de Saône a obtenu 12 lots pour un montant total de 1 724 445,23 F, soit 262 889 euros.

La société anonyme les Cars Berthelet, dont le siège social n'est pas établi dans le département de l'Ain, y possède un établissement; cette société s'est vue attribuer 4 lots pour un montant de 748 195 F, soit 114 061 euros.

La société anonyme Cars Philibert, dont le siège social est situé dans le département du Rhône, est dirigée par M. Marc Philibert et le directeur d'exploitation de cette société est M. Jean-Paul Fanjat, lequel assurait au moment des faits les fonctions de Président de UPTRA et de l'Association Cartrans-01.

Ladite société s'est vue attribuer 49 lots lors de l'appel d'offre litigieux, pour un montant de 10 775 597 F, soit 1 642 729 euros.

Elle a poursuivi par rachat, à partir d'avril 2000, l'activité de la société Voyages Cognat puis définitivement absorbé cette société, par radiation de celle-ci du registre du Commerce le 14 novembre 2001.

La société Voyages Cognat, qui était au moment des faits dirigée par M. Gérard Cognat, s'était vue attribuer 7 lots lors de l'appel d'offre litigieux, pour un montant de 892 912,10 F, soit 136 123 euros.

Par ce rachat la société Cars Philibert se retrouve allocataire de 56 lots, soit plus de 25% du marché total.

La société anonyme Les Courriers de Dombes, qui s'est vue attribuer 13 lots pour un montant de 2 937 382,23 17 F, soit 447 801 euros, a été rachetée par le groupe Ernest Planche, en octobre 1998, pour être finalement absorbée par fusion, en octobre 1999.

Du fait de cette opération, le groupe holding Ernest Planche est allocataire directement ou par une de ses filiales, de 20 lots du marché litigieux.

La société Bustours était au moment des faits une filiale de la société Transdev, elle-même filiale de la Caisse des dépôts et consignations; reprise depuis lors, par trois de ses salariés, cette société poursuit son activité, non sans l'avoir réduite.

La société était au moment des faits dirigée par M. Lamotte, qui était à la fois directeur de la société, mais aussi secrétaire adjoint de la FNTR-FNTV-01, toutes deux branches de l'UPTRA.

Dans ces conditions, la société Bustours, s'est vue attribuer 38 lots, pour un montant de 8 451 059 F, soit 1 288 355 euros.

LA SA à directoire Secam, Société d'Entreprises Camions et Autocars Maisonneuve de transport de marchandises et de voyageurs possède 5 établissements dont un est situé dans le département de l'Ain.

Celle-ci s'est vue attribuer 6 lots pour un montant de 809 477,40 F, soit 123 043 euros.

LA SARL Tourisme Guderzo créée en 1988 a pour activité, le transport routier de voyageurs d'une part, et le négoce de produits pétroliers d'autre part.

Ladite société s'est vue attribuer 6 circuits de transports scolaires pour un montant de 947 699,54 F, soit 144 475 euros.

La société Trans-Jura Cars, ayant pour activité principale le transport routier de voyageurs, s'est vue attribuer 6 lots pour un montant de 805 694 00 F, soit 122 827 euros.

La société Les Transports Verney Rhône-Alpes (TVRA), filiale à 100% du groupe Verney, assurait, dans les départements limitrophes du Rhône et de l'Isère, en 1997, des transports scolaires, cette activité représentant 6% de son activité.

La société qui a présenté des offres sur plusieurs circuits n'en a finalement obtenu aucun.

La Régie Départementale des Transports de l'Ain (RDTA) est un établissement public à caractère industriel et commercial, ayant la personnalité morale et une autonomie financière, exploitant des services de transport des voyageurs.

Son directeur occupait de 1994 à 1997 les fonctions de vice-président de la section voyageurs de la FNTV-01.

La RDTA exploite 47 lots de transport scolaire pour un montant de 7 190 155,20 F, soit 1 096 132 euros.

Dans sa décision en date du 25 septembre 2002, le Conseil de la concurrence saisi par le ministre chargé de l'Economie, est entré en voie de condamnation pécuniaire contre onze des sociétés participantes à l'accord litigieux, celui-ci ayant été réalisé en contravention avec les règles de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

Par cette même décision, le Conseil de la concurrence a déclaré qu'il n'y avait pas lieu à poursuivre la procédure contre la FNTV la TVRA, ainsi que la société Bas Voyages.

Le Conseil a relevé l'organisation de plusieurs réunions entre le 13 décembre 1995 et le 30 mars 1996, au cours desquelles, un accord général s'est organisé, concernant le partage des lots soumis à la procédure d'appel d'offre considérée, mais aussi un accord sur les prix à pratiquer par les entreprises.

Il a également relevé l'existence d'éléments qui ajoutés à ces réunions, ont engendré la conviction d'existence d'un accord illicite, en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

Sur l'effet réel des différentes réunions litigieuses organisées par les professionnels préalablement au dépôt de leur offre, le Conseil de la concurrence constate, que même compte tenu du caractère normal de la faiblesse des offices dans certains secteurs géographiques relevant de l'appel d'offre, il n'en demeure pas moins, que dans la quasi-totalité des cas, pour les secteurs où une réunion a eu lieu, ce sont les entreprises participantes à cette réunion, qui se sont vues attribuer la majorité des lots en jeu, et à plusieurs reprises la totalité.

Le Conseil a établi la manière dont le mode de calcul du prix kilométrique marginal avait été diffusé par circulaire par les instances dirigeantes de l'UPTRA-FNTV-01 et a souligné que les prix mentionnés n'avaient qu'une valeur indicative sans influence réelle sur les professionnels et de plus, avaient été diffusés après le dépôt des offices par les soumissionnaires. C'est en raison de ce constat qu'il n'a pas poursuivi la procédure contre l'UPTRA.

Le Conseil a, pour déterminer les sanctions contre les entreprises, fait application du droit dans l'état où il se trouvait au moment des faits, observant notamment que la loi applicable dans sa rédaction modifiée par la loi dite NRE du 15 mai 2000, devait être regardée comme plus sévère, et qu'ainsi en vertu des principes généraux du droit, les dispositions plus sévères ne sauraient s'appliquer de manière rétroactive.

LA COUR :

Vu la décision n° 02-D-59 du Conseil de la concurrence en date du 25 septembre 2002, saisi le 20-04-1999, par le ministre chargé de l'Economie, concernant les pratiques mises en œuvre dans le secteur des transports routiers de voyageurs dans le département de l'Ain.

Vu que par la susdite décision le Conseil est entré en voie de sanctions pécuniaires pour onze des sociétés auxquelles il était reproché une infraction aux règles de l'article 420-1 du Code de commerce.

Vu la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982, dite "Loi Loti", et la loi n ° 93-122 du 29 janvier 1993 dite "Loi Sapin", applicables au cas d'espèce dans leur rédaction antérieure à la loi du 15 mai 2001, portant sur les nouvelles régulations économiques, dite "Loi NRE".

Vu le rapport établi par la DGCCRF en date du 29 mai 1998.

Vu la déclaration de recours de la Régie Départementale des Transports de L'Ain (RDTA), déposée au greffe de la cour le 23 octobre 2002, en annulation et subsidiairement en réformation de la décision du Conseil, et le mémoire demandant à la cour:

- d'annuler la décision en ce qu'elle prononce une sanction à l'encontre de la RDTA.

- de réformer la décision en ce qu'elle a retenu la qualification d'entente concernant l'attribution des marchés considérés et auquel la RDTA aurait participé, sauf en ce qu'il a écarté toute pratique d'entente concernant la diffusion d'une note méthodologique concernant le calcul du coût marginal kilométrique.

- en conséquence de réformer la décision en ce qu'elle a infligé une sanction pécuniaire de 72 000 euros à la RDTA.

- de réformer la décision en ce que la sanction n'est pas motivée, et en tout état de cause excessive.

- de condamner l'Etat aux frais dus, au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et évaluer à 6 100 euros, ainsi qu'aux entiers dépens.

Vu la déclaration de recours de la société Bustours, déposée au greffe de la cour le 28 octobre 2002, en réformation et subsidiairement en diminution de la sanction pécuniaire de la décision du Conseil, et le mémoire demandant à la cour :

- de déclarer injustifiés et mal fondés les griefs notifiés à la société Bustours.

- de déclarer que la société Bustours n'a commis aucun acte, ni participé à aucun acte, constitutif d'entente anticoncurrentielle visée par l'article L. 420-1 du Code de commerce.

- de débouter le ministre chargé de l'Economie de sa demande en sanctions pécuniaires, à l'égard de la société Bustours.

- de condamner Monsieur le ministre de l'Economie et des finances aux dépens.

Vu la déclaration de recours de la société Trans-Jura Cars SARL, déposée au greffe de la cour le 28 octobre 2002, en annulation et subsidiairement en réformation de la décision du conseil, et le mémoire demandant à la cour d'annuler et subsidiairement de réformer la décision 02-D-59 du Conseil de la concurrence.

Vu la déclaration de recours de la société Secam SAS, déposée au greffe de la cour le 28 octobre 2002, en annulation et subsidiairement en réformation de la décision du Conseil, et le mémoire demandant à la cour :

- de dire et juger que le Conseil de la concurrence n'était pas compétent en l'espèce pour apprécier les conditions dans lesquelles s'étaient déroulées entre les participants les opérations concourant à la procédure de délégation de service public.

- d'annuler la décision et de renvoyer le ministre chargé de l'Economie à saisir le Tribunal administratif de Lyon.

- d'annuler la décision en ce qu'elle a prononcé une sanction contre la société Secam en violation du principe du contradictoire, des droits de la défense et du droit à être jugé équitablement.

- de constater qu'en tout état de cause le montant de la sanction n'est pas justifié par une motivation appropriée, et est excessif; de réduire de ce fait ce montant.

- de condamner l'Etat à la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, ainsi qu'à tous les dépens.

Vu la déclaration de recours de la société Les Cars Berthelet SAS, déposée au greffe de la cour le 29 octobre 2002, en annulation et subsidiairement en réformation de la décision du Conseil, et le mémoire demandant à la cour:

À titre principal ,

- d'annuler la décision du Conseil et la sanction prononcée contre la requérante, comme étant prise en violation du principe du contradictoire, en l'absence de preuve ou d'indice établissant que cette société est impliquée dans les pratiques anticoncurrentielles constatées.

A titre subsidiaire,

- de réformer la décision du Conseil, et en particulier en ce qu'il a condamné la société, alors que les pratiques n'ont pas eu d'effet sur l'économie, et encore à raison de l'absence de respect du principe de proportionnalité dans l'établissement du montant de la sanction,

Vu la déclaration de recours de la société Les Cars Berthelet SAS, déposée au greffe de la cour le 29 octobre 2002, en réformation et subsidiairement en réformation de la sanction prise par le Conseil de la concurrence, et le mémoire demandant à la cour:

- de réformer la décision du Conseil de la concurrence en ce qu'il a déclaré la société les Cars Philibert et Cognat Voyages participants de l'accord illicite.

- de réformer la sanction si la responsabilité des sociétés était malgré tout retenue,

Vu le recours incident déposé le 22 novembre 2002, par le ministre chargé de l'Economie par lequel le ministre demande à la cour de rejeter l'ensemble des recours formés contre la décision du Conseil, et de confirmer dans toutes ses dispositions ladite décision. Le ministre entend également, en formant un recours incident, se prémunir contre un éventuel pourvoi en cassation, dont il serait exclu, en raison du revirement de jurisprudence opéré par la Cour de cassation dans sa décision en date du 19 juin 2001, jugeant qu'en cas d'absence devant la cour d'appel, le ministre n'est pas recevable à la saisine de la Cour de cassation.

Vu les observations déposées le 23 décembre 2002, par le Conseil de la concurrence et celles déposées le 27 décembre 2002, par le ministre chargé de l'Economie.

Vu le mémoire en réplique déposé par la société Les Cars Berthelet SAS, en date du 24 février 2003, aux observations du Conseil de la concurrence.

Vu le mémoire en réplique déposé par la société Les Cars Berthelet SAS, en date du 24 février 2003, aux observations du ministre chargé de l'Economie.

Vu le mémoire en réplique de la Régie départementale des transports de l'Ain déposé au greffe le 28 février 2003.

Vu le mémoire en réplique de la société Secam SAS déposé au greffe le 3 mars 2003.

Vu le mémoire en réplique de la société Trans-Jura Cars SARL déposé au greffe le 3 mars 2003.

Vu la décision de Monsieur le préfet de police de Paris en date du 14 février 2003 refusant de saisir le parquet général de la Cour d'appel de Paris d'un déclinatoire de compétence dans cette affaire.

Après avoir, à l'audience publique en date du 1er avril 2003, entendu les conseils des requérantes, le représentant du ministère chargé de l'économie en ses observations et le représentant du Ministère public en ses conclusions tendant au rejet des recours principaux, les conseils des requérantes ayant eu la parole en dernier.

Vu l'arrêt en date du 17 mai 2003 ayant ordonné la réouverture des débats à l'audience du 27 mai 2003 sur la seule question de la recevabilité du recours incident du ministre chargé de l'Economie.

Sur ce,

Sur le recours incident du ministre chargé de l'Economie

Considérant que selon les dispositions de l'article L. 464-8 du Code de commerce, le recours formé par les parties en cause ou par le ministre chargé de l'Economie contre les décisions du Conseil de la concurrence mentionnées aux articles L. 462-8, L. 464-2, L. 464-3, L. 464-5 et L. 464-6 tend à l'annulation ou à la réformation desdites décisions;

Qu'aux termes de l'article 2 du décret du 19 octobre 1987 relatif aux recours exercés devant la Cour d'appel de Paris contre les décisions du Conseil de la concurrence, la déclaration de recours précise l'objet du recours, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office;

Que l'article 6 dudit décret énonce que le recours incident est formé selon les modalités prévues à l'article 2;

Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces textes que doit être déclaré irrecevable le recours fût-il incident, n'ayant pas pour objet l'annulation ou la réformation, totale ou partielle, de la décision qu'il vise;

Or considérant que tout en déclarant former un recours incident à l'encontre de la décision du Conseil n° 02-0-59, le ministre chargé de l'Economie ne formule aucune critique à l'encontre de cette décision et demande à la cour la confirmation de cette dernière et le rejet du recours;

Qu'il s'ensuit que la cour n'est pas saisie d'un recours conforme aux exigences des dispositions susvisées et que celui-ci doit être déclaré irrecevable;

Sur les moyens tendant à l'annulation de la procédure

Considérant que certaines entreprises ont entendu tirer à tort de la nature du marché considéré, une cause d'incompétence du Conseil de la concurrence,

Que certaines entreprises ont cru devoir insister dans cette voie juridiquement intenable en déférant au tribunal administratif le refus de déclinatoire de compétence du préfet de police de Paris en date du 14 février 2003 et en demandant à la cour de surseoir à statuer jusqu'à la décision du Tribunal administratif de Paris;

Considérant que la question de la compétence des juridictions administratives ne saurait se poser dans le cas d'espèce, compte tenu de ce que seul, le juge judiciaire est compétent pour connaître des infractions commises en contravention aux règles de passation des marchés, même d'une collectivité publique;

Qu'en effet si seules les juridictions de droit commun sont compétentes pour apprécier la validité des actes de droit privé et des actes administratifs et éventuellement les annuler, le Conseil de la concurrence est compétent, aux termes de l'article L. 462-6 du Code de commerce, pour examiner "si les pratiques dont il est saisi entrent dans le champ des articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5 ou peuvent se trouver justifiées par application de l'article L. 420-4 ";

Qu'en l'espèce, les pratiques en cause ne constituent pas des actes administratifs et ne concernent pas la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique et que leur examen n'a impliqué aucune appréciation de la validité des actes administratifs;

Considérant que même l'éventuelle condamnation de la RTDA, qui est un établissement public à caractère industriel et commercial, relève de la compétence du Conseil de la concurrence, puis de la Cour d'appel de Paris;

Considérant, dès lors, que l'argument tiré de l'incompétence du Conseil de la concurrence, comme celui, lié par les requérants, de l'obligation de la cour d'appel de surseoir à statuer sur cette question pourront être écartés par la cour;

Sur la loi applicable

Considérant que les entreprises estiment, dans leur majorité que les réunions qui se sont déroulées entre le 13 décembre 1995 et le 30 mars 1996, n'avaient pas pour objet de détourner la réglementation afférente à la passation des marchés publics, mais exclusivement à empêcher une concurrence trop violente dans un secteur économique en difficulté.

Considérant que l'état du droit, tel qu'il se trouvait au moment des faits, ne confère pas automatiquement un caractère illicite à toutes réunions ou discussions entre les professionnels, la personne publique adjudicataire, et les syndicats de professionnels du secteur;

Considérant en revanche, que même si ce point pouvait être pris en considération, les réunions, et accords occultes entre les professionnels concernés et leur syndicat en vue d'organiser les réponses à l'appel d'offre, de fixer par avance les prix, générant un effet sur "le jeu concurrentiel normal" demeurant une infraction aux règles établies par l'article L. 420-1 du Livre XV, du Titre II du Code de commerce ; que cet article était, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2001-420 du 15 juin 2001, applicable dans les mêmes termes pour ce qui concerne le présent litige.

Considérant dès lors que l'argument consistant pour certaines sociétés à affirmer que dans son rapport en date du 29 mai 1998 la DGCCAF, ne pouvait envisager la légalité de certaines réunions sans appliquer les mêmes dispositions aux autres réunions, doit être écarté.

Sur le principe du contradictoire

Considérant que dans la procédure spécifique prévue par le décret 87-849 du 19 octobre 1987, concernant le Conseil de la concurrence, les modalités de communication entre les parties sont strictement organisées; que dans cette procédure, le ministre chargé de l'Economie, en particulier, apparaît comme autorité de poursuite et non comme partie au litige,

Considérant dès lors, que les voies et moyens utilisés par le ministre pour communiquer aux parties son argumentation ne résultent pas de ses seules écritures déposées au secrétariat du Conseil de la concurrence, mais encore de l'ensemble des écritures constituées notamment de celles du Conseil, lorsque celui-ci demande toutes explications aux entreprises concernées en vue de déterminer s'il y a lieu d'entamer une procédure;

Qu'en ce qui concerne la communication des observations du commissaire du Gouvernement, les sociétés Berthelet, Secam, Jura Cars ont été convoquées par le Conseil pour la séance du 21 mai 2002 par un courrier du 24 avril 2002 les informant par ailleurs de la possibilité prévue par l'article L. 463-2 du Code de commerce, de consulter les mémoires en réponse au rapport, dans les quinze jours précédant la séance en prenant rendez-vous avec Le chef du bureau de la procédure; que ces sociétés ont accusé réception de ce courrier, respectivement les 27 avril, 29 avril et 26 avril 2002; que les observations du commissaire du Gouvernement, en réponse au rapport, étant parvenues au Conseil le 8 avril 2002, les requérantes ont eu tout loisir d'en prendre connaissance en temps utile, avant la séance;

Considérant dans ces conditions que l'argument soulevé devant la cour de la possible violation de l'article 6-2 de la CEDH par la procédure devant le Conseil en général et par le décret de 1987 en particulier est inopérant;

Considérant, par ailleurs, que le Conseil a justement considéré que l'objet comme le but des réunions étaient de répartir entre les participants les lots en organisant les procédures et modalités selon lesquelles les entreprises procéderaient aux opérations de réponses aux appels d'offre de la collectivité en un sens favorable aux entreprises participant à ces réunions;

Considérant qu'une entente ou un accord horizontal, comme vertical est constitué dès lors que s'est tenue une seule des réunions de ce type, ayant pour objectif d'organiser la répartition directe ou indirecte entre deux ou plusieurs entreprises, d'un marché;

Considérant que les entreprises ont été en mesure de présenter, chacune en ce qui les concerne, toutes les observations nécessaires à leur défense; qu'au surplus et conformément à la loi, le Conseil a pris en compte les situations particulières de chacune pour déterminer le quantum des sanctions pécuniaires;

Considérant que dans ces circonstances la cour doit regarder l'argument tiré de la violation des droits de la défense, comme irrecevable et inutilement invoqué;

Sur les pratiques mises en œuvre par les entreprises:

La réunion du 13 décembre 1995.

Considérant que le 13 décembre 1995, s'est tenue à Bourg-en-Bresse une réunion organisée à l'initiative de l'UPTRA, où il a été décidé de procéder entre plusieurs entreprises locales à une étude "du calendrier de la procédure, du cahier des charges, et organisation interne";

Considérant qu'un participant, M. Fanjat, responsable de l'UPTRA a déclaré qu'il reconnaissait "(...) en tant que président avoir souhaité, compte tenu des difficultés économiques, qu'une concurrence loyale et intelligente se pratique";

Considérant que contrairement à ce qui est affirmé par les sociétés Secam et Trans-Jura Cars, dans leurs mémoires devant la cour, le Conseil de la concurrence n'a pas estimé que cette réunion fût le seul élément à l'origine de l'entente ;

Considérant en effet, que le Conseil a considéré cette réunion comme étant le point de départ de l'accord litigieux, suivie par l'ensemble des autres réunions, qui se sont révélées être des conséquences permettant la réalisation du socle fixé par la réunion du 13 décembre 1995;

Considérant dès lors, que l'argument tiré d'une inexacte interprétation des circonstances de la cause par le Conseil de la concurrence doit être rejeté;

La réunion du 17 janvier 1996.

Considérant qu'une réunion s'est tenue le 17 janvier 1996, dans les locaux de la société Trans-Jura Cars, à laquelle étaient présents, M. Moricourt (RDTA), M. Barbault (Trans-Jura Cars), qui tous deux le reconnaissent, et selon leur déclaration convergente, M. Lamotte (Bustours) accompagné de l'un de ses collaborateurs, ainsi que M. Cognat, et M. Buerdeyron; qu'il a été discuté de la procédure à suivre en vue de répondre à l'appel d'offre de la collectivité aux fins d'attribution du marché de transport scolaire pour le secteur du Haut-Bugey.

Considérant que selon les déclarations de M. Barbault, l'objet précis de cette réunion, consistait à rassurer les entreprises de petites tailles, en leur garantissant le maintien dans les marchés qu'elles possédaient, en contre partie de quoi, elles devaient renoncer à soumissionner pour les nouveaux lots.

Considérant qu'il résulte des déclarations concordantes de MM. Barbault et Moricourt, ainsi que de l'enquête, que les entreprises Bustours, RDTA, Trans-Jura Cars, et Voyages Cognat, ont participé à cette réunion dont l'objet précis concernait les lots n° 145 à 152, et 168 à 195.

Considérant que, à l'issue de la procédure l'ensemble de ces lots ont été attribués aux entreprises participant à cette réunion.

La réunion du 18 janvier 1996.

Considérant qu'une réunion s'est tenue, selon les déclarations de M. Moricourt (RDTA) le 18 janvier 1995 organisée par M. Lamotte (Bustours), à laquelle étaient présents les représentants des sociétés Cariane Bellegarde, Bustours, ainsi que la RDTA, à titre de participants principaux ;

Considérant que l'objet de la présente réunion concernait les lots n° 196 à 214 qui, à l'issue de la procédure, ont tous été attribués aux sociétés participantes de ladite réunion;

La réunion du 23 janvier 1996.

Considérant qu'une réunion s'est tenue le 23 janvier 1996 à l'initiative de la société Secam, destinée, selon les déclarations de M. Guichardon, directeur adjoint de cette société ayant pour objectif de déterminer: "(...) Sur quels lots et dans quelles conditions la société Secam pouvait intervenir en groupement avec ses entreprises", et plus précisément sur le secteur Val-de-Saône ;

Considérant que si M. Moricourt (RDTA) était personnellement absent physiquement à cette réunion, il y a eu à plusieurs reprises des échanges téléphoniques, entre lui et M. Maisonneuve dirigeant de la Secam ;

Considérant dès lors que c'est en accord avec les responsables de la régie que la réunion a eu pour objet de répartir entre les participants les lots en discussion, et que les entreprises présentes ce jour là se sont vues attribuer 42,5% des lots du secteur;

La réunion du 25 janvier 1996.

Considérant qu'une réunion s'est tenue le 25 janvier 1996, concernant le secteur de Bresse-Revermont, organisée à l'initiative du directeur de la RDTA qui l'a lui-même reconnu, et à laquelle étaient présents les entreprises Les Courriers des Dombes, la SA Philibert, Secam, Cariane Val-de-Saône, et M. Bas;

Considérant que cette réunion organisée par la RDTA, l'a été à son siège, mais que selon M. Guichardon, directeur-adjoint de la Secam, il s'agissait d'une réunion destinée à permettre aux participants de savoir "(...) Dans le cadre du Syndicat FNTV-01, d'avoir des informations sur la manière de répondre à l'appel d'offre transport scolaire de l'Ain";

Considérant que les entreprises présentes à cette réunion ont obtenu 79 % des lots du secteur ;

La réunion du 31 janvier 1996 à Saint-Vulbas, secteur Bas-Bugey-plaine de l'Ain.

Considérant que M. Fanjat, directeur de l'exploitation de la société les Cars Philibert, est l'organisateur de cette réunion dont l'ordre du jour était le secteur Bas-Bugey-Plaine de l'Ain;

Considérant que M. Guderzo était, selon son agenda et ses déclarations, présent lors de cette réunion, et que par ailleurs, M. Barbault de la société Trans-Jura a déclaré avoir participé à cette réunion et affirme que les sociétés Cars Berthelet, Tourisme Verne étaient notamment présentes;

Considérant que M. Moricourt de la RDTA était présent à cette réunion, et a confirmé la présence des entreprises Gonnet, Bustours, Philibert, Guderzo, Trans-Jura Cars, Berthelet et de la TVRA;

Considérant que finalement 96 % des lots du secteur seront attribués aux entreprises présentes à cette réunion;

La réunion du 30 mars 1996.

Considérant que cette réunion ayant pris pour occasion l'assemblée générale de la FNTR-01 et FNTV-01 qui s'est tenue le 30 mars 1996, il apparaît avec certitude que l'ensemble des transporteurs concernés y était présent ou représenté et qu'ont été discutées les modalités selon lesquelles les entreprises allaient répondre à l'appel d'offre de la collectivité publique; que notamment selon les déclarations de M. Fanjat, les entreprises souhaitaient faire en sorte qu'il n'y ait qu'une seule consultation, et que seules les candidatures pas trop éloignées soient retenues;

Considérant que cette réunion apparaît comme celle opérant définitivement les modalités de l'accord entre les transporteurs aux fins de réponse à l'appel d'offre du département;

Considérant que les modalités dans lesquelles se sont produites les négociations d'attribution du lot 174, et révélées par l'enquête telle que les agendas concordant des protagonistes, les correspondances des dirigeants concernés, constituant, des éléments de preuves supplémentaires établissant le processus par lequel les entreprises ont organisé entre elles, les pratiques prohibées;

Qu'en conséquence, les indices concordants explicités par l'enquête, les multiples déclarations des différents dirigeants, les réunions qui ont pu se tenir et leurs ordres du jour, le constat final de répartition des lots à l'issue de la procédure, comme des éléments révélés par la commission d'ouverture des plis dans son rapport, ajoutés aux circonstances d'attribution du lot 174, forment, tous ensemble, les éléments indiscutables d'une entente prohibée au sens de l'article L. 420-1 du Code de commerce;

Sur les autres éléments de l'entente.

Considérant l'existence d'un document en date du 27 février 1996, aux termes duquel apparaissent les conditions de l'entente sur plusieurs points; que sur ces documents sont mentionnés des noms d'entreprises, suivis de numéros et de chiffres; que le Conseil a justement établi qu'il s'agissait des numéros des lots sur lesquels chaque société était autorisée à soumissionner en vertu de l'accord occulte, pour une offre fixée par avance;

Considérant qu'il résulte de ce document que l'entente a non seulement porté sur la répartition géographique des lots, mais encore que cet accord portait aussi sur les prix;

Considérant que l'entente constituée par des accords horizontaux croisés entre entreprises du même secteur, est par la technique utilisée, non une violation de l'article L. 420-1 du Code de commerce, mais encore "le modus operandi" très justement démontré par le Conseil de la concurrence, permettant de considérer que les entreprises de grande taille, ainsi que les responsables des syndicats et associations de professionnels souhaitaient protéger l'accord occulte par la dissimulation et l'organisation de réponses programmées à l'appel d'offre de la collectivité publique;

Considérant ainsi qu'il résulte du rapport de la commission d'appel d'offre, repris par la Conseil de la concurrence dans sa décision, que 52,7% des lots n'ont fait l'objet que d'une seule offre, que 36,8 % des lots ont fait l'objet de deux offres, et que 4 lots seulement ont fait l'objet de 4 offres, qu'à l'issue de la procédure 3 lots ont changé de délégataire ;

Considérant qu'il ressort de cet état des faits, et compte tenu de l'ensemble des faits par ailleurs établis, que pour plus de la moitié des lots, ceux-ci avaient été clairement répartis entre les parties à l'entente;

Considérant que pour la répartition des autres lots, les entreprises ont utilisé la technique classique de détournement de la procédure dans l'état du droit au moment des faits;

Qu'en effet, que pour plusieurs lots, on retrouve les mêmes entreprises alternativement adjudicatrices, ou meilleures mieux disantes après l'adjudicateur,que cette méthode, fondée sur l'utilisation du système des offres de couverture, permet au participant de se garantir mutuellement et alternativement l'attribution des lots en faisant croire à la personne publique à une réalité du jeu concurrentiel;

Que pour 36,8 % des lots, cette méthode a été employée soit entre les grosses entreprises, soit entre une grosse entreprise et une petite qui dans les accords se voyait chacune protégée pour ce qui concernait les marchés qu'elle possédait auparavant;

Que dans les cas où plusieurs offres ont été déposées, la technique illicite des offres de couvertures a été utilisée ;

Que l'utilisation de cette technique est un élément supplémentaire de la preuve non discutable que l'ensemble des entreprises concernées, a volontairement violé les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce, en organisant entre elles l'ensemble des éléments de réponse aux marchés des transports scolaires de l'Ain;

Considérant en outre que sur la question du calcul du coût marginal kilométrique, le conseil relève que les sociétés ont abordé la question du calcul du coût marginal kilométrique, notamment à la réunion du 13 décembre 1995;

Que, comme l'a déjà relevé la cour, la discussion sur ce sujet entre la TVRA et ses adhérents n'est pas en soi une violation des dispositions de l'article L. 420-1 ;

Que concernant la circulaire dans laquelle la TVRA établissait par écrit des prix conseillés à ses adhérents, ne constitue pas une violation des règles de concurrence à elle seule, et que de plus le Conseil relève que ce document a été envoyé aux adhérents de l'organisme après le dépôt des offres;

Mais considérant en revanche, qu'il est établi que cette discussion a eu lieu entre les protagonistes lors d'une réunion où il a aussi était question des détournements de procédure des marchés et délégations du département de l'Ain;

Que par conséquent, la cour ne peut que déduire des différentes déclarations des protagonistes et des circonstances de la réunion du 13 décembre 1995, que les modalités de calcul et l'établissement du coût kilométrique marginal sont des composantes de l'accord, élément de la négociation entre les entreprises, et de fait participant à un accord sur le prix;

Qu'au surplus même si en tant que syndicat professionnel, l'UPTRA n'avait pas directement organisé la diffusion par écrit des tarifs à pratiquer, l'élément du calcul kilométrique marginal était présent dans les discussions entre les professionnels;

Considérant que l'Union Professionnelle des Transports Routiers du département de l'Ain a, pour ce qui la concerne, directement participé à l'organisation de plusieurs réunions, et qu'il n'est par ailleurs pas établi que la Fédération Nationale des Transporteurs de Voyageurs ait elle-même participé à cette entente;

Que la mise hors de cause de la FNTV par le Conseil est confirmée;

Considérant que, s'agissant des entreprises Bas Voyages et TVRA, il n'est pas plus établi devant la cour que devant le Conseil que celles-ci aient participé à l'accord illicite et que dès lors la cour confirmera à leur mise hors de cause;

Considérant dans ces circonstances que l'organisation de l'accord horizontal en place par les entreprises concernées avait pour but non seulement, d'empêcher le jeu concurrentiel normal d'avoir lieu, mais encore de détourner les règles de procédure de passation des marchés publics mises en place pour la première fois par le département de l'Ain sur le fondement de la loi dite "Sapin" du 29 janvier 1993 et notamment l'attribution d'une délégation de service public de transport scolaire, et que par conséquent la cour confirmera la décision du Conseil sur ce point;

Sur les Sanctions:

Sur l'exercice comptable à prendre en compte pour le calcul de la sanction,

Considérant, que selon l'article L. 464-2 du Code de commerce, la sanction doit être proportionnée à la gravité des faits, l'importance du dommage économique, et à la situation des entreprises concernées, et que la date des faits oblige à une application des textes dans leur état antérieur à la Loi dite NRE du 15 mai 2001, notamment en ce qui concerne le quantum de la sanction,

Considérant que sous l'emprise de l'ancien droit, le quantum de la sanction plafonnée par le législateur à 5 % du dernier exercice clos, au jour où le Conseil de la concurrence rend sa décision.

Considérant dès lors, qu'il conviendra dans le cas d'espèce de prendre en compte notamment:

- les exercices comptables résultant de l'exercice fiscal clôturé le 31 décembre 2001, le Conseil ayant rendu sa décision le 25 septembre 2002,

- que les entreprises avaient toutes possibilités de présenter un compte prévisionnel devant le Conseil, et qu'en tout état de cause, elles devaient avoir publié les exercices concernés en juin 2002,

- que même les entreprises clôturant, éventuellement, leur exercice comptable au 31 juin auraient dû présenter au Conseil ledit exercice clôturé au 31 juin 2002,

- que certaines entreprises ont refusé de produire volontairement leurs comptes, en dépit de la mise en demeure leur ayant été adressée dans ce sens par le Conseil,

Que concernant les entreprises qui ont fait l'objet de rachat, de fusion, il convient pour la détermination de la sanction de faire application des mêmes règles et de retenir le dernier exercice clos de l'entreprise absorbante,

Que la disparition de l'entreprise absorbée, par rachat ou fusion, implique nécessairement que la pratique soit imputée à la société absorbante et que de surcroît, les entreprises absorbantes étaient elles-mêmes parties prenantes aux accords litigieux;

Que cette règle a été appliquée à l'entreprise Voyages Cognat, reprise par Les Cars Philibert, ainsi qu'à la société Les Courriers des Dombes, reprise par la société Autocars Planche.

Sur l'organisation d'un système.

Considérant que les entreprises ont ensemble participé à la mise en place d'un système d'ententes croisées destinées à organiser entre elles la répartition de l'ensemble des 220 lots représentant deux marchés distincts; que l'attribution de la délégation de service public pour la desserte du collège de Leyment en 1994, d'une part, et l'attribution de la délégation du service de transport scolaire pour le département de l'Ain pour les années 1995 et 1996, d'autre part;

Considérant que certaines entreprises ont participé à l'entente pour les deux marchés telles que les entreprises, Cars Philibert, Cars Berthelet, Tourisme Guderzo, ainsi que la Régie Départementale des Transports de l'Ain (RDTA);

Considérant que d'autres entreprises n'ont pris part aux réunions que pour un des deux marchés seulement, telles que les entreprises, la société Courrier des Dombes à laquelle est substituée la société Autocars Planche, les sociétés Cariane Touriscar Ain, Cariane Val-de-Saône, Gonnet Bustours, Secam, Trans-Jura Car; que certaines d'entre elles ont entendu sauvegarder les marchés en leur possession et ont accepté de ne pas soumissionner pour de nouveaux lots;

Considérant que, quelqu'en soit leur motivation, dans les deux cas les entreprises ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce, en organisant au cours de réunions multiples la répartition entre elles des lots, et en établissant un accord sur les prix, propre à empêcher les règles du "jeu normal de la concurrence" de s'appliquer;

Que ces violations ont empêché toute mise en concurrence réelle pour le marché considéré, tout en laissant croire à la personne publique qu'elle avait à faire à un marché parfaitement concurrentiel;

Que ces comportements sont fautifs en ce qu'ils ont faussé les règles de concurrence, notamment en empêchant les entreprises non participantes aux réunions de pouvoir espérer être attributaires, mais encore en fixant les prix ou en délimitant par lot quelles entreprises pourraient être autorisées à soumissionner;

Considérant que par leur nombre et leur notoriété locale, les entreprises à l'origine de l'entente ont d'une part laissé croire à la personne publique que les règles de mise en concurrence étaient respectées, mais encore ont obligé les autres entreprises, soit à accepter, soit à renoncer à pouvoir utilement soumissionner;

Considérant que l'ensemble de ces faits sont tous constitutifs d'infractions graves et multiples aux règles des articles L. 420-1 du Code de commerce;

Considérant enfin que la présence parmi les organisateurs des réunions, ayant donné lieu à l'accord, de représentants d'un syndicat national de professionnels du secteur, ainsi que des représentants locaux de ce syndicat, a pesé de tout son poids sur les participants, en donnant aux réunions une trompeuse coloration de légitimité;

Considérant qu'une réelle pression morale a été exercée sur plusieurs entrepreneurs en justifiant les négociations menant à l'entente par le fait de ne pas exercer "une trop grande concurrence dans un secteur économiquement fragile"; que pareil argument est inopérant, au regard des infractions commises en droit de la concurrence;

L'objet du marché

Considérant que ces mêmes faits sont encore gravement fautifs, dans la mesure où les marchés concernés relevaient l'un de l'organisation du service public du transport scolaire incombant en l'espèce au département, l'autre de l'organisation du transport public de voyageurs dans le même département;

Considérant que de ce fait les accords financiers et les surcoûts générés par l'entente se sont faits au préjudice de la collectivité publique du département de l'Ain;

Considérant que tous les marchés en cause ont pour but une délégation de service public qui, conformément à la Loi Sapin du 19 janvier 1993, peut faire l'objet d'une attribution avec mise en concurrence, même pour des marchés dont le seuil est inférieur à celui fixé par la loi;

Les conséquences économiques.

Considérant que la personne publique a été privée de réponses véritablement concurrentielles aux marchés et aux délégations de services publics qu'elle a sollicités;

Considérant que le département de l'Ain, en tant que collectivité publique, a manifestement subi un surcoût des prestations qui a été obligatoirement répercuté dans leur budget et que l'ensemble des habitants du département ont pour partie supportés les conséquences de l'accord;

Considérant qu'en l'absence de cette entente, les entreprises non-adjudicatrices ou faiblement adjudicatrices auraient pu espérer obtenir une part de marché plus importante et que cette espérance de gain, élément non principal, doit aussi être prise en compte;

Considérant que le dommage résultant de l'infraction est d'une importance directe et indirecte non-négligeable et qu'il doit en être tenu compte dans l'évaluation de la sanction;

Considérant que les éléments constituant la justification des sanctions pécuniaires aux termes des dispositions de l'article L. 464-2 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la Loi du 15 mai 2001 dite "Loi NRE", sont réunis;

Sur l'individualisation des sanctions.

Considérant que la cour relève avec le Conseil le fait, tiré de ce que certaines entreprises entendent voir leur sanction diminuer dans la mesure où leur résultat comptable serait en baisse et où elles ne seraient plus aujourd'hui les exploitants des lots frauduleusement acquis, n'est d'aucune pertinence dans la détermination de l'assiette de calcul de la sanction au sens de l'article L. 464-2 du Code de commerce; qu'en revanche cet argument est à prendre en compte dans la détermination de la sanction prononcée;

Considérant que pour justifier les sanctions la cour retient, dans les termes dans lesquels elle s'est précédemment expliquée, le critère des 5% du dernier exercice clos, au jour où le Conseil de la concurrence a statué;

Considérant ainsi que, la société Les Cars Philibert, réalisant pour son exercice comptable 2001, un chiffre d'affaires de 44 326 824 euros, la sanction maximale encourue par cette société se monte à 2 216 341,20 euros, mais qu'en raison des circonstances de la cause, des difficultés que cette société aujourd'hui rencontre, le Conseil a établi la sanction à un montant de 470 000 euros, que la cour entend la maintenir à 470 000 euros compte tenu de la responsabilité de cette société, de son rôle actif dans l'entente, et de l'étendue des lots qui lui ont été attribués ;

Considérant que la société Tourisme Guderzo a participé à la fois aux réunions concernant l'attribution des lots relatifs à la desserte du collège de Leyment en 1994, mais aussi à l'entente entre transporteurs pour l'attribution de la délégation de service public pour l'ensemble des autres circuits;

Considérant que ladite société, en dépit de plusieurs mises en demeure d'avoir à communiquer, n'a pas produit ses bilans;

Considérant que le Conseil a été contraint de prendre en compte le bilan arrêté au 31 décembre 2000 pour établir une sanction maximale de 78 048,30 euros et retenir une sanction de 15 610 euros à l'encontre de cette société tenant compte des éléments généraux et individuels; qu'il résulte une impossibilité pour la cour de ne pas confirmer la sanction établie par le Conseil, faute pour la requérante d'avoir produit son bilan 2001;

Considérant que la société Cars Berthelet a participé à des multiples réunions tant pour la délégation de service public, que pour l'attribution des lots afférents au transport scolaire du collège de Leyment;

Considérant qu'il convient de prendre en compte le chiffre d'affaires réalisé par cette entreprise et constaté dans son bilan clos au 31 août 2001 soit la somme de 44 942 610 F, engendrant une assiette de sanction maximale envisageable de 342 372 euros; qu'au regard du rôle joué par la société dans l'entente prohibée, la sanction de 65 000 euros fixée par le Conseil n'apparaît pas excessive;

Considérant que les sociétés Trans-Jura Cars et Secam ont participé, non seulement à certaines réunions, mais encore ont organisé certaines d'entre elles;

Considérant que les derniers bilans produits par ces sociétés au 1er mars 2000 ne permettent pas à la cour de déterminer, conformément à la loi, une autre assiette de la sanction encourue par lesdites sociétés et que, dans ces circonstances, la cour confirmera la décision du Conseil;

Considérant que la société Bustours a elle-même organisé certaines réunions et participé à au moins une autre sans en être organisatrice;

Que ladite société a réalisé un chiffre d'affaires de 4 931 115 euros, tel que constaté dans son bilan arrêté au 31 décembre 2001 et que dès lors la sanction maximale encourue est établie à 246 555,75 euros;

Que la sanction de 48 000 euros retenue par le Conseil n'apparaît pas, compte tenu des circonstances, excessive;

Considérant qu'en ce qui concerne l'Union Professionnelle des Transports Routiers du département de l'Ain, c'est à bon droit que le Conseil de la concurrence, a retenu comme base de calcul de la sanction encourue le montant total des cotisations perçues par cet organisme au cours de l'année 2001, soit la somme de 75 963,06 euros; que la cour confirmera la sanction.

Considérant dans ces conditions que, compte tenu de la gravité des faits reprochés, la cour confirmera toutes les sanctions faisant l'objet du recours;

Par ces motifs, LA COUR: Déclare irrecevable le recours du ministre chargé de l'Economie; Déclare recevables les recours des sociétés représentées; Rejette comme non fondés les arguments tirés de l'incompétence du Conseil de la concurrence; Rejette comme non fondés les arguments tirés de la violation des droits de la défense; Confirme la décision n° 02-D-59 rendue par le Conseil de la concurrence, relative aux pratiques mises en œuvre dans le secteur des transports routiers de voyageurs dans le département de l'Ain; Rejette tous autres demandes et moyens; Condamne les sociétés requérantes aux dépens, y compris ceux afférents à la décision déférée.