Conseil Conc., 4 septembre 2003, n° 03-D-39

Le Conseil de la concurrence,

Vu la lettre enregistrée le 24 février 1993 sous le numéro F 580, par laquelle les sociétés Sofadis, Neveu, CBI, Sovaac, Caffier Cuisines, Pistre Service Plus, Coignières Cuisines Bains, Moulin Cuisines, Super Cuisines, LEF (Lilloise d'Équipement Familial), AEF (Auxerroise d'Equipement Familial), Amfor, MEM (Malouine d'Equipement Familial), Cuisines & Bains du Gier, DEM, Mahe, ont saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par les sociétés Plus International, Ranger et Euroform; Vu le livre IV du Code de commerce, relatif à la liberté des prix et de la concurrence, le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié et le décret n° 2002-689 du 30 avril 2002, fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce; Vu la décision de secret des affaires n° 02-DSA-21 du 22 juillet 2002 par laquelle la présidente du Conseil de la concurrence s'est prononcée sur la demande présentée par la société Whirlpool France; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés Plus International, Merloni Electroménager, Whirlpool France, Brandt Commerce, Céramiques de France, Gorenje France; Vu les autres pièces du dossier; La rapporteure, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés Whirlpool France, Merloni Electroménager (Ariston), Brandt Commerce (anciennement Tem SNC), Dad, entendus lors de la séance du 17 juin 2003; les sociétés saisissantes, Plus International, Manufacture vosgienne des meubles (MVM), Gorenje France (Gorenje Sidex France), Barreau, Céramiques de France, Sofiseb (société Arthur Bonnet Industries), et Cuisines Pyramides (Carofrance céramique), ayant été régulièrement convoquées; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés:

I. - Constatations

1. Les sociétés saisissantes, franchisées du réseau de cuisinistes "Cuisines Plus", ont dénoncé au Conseil, sur le fondement des articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 (devenus les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce), les pratiques mises en œuvre par leur franchiseur, la société Plus International et par les sociétés Cuisines Pinault-Ranger et Euroform, fournisseurs d'équipements ménagers, liées à la société Plus International par des contrats de référencement. Elles soutenaient que la société Plus International les plaçait dans l'obligation de se soumettre à des conditions matérielles et financières arrêtées avec les fournisseurs référencés qui leur étaient défavorables.

A. - LE CONCEPT DE CUISINE INTÉGRÉE

2. La cuisine intégrée peut être définie comme un tout, composé d'éléments de nature et de provenance différentes (meubles, équipements électroménagers, produits sanitaires (éviers et robinetterie), services annexes (visite à domicile, établissement d'un devis, conseils, pose des éléments, réalisation de travaux de diverse nature, tels que menuiserie, plomberie, électricité, cimenterie, carrelage). Le cuisiniste réunit ces éléments et services et les offre globalement au client, ce dernier obtenant ainsi un produit "clef en main" qu'il accepte de payer à un prix supérieur, en raison de la qualité du service apporté, à celui représenté par la somme des différents équipements.

3. Les réseaux de cuisinistes, prenant la forme de franchises ou de concessions, apparus dans les années 1970, se sont développés en même temps que disparaissaient de nombreuses petites entreprises de cuisinistes indépendants.

4. Le concept de "cuisine intégrée" est, depuis quelques années, proposé non seulement par des cuisinistes traditionnels (indépendants ou organisés en réseaux comme Cuisines Plus), mais également, par des grandes surfaces de meubles (telles que Ikéa, Habitat, Conforama, But...) ou même par des menuiseries industrielles (Lapeyre.) qui se transforment à l'occasion en cuisinistes.

B. - LE RÉSEAU DE FRANCHISE "CUISINES PLUS"

1. Le franchiseur, la société Plus International

5. La société Plus International, fondée en 1984 à Quimper, a créé, la même année, le réseau de franchise Cuisines Plus. Le nombre de franchisés du réseau Cuisines Plus a connu un accroissement rapide jusqu'en 1990, où l'on recensait environ 80 magasins, puis a baissé et s'est maintenu à environ 50 adhérents. En juillet 1995, la franchise Cuisines Plus International comprenait 48 membres implantés sur 32 départements. En onze ans, le réseau avait enregistré 108 fermetures de magasins dont 92 dues à des dépôts de bilans, 52 étant intervenues durant les années 1990, 1991 et 1992.

6. Au début des années 1990, la société Plus International a dû faire face à une série de procès intentés par des franchisés, dont plusieurs des sociétés saisissantes, devant les juridictions de droit commun, pour voir, notamment, prononcer la nullité des contrats de franchise. En 1994, par des décisions qui seront, pour certaines, infirmées en appel, le Tribunal de commerce de Quimper a fait droit partiellement à ces demandes, retenant, d'une part, la nullité des contrats de franchise en raison de l'indétermination du prix d'achat des produits référencés et d'une pratique d'entente sur les prix entre Plus International et ses fournisseurs Ranger et Euroform et, d'autre part, le comportement fautif du franchiseur à l'occasion de l'exclusion de certains franchisés.

7. La société Plus International a fait l'objet d'une fusion-absorption par la société Compagnie financière d'expansion européenne (COFIEE) par acte du 15 novembre 2000 avec effet rétroactif au 1er janvier 2000 et par suite, a été radiée du registre du commerce le 15 juin 2001 à compter du 31 décembre 2000. Par acte du 15 juin 2001, la société COFIEE a changé de dénomination, avec effet rétroactif au 1er janvier 2000, pour prendre celle de "Plus International". Cette société Plus International (anciennement COFIEE) assure donc la continuité économique et fonctionnelle de la société Plus International précédemment absorbée.

2. Le réseau Cuisines Plus

8. La société Plus International a organisé la distribution des cuisines intégrées, dont elle a préalablement sélectionné et référencé les équipements, à travers un réseau de cuisinistes franchisés.

9. Le réseau de franchise Cuisines Plus reposait sur le concept commercial de la vente de cuisines intégrées à un prix à peine supérieur, voire égal, à celui d'un "kit", soit environ 25 000 F. Sa spécificité reposait, en outre, sur le sigle "Pierre Cardin" qui était apposé sur les éléments mobiliers ou électroménagers équipant certains modèles de cuisines.

10. Il existait en France, en 1995, une vingtaine de réseaux de distribution de cuisines intégrées dont trois seulement exploités sous la forme de la franchise (Cuisines Plus, Mondial Kit et Spacial Cuisines). Le réseau Cuisines Plus occupait une place prépondérante parmi ces réseaux de franchise eu égard au nombre de ses points de vente, à son chiffre d'affaires et à son ancienneté. Il était également le seul à disposer d'une couverture nationale. Il disposait, de plus, d'un distributeur franchisé en Pologne.

11. Aujourd'hui, l'enseigne "Cuisines Plus" compte environ 60 points de vente.

C. - LES PRATIQUES RELEVÉES

1. Le contrat de franchise Cuisines Plus

12. La société Plus International et chaque distributeur du réseau Cuisines Plus ont signé un contrat de franchise contenant, en particulier, les stipulations suivantes:

13. L'article 3-3, relatif à l'approvisionnement et à la vente des produits, prévoit pour le franchisé l'engagement de vendre exclusivement les produits référencés par le franchiseur, engagement justifié dans le contrat par la nécessité de conserver "l'identité des magasins franchisés au regard de la clientèle et de la concurrence" et "l'homogénéité du réseau". Le franchisé s'engage également à commander directement les produits référencés auprès des fournisseurs agréés et à accepter tous nouveaux référencements. Il est stipulé, en outre, que "le prix d'achat aux fournisseurs des produits distribués à la date de signature du présent contrat a fait l'objet d'un tarif que le franchisé déclare bien connaître".

14. Le même article précise que le franchiseur intervient dans la sélection des produits et la négociation des prix et remises avec les fournisseurs en tant que mandataire des franchisés: "Afin de bénéficier des meilleures conditions d'achat, le franchisé donne mandat au franchiseur de négocier avec les fournisseurs les modifications qui pourraient être apportées aux prix et remises, ainsi qu'aux délais de livraison et de paiement. Le franchiseur s'engage à faire bénéficier le franchisé de toutes les remises qui pourraient être ainsi consenties par les fournisseurs, à l'exception toutefois des commissions de gestion qui restent acquises au franchiseur. Le franchisé donne également mandat au franchiseur de négocier avec les fournisseurs existants ou qui seraient référencés au cours du contrat, les prix des produits nouveaux qui seraient distribués, ainsi que les modifications qui seraient susceptibles d'être apportées à ces prix, remises, délais de livraison et paiement (...). Le franchiseur communiquera au franchisé les nouvelles conditions de prix, remises, délais de livraison et paiement qui pourraient être établies, tant pour les produits distribués à la date des présentes que pour ceux qui seraient référencés en cours de contrat (...)".

15. A l'article 2-1 relatif à la remise de documents au franchisé, il est stipulé que le franchisé reçoit du franchiseur "(...) une bible produits, répertoire détaillé des fournisseurs et des produits référencés qui sera régulièrement mise à jour et qui contient les conditions d'achat aux fournisseurs; un ensemble de tarifs d'achat aux fournisseurs; un tarif de prix de vente publics conseillés".

16. L'article 2-2-1 prévoit que le franchiseur, lors de l'installation des boutiques, sélectionnera le matériel d'exposition des magasins et en passera directement commande auprès des fournisseurs au nom du franchisé. Une liste remise au franchisé, intitulée "Qui commande ?" précise, selon la nature des travaux et des marchandises, qui commandera les produits et matériels. Ce document réserve au franchiseur le droit de commander, lors de l'installation de la boutique, les revêtements des sols et des murs, les cuisines d'exposition, les fournitures de papeterie et les fleurs artificielles.

17. L'article 6 reconnaît au franchisé une exclusivité sur une zone dont la population ne doit pas excéder un nombre d'habitants préalablement défini et précisé dans le contrat (200 000 habitants selon le contrat type). En cas de dépassement de ce seuil, le franchiseur se réserve la possibilité de créer une nouvelle implantation sur la zone, l'ancien concessionnaire exclusif jouissant alors d'un droit de préférence pour s'implanter sur ce second point de vente.

18. En application des dispositions du contrat de franchise, le franchiseur diffuse habituellement des prix de vente maximum conseillés et, lors des campagnes de promotion, des prix publicitaires fixes .

Les prix de vente pratiqués hors périodes de campagnes promotionnelles

19. Conformément à l'article 2.1 du contrat de franchise, la "bible", décrite au paragraphe 15, comprend un fascicule intitulé "dossier prix". Ce "dossier prix" contient des indications relatives à la détermination des prix de vente au public de chaque type de produits (meubles, électroménager, tables et chaises, carrelage). Ainsi, pour les meubles, il est prévu que "(...) Les prix à prendre en considération sont ceux qui sont portés sur le tarif simplifié (prix des modules). Ces prix s'entendent "prix de vente publics TTC maximum conseillés" hors électroménager, hors livraison, hors pose (...)". Pour l'électroménager et les sanitaires, il est indiqué: "(...) Les prix à prendre en considération sont ceux qui sont portés sur le tarif simplifié. Ces prix s'entendent "prix de vente public TTC maximum conseillés" hors livraison, hors pause (...)". Le "dossier prix" prévoit encore la diffusion des prix publics conseillés à l'ensemble des franchisés et de leurs vendeurs: "3. Tarif simplifié. Il vous appartient d'en faire des photocopies pour vos commerciaux (...) Nous vous recommandons de faire signer un reçu par vos commerciaux lors de la remise de ce document. Tous les prix mentionnés dans ce tarif sont des prix publics TTC maximum conseillés".

20. La diffusion concomitante par le franchiseur des prix d'achat fournisseurs et des prix de vente maximum conseillés permet aux franchisés de connaître le coefficient multiplicateur implicite conseillé (de 3,5). Le franchiseur remet, par ailleurs, aux adhérents des étiquettes destinées aux meubles indiquant le prix de vente maximum conseillé. Les magasins font l'objet de visites de la part du franchiseur qui contrôle, notamment, le niveau des prix pratiqués et adresse, à l'occasion, des lettres de remontrance aux franchisés.

Les prix de vente pratiqués pendant les campagnes de promotion

21. Lorsqu'une ouverture de magasin coïncide avec une campagne nationale de prix, comme les soldes bisannuels, le "dossier prix" prévoit: "5. Cas particulier des cuisines en promotion. Lors de votre ouverture, et dans le cadre d'opérations publicitaires à l'échelon national, une procédure spéciale doit s'appliquer (...). Dans le cas où les cuisines exposées en magasin comportent des éléments communs avec des modèles en promotion, vous devez impérativement modifier pendant la durée de l'opération, le prix des éléments concernés, et par conséquent le total du prix de l'exposition, sur la fiche technique (document collé sur le côté de l'armoire) ainsi que sur la PLV. La même procédure s'applique à l'électroménager". Dans ce cas, le franchisé doit donc "impérativement", pendant la durée de l'opération, aligner le prix des éléments concernés se trouvant dans son magasin sur le prix promotionnel établi par le franchiseur.

22. Par ailleurs, l'article 3.5.1. du contrat de franchise relatif à la publicité locale précise: "Le franchisé s'engage expressément pour la mise en œuvre de la publicité de son point de vente: - la première année, à suivre strictement le programme de lancement publicitaire type des magasins Cuisines Plus élaboré par l'agence de publicité du franchiseur, - de façon générale, la première année et les années suivantes: * à utiliser impérativement les documents publicitaires (modèles de prospectus, d'affiches, de clichés de presse .) transmis par cette dernière, * à suivre expressément les actions publicitaires d'ensemble organisées par le franchiseur au niveau de la chaîne (...)". Les franchisés qui s'engagent à suivre ces campagnes et par conséquent à utiliser les documents établis par le franchiseur, doivent donc obligatoirement, dans les cas où les publicités portent sur des prix, reprendre les prix publicitaires fixés par le franchiseur.

23. Pour les campagnes nationales de promotion, l'article 3.5.2 du contrat de franchise prévoit: "Dans tous les cas où le franchiseur effectuera une publicité nationale sous quelque forme que ce soit (...) le franchisé s'engage à: (...) b) approvisionner les produits figurant sur les documents et les mettre en vente aux prix et services éventuellement indiqués, avant que le premier exemplaire ne soit porté à la connaissance du public". Si la publicité nationale comporte une indication de prix, le franchisé est donc tenu d'appliquer le prix indiqué qui est, dans cette hypothèse, non un prix maximal conseillé mais bien un prix imposé.

24. Une lettre circulaire du 24 mars 1993 adressée aux franchisés pour la "campagne d'avril" indique notamment: "Cher adhérent, Veuillez trouver ci-dessous, les éléments mis en publicité pour la campagne du mois d'avril dans le dépliant (...). Il convient donc de mettre votre étiquetage en conformité avec les prix énoncés". De même, une lettre circulaire du 26 avril 1993 mentionne: "Cher adhérent, Nous vous prions de trouver ci-joint, le descriptif des produits figurant dans le dépliant du mois de mai. Nous vous rappelons qu'il est important que votre étiquetage soit en conformité avec les prix indiqués. Ne s'agissant pas de vente par lot mais de promotion, chaque élément (meuble de cuisine, meuble de salle de bains, appareil électroménager) peut être vendu séparément aux prix promotionnels indiqués. Il convient donc que ce soit ces prix qui figurent sur les étiquettes et sur les bons de commande pour l'ensemble des éléments concernés par les promotions. Vous trouverez également ci-joint, deux barèmes pour cette campagne qu'il convient de distribuer à vos commerciaux (...)". Des éléments identiques sont contenus dans une lettre d'information du 30 juillet 1993, par laquelle le franchiseur donne le prix publicitaire de vente d'un lave-vaisselle et rappelle le coefficient multiplicateur utilisé par la centrale pour la campagne promotionnelle ainsi que les prix de référence des autres produits en promotion.

2. Les contrats de référencement

25. Les centrales de référencement, comme les centrales d'achat, sont chargées de négocier, au profit de distributeurs, des conditions d'achat plus avantageuses que celles que pourraient obtenir ceux-ci s'ils traitaient isolément avec les fournisseurs. Ces derniers cherchent à assurer, dans les meilleures conditions, la présence de leurs produits dans l'assortiment des magasins des distributeurs. Pour obtenir leur référencement, les fournisseurs consentent des conditions avantageuses de vente, notamment de prix, négociées entre eux-mêmes et la centrale, dont bénéficieront les distributeurs affiliés. La centrale de référencement agit en tant que courtier en mettant en contact les fournisseurs référencés et les distributeurs affiliés sans intervenir dans la conclusion des contrats de vente. La centrale d'achat stricto sensu agit en tant que commissionnaire en achetant aux fournisseurs, en son nom propre et pour le compte des distributeurs affiliés, sans conclure elle-même de contrat de vente avec ces fournisseurs. Toutefois, la pratique désigne aussi comme "centrales d'achat" des regroupements à l'achat qui agissent au nom et pour le compte des adhérents, dans une relation de mandant à mandataire.

26. C'est cette dernière situation qui correspond à la structure mise en place par la société Plus International, le franchiseur intervenant en tant que centrale d'achat, sélectionnant les fournisseurs par le procédé du référencement et négociant avec eux, au nom et pour le compte des franchisés, dans le cadre d'un contrat de mandat.

27. Les contrats de référencement contiennent, notamment, des clauses relatives à:

- l'exclusivité des produits appartenant à la "Sélection Pierre Cardin": les contrats de référencement conclus entre la société Plus International et les fournisseurs de produits griffés "Pierre Cardin" (Covam puis Tem et aujourd'hui Brandt Commerce, MVM, Sofiseb, Ranger aujourd'hui Cuisines Pyramides), produits considérés comme essentiels à la réalisation de l'objet de la franchise, comprennent une clause type prévoyant l'exclusivité de fourniture.

- la fixation des prix d'achat des produits entrant dans la composition des cuisines intégrées:

Chaque contrat de référencement emporte pour le fournisseur signataire:

- l'engagement de pratiquer les prix négociés avec le franchiseur: "Le fournisseur s'engage à pratiquer [ou "à fournir"] aux adhérents Cuisines Plus France le prix communiqué par lui à Cuisines Plus France pour la période de validité de son tarif et pour toutes les commandes enregistrées pendant celle-ci",

- l'engagement de pratiquer des prix nets identiques aux prix négociés avec le franchiseur (pour les contrats de référencement relatifs aux meubles de cuisine, à l'électroménager, aux tables et aux chaises).

28. En l'espèce, la plupart des fournisseurs mis en cause se sont engagés contractuellement à pratiquer des prix nets identiques aux prix négociés avec le franchiseur et à ne pas consentir aux franchisés des remises autres que celles négociées avec le franchiseur. Les contrats, signés par Bauknecht (Whirlpool), par Covam (Brandt), par Brico Industrie (Céramiques de France), par Ariston (Merloni) et par Dad, contiennent toutefois des clauses dont le libellé n'exclut pas formellement la possibilité pour ces fournisseurs de consentir des remises supplémentaires aux franchisés. En outre, l'enquête a permis d'établir, par l'examen des facturations, que les prix facturés aux franchisés correspondaient généralement aux prix négociés avec le franchiseur.

29. Les fournisseurs référencés du réseau de franchise Cuisines Plus auxquels des griefs ont été notifiés sont:

pour les meubles:

- la société des Cuisines Pyramides (SCP) (anciennement société Ranger, puis société des Cuisines Pinault) qui fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouverte par un jugement du 28 février 1996, suivi d'un jugement du 4 octobre 1996, arrêtant un plan de redressement par cession de la société avec mise en location-gérance du fonds à la société ICM à compter du 7 octobre 1996; il a finalement été mis fin à la location-gérance et le fonds a été vendu à la société ICM à compter de cette même date; depuis, la société SCP subsiste sans activité;

- la société Sofiseb Industries, mise en redressement judiciaire par jugement du 28 février 1996 et devenue société Arthur Bonnet Industries par suite de sa cession par le groupe Valois Habitat au groupe italien Snaidero, intervenue le 16 mars 2000;

- la société Manufacture Vosgienne de Meubles (MVM).

* pour l'électroménager:

- la société Gorenje France (anciennement Gorenje Sidex France);

- la société Whirlpool France, qui vient aux droits de la société Bauknecht;

- la société Brandt Commerce (anciennement Tem SNC, division Covam), qui fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouverte par un jugement du 12 septembre 2001, suivi d'un jugement du 15 janvier 2002 qui a arrêté le plan de cession de l'entreprise;

- la société Markling, dissoute le 6 octobre 1998;

- la société Merloni Electroménager, qui vient aux droits de la société Ariston.

* pour les tables et les chaises:

- la société JV SA, radiée du RCS le 4 janvier 1996, à compter du 11 décembre 1995, à la suite de sa liquidation judiciaire;

- la société Dad.

* pour le carrelage:

- la société Brico Industrie, devenue société Carofrance Céramique, puis Céramiques de France.

* pour les produits d'imprimerie:

- la société Barreau.

D. - LES GRIEFS NOTIFIES ET ABANDONNES AU STADE DU RAPPORT

30. Les griefs suivants ont été notifiés:

- "à la société Plus International le grief d'avoir imposé aux franchisés, par l'article 3.3 du contrat de franchise "Cuisines Plus", de s'approvisionner exclusivement auprès de fournisseurs référencés par lui pour les appareils d'électroménager non griffés, les tables et les chaises, la robinetterie et le sanitaire, le carrelage et les crédits. Cette pratique, qui a eu pour objet et a pu avoir pour effet de limiter la liberté commerciale des franchisés au-delà de ce qui est nécessaire au maintien de l'identité commune du réseau, en empêchant les franchisés de s'approvisionner en produits de qualité équivalente à celle des produits référencés par le franchiseur, affectant ainsi la concurrence, d'une part, entre les franchisés et, d'autre part, entre les fournisseurs sur chacun des marchés concernés, est prohibée par les dispositions de l'article 85 §1 du traité de Rome et celles de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;"

- "à la société Plus International le grief d'avoir imposé aux franchisés, par l'article 3.2.3.2 du contrat de franchise et la liste "Qui commande", de réserver au franchiseur le droit de commander les équipements nécessaires à l'installation de la boutique des franchisés. Cette pratique, qui a eu pour objet et a pu avoir effet de limiter la liberté commerciale des franchisés au-delà de ce qui est nécessaire au respect des normes du franchiseur en matière d'équipement et de présentation des locaux pour préserver l'identité commune du réseau, est prohibée par les dispositions de l'article 85 §1 du traité de Rome et celles de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;"

- "à la société Plus International le grief d'avoir, par l'article 3.3 du contrat de franchise "Cuisines Plus" instaurant un mandat d'intérêt commun couvrant toutes les négociations commerciales avec les fournisseurs portant notamment sur les prix et sur les délais de paiement et de livraison, imposé aux franchisés des volumes d'approvisionnements et des conditions d'achat pour les produits de fournisseurs référencés par lui. Cette pratique, qui renforce celle relative à l'approvisionnement exclusif auprès de fournisseurs référencés, a eu pour objet et a pu avoir pour effet de limiter la liberté commerciale des franchisés au-delà de ce qui est nécessaire au maintien de l'identité commune du réseau, et est prohibée par les dispositions de l'article 85 §1 du traité de Rome et celles de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;"

- "à la société Plus International le grief d'avoir imposé aux franchisés des prix, par l'article 2 du contrat de franchise "Cuisines Plus" et par les contrôles et rappels à l'ordre effectués. Cette pratique, qui a eu pour objet et a pu avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence en limitant la fixation des prix par le libre jeu du marché, est prohibée par les dispositions de l'article 85 §1 du traité de Rome et celles de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;"

- "aux sociétés Plus International, SCP, Ariston, Whirlpool France, Tem SNC, Dad, JV SA, Markling, MVM, Gorenje Sidex France et Sofiseb le grief d'avoir, par la conclusion de contrats de référencement, imposé aux franchisés des prix d'achat au sein de la franchise "Cuisine Plus". Cette pratique, qui a eu pour objet et a pu avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence en limitant la fixation des prix par le libre jeu du marché, est prohibée par les dispositions de l'article 85 §1 du traité de Rome;"

- "aux sociétés Plus International, SCP, Ariston, Whirlpool France, Tem SNC, Dad, JV SA, Markling, MVM, Gorenje Sidex France et Sofiseb, ainsi qu'aux sociétés Brico Industrie et Barreau SA, le grief d'avoir, par la conclusion de contrats de référencement, imposé aux franchisés des prix d'achat au sein de la franchise "Cuisines Plus". Cette pratique, qui a eu pour objet et a pu avoir pour effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre de jeu du marché, est prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986."

31. Un rapport concluant à une proposition de non-lieu a été notifié aux parties et au commissaire du Gouvernement.

II. - Discussion

32. Sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur les moyens de procédure mise en œuvre par la société Plus International.

Sur la définition des marchés concernés et la position des sociétés sur ces marchés

33. La franchise Cuisines Plus et son réseau de fournisseurs agréés recouvrent plusieurs marchés.

a) Le marché de la fourniture aux cuisinistes, des équipements entrant dans la composition des cuisines intégrées

34. La distinction d'un marché des fournisseurs en meubles et appareils électroménagers à destination des cuisinistes et d'un marché des fournisseurs en meubles et appareils électroménagers à destination des spécialistes vendant des produits isolés est justifiée par la spécificité du concept de "cuisine intégrée" qui recouvre un ensemble de biens et de services constituant un tout pour le consommateur et correspondant à un besoin particulier. Ce concept présente une spécificité pour les fournisseurs également qui prévoient parfois - comme Whirlpool, ainsi qu'il ressort du dossier - des conditions générales de vente différentes pour les cuisinistes et pour les distributeurs de produits en "pose libre" (petits détaillants ou grandes surfaces spécialisées).

35. Deux segments paraissent pouvoir être distingués au sein de ce marché de gros destiné aux cuisinistes: celui des meubles et celui de l'électroménager encastrable.

36. La fabrication des meubles de cuisines intégrées ne présente aucune spécificité par rapport à celle des meubles en général, à l'exception des tables et des chaises, spécialement celles réalisées en bois qui nécessitent des chaînes de montage spécifiques. En revanche, leur commercialisation obéit à des règles particulières. En effet, les fabricants de meubles ont adapté leur politique de vente à celle de chaînes spécialisées de distributeurs de cuisines, en les associant à la définition des produits et en effectuant la pré-vente des modèles avant leur fabrication.Cette politique a favorisé l'offre faite aux réseaux de distribution, qui garantit la rentabilisation de l'investissement de production du fait de l'importance des commandes, au détriment des cuisinistes indépendants qui présentent un intérêt commercial moindre pour les fabricants. Cette organisation du marché a eu pour conséquence la raréfaction de l'offre des fabricants. En 1998, l'offre était caractérisée par le faible nombre des acteurs industriels, deux groupes, Dapta IFI et Parisot, représentant à eux seuls plus de 35 % de l'offre totale.

37. L'électroménager intégrable se différencie de l'électroménager courant par des spécificités techniques de conception et de réalisation qui tiennent à la nécessité d'associer les appareils à une partie "meubles" (socles, portes d'habillage .). Les appareils intégrables sont plus chers que les appareils "en pose libre". La production d'électroménager intégrable demande un équipement spécifique pour des ventes qui restent nettement inférieures à celles des produits isolés. Les fabricants ont réservé cette production à des départements ou des filiales séparés. Le chiffre d'affaires des équipements intégrés reste marginal pour les fournisseurs. A titre d'exemple, en 1994, il s'élevait à 5 % du chiffre d'affaires global de la société Whirlpool France.

38. La société Whirlpool (venant aux droits de la société Bauknecht) verse des chiffres relatifs aux parts de marché de la marque Bauknecht sur le marché français de la vente en gros d'équipements électroménagers encastrables pour les années 1990, 1991, 1992, 1993 1994 et 1995, faisant apparaître des parts de marché respectivement de 1,9 %, 2,3 %, 2,6 %, 2,4 %, 2 % et 2 %. La société Merloni, qui vient aux droits de la société Ariston, prétend que celle-ci détenait au début des années 1990, en tant que nouvel entrant sur le marché de l'électroménager encastrable alors dominé par des marques de très forte notoriété (Scholtès, Rosières, Gaggenau.), une part de marché de seulement 0,5 %. En l'absence au dossier d'éléments venant les invalider, il convient de retenir les chiffres de parts de marché communiqués par les sociétés Ariston (Merloni) et Bauknecht (Whirlpool).

39. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction que les autres fournisseurs de meubles ou d'électroménager mis en cause aient détenu plus de 30 % de parts de marché sur les marchés les concernant.

b) Le marché de la distribution des cuisines intégrées

40. La franchise Cuisines Plus est une franchise de distribution, la société Plus International, franchiseur, n'étant ni fabricant ni vendeur en gros des produits distribués par le réseau et les franchisés n'opérant qu'au stade du détail.

41. Le marché de la distribution des cuisines intégrées est composé de la juxtaposition de marchés locaux. Sur ces marchés, la société Plus International détermine l'exclusivité territoriale accordée à ses franchisés en fonction du potentiel de clientèle de la zone de chalandise.

42. La société Plus International soutient que sa part nationale de marché est "de l'ordre de 3 %". Elle verse un document indiquant que, pour les années 1988 à 1993, sa part de marché "estimée" a varié de 2,93 % (année 1993) à 6,58 % (année 1990). Aucun élément au dossier ne permet de retenir que la part de marché de la société Plus International sur le marché de la distribution des cuisines intégrées était supérieure à 4,87 % au cours des années 1988 à 1993 (moyenne résultant des chiffres par elle communiqués).

Sur les griefs

a) L'incidence du règlement CE n° 2790-1999 du 22 décembre 1999

43. La franchise Cuisines Plus constitue un accord vertical au sens de l'article 2 du règlement CE n° 2790-1999 du 22 décembre 1999, concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité de Rome à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées. Ce règlement prévoit une exemption d'application du paragraphe 1 de l'article 81 aux accords de distribution, dits "accords verticaux", conclus entre des distributeurs et un fournisseur, lorsque, notamment, la part détenue par le fournisseur sur le marché pertinent sur lequel il vend ses biens ou services ne dépasse pas 30 %, et ce, sous réserve que ces accords ne comportent pas de restriction caractérisée (clause noire).

44. Même si ce règlement n'est pas applicable aux pratiques en cause, celles-ci étant antérieures à son entrée en vigueur, il peut néanmoins constituer un guide d'analyse utile pour leur appréciation.

45. Les sociétés mises en cause ne détenant pas plus de 30 % de parts de marché, les seules pratiques susceptibles de faire perdre à l'accord dans son ensemble (franchise et référencement) le bénéfice de l'exemption prévue par le règlement du 22 décembre 1999, sont uniquement celles relevant de restrictions caractérisées, soit en l'espèce, celles relatives aux prix imposés. Il s'agit des pratiques de prix de vente imposés aux franchisés (grief notifié à la société Plus International) et des pratiques de prix d'achat imposés à ces mêmes franchisés (grief notifié à la société Plus International et aux fournisseurs référencés).

b) Le grief relatif aux prix de vente au public imposés aux franchisés

46. Selon une jurisprudence constante (notamment décision n° 00-D-10 relative à des pratiques mises en œuvre au sein du réseau Afflelou), la fixation concertée de prix de revente par des commerçants indépendants regroupés sous une même enseigne ne constitue pas une pratique prohibée par les dispositions de l'article 420-1 du Code de commerce lorsque ces commerçants ne se situent pas sur les mêmes zones de chalandise. De plus, il est loisible, au regard des dispositions susmentionnées, à une enseigne dont certains des franchisés sont situés sur les mêmes zones de chalandise, de déterminer des prix maximum de revente ou des prix conseillés, à condition que la nature de ces indications soit sans ambiguïté et que ces prix ne revêtent pas, en réalité, le caractère de prix imposés ou de prix minimum.

47. Au cas d'espèce, l'instruction n'a pas permis d'établir que des franchisés Cuisines Plus se soient trouvés effectivement en situation de concurrence. A supposer, comme cela a été retenu dans la notification des griefs mais contesté par le franchiseur, que "la zone de Pontault-Combault" ait été attribuée à deux franchisés - les sociétés Geko et Flodel, situées respectivement à Savigny-le-Temple (près de Melun) et à Brou-sur-Chantereine (près de Chelles) - et que ces implantations aient entraîné une concurrence effective entre les deux franchisés sur une même zone de chalandise, cette situation serait trop peu représentative de celle du réseau qui comprenait, au moment des pratiques litigieuses, environ 50 membres.

48. Au surplus, il ressort des éléments du dossier que des franchisés ont pu pratiquer des prix différents de ceux que le franchiseur conseillait, en dépit des divers moyens mis en œuvre par celui-ci pour s'assurer de leur application effective.Ainsi, malgré l'indication implicite du coefficient multiplicateur et la remise d'étiquettes "descriptif prix" pré-imprimées, trois franchisés au moins (MM. B, D et F) ont décidé et eu la possibilité de ne pas appliquer les prix conseillés. M. B, Président de la SA Warmel, a indiqué: "A partir du mois d'octobre, la politique de mon concurrent Spacial Cuisines sur les rabais attirant une partie de la clientèle, j'ai décidé d'augmenter mes prix en meubles de 4,5 au lieu de 3,5. Pour finir, une grande partie des ventes se font avec un coefficient de 2,5...". M. D, Président de la SA Geko, a, quant à lui, déclaré: "Dans mon magasin, chaque cuisine comporte l'étiquette fournie par le franchiseur. Si mon implantation n'est pas conforme à l'implantation type, je modifie en conséquence l'étiquette de manière à ce que n'y figurent que les éléments exposés. En pratique, toutes les étiquettes sont modifiées. Pour chaque type d'appareils, je fais en sorte d'avoir un produit aligné ou positionné sur le prix de marché (...). Je ne suis pas les prix publics conseillés par le franchiseur tant en ce qui concerne les meubles que l'électroménager. Nous arrivons juste à 51 % de marge, loin des 53 % évoqués par le franchiseur. Mes coefficients de l'électroménager vont de 1,65 à 3,5 alors que le franchiseur préconise un coefficient de 3. Mes coefficients sur les meubles vont de 2,98 à 4,66 alors que le franchiseur préconise 3,5. Le franchiseur souhaiterait que nous appliquions les tarifs TTC qu'il diffuse .". Enfin, M. F, Président de la SA Assistance Plus a indiqué: "(...) J'applique en magasin les prix de la centrale si c'est nécessaire je fais un rabais pour emporter la commande". Ainsi, la pratique du franchiseur, si elle constituait une incitation pour les franchisés à respecter les prix conseillés, ne rendait nullement impossible une tarification différente. La Cour d'appel de Paris a jugé à cet égard, dans un arrêt du 7 mai 2002, confirmant la décision du Conseil n° 01- D-58 relative à des pratiques mises en œuvre par le groupe Benetton, que "(...) tout fournisseur peut en principe déterminer librement les conditions de distribution de ses produits et diffuser auprès des revendeurs des prix conseillés ou indicatifs, même au moyen d'un système de préétiquetage; (...) c'est seulement, lorsque les engagements contractuels ou le comportement des intéressés démontrent qu'en réalité les prix proposés s'imposent aux revendeurs, que la pratique en cause peut constituer une atteinte illicite à la concurrence (...)".

49. De plus, dix fiches de visite versées au dossier montrent des disparités de prix entre les magasins. Il est ainsi apparu que les sociétés Warmel et Geko, et, plus ponctuellement, la société Assistance Plus, s'étaient éloignées des prix conseillés par le franchiseur. La société Plus International a également versé un courrier adressé à M. M, dirigeant de la société Coignières, qui révèle que celle-ci avait appliqué ses propres tarifs.

50. Le fait, révélé par l'instruction, que quatre franchisés se soient conformés aux recommandations du franchiseur ne peut être considéré comme établissant de manière suffisante que les prix préconisés étaient généralement respectés au sein du réseau.

51. Par ailleurs, les visites de contrôle effectuées dans les magasins des franchisés, au demeurant prévues par le contrat de franchise, n'excèdent pas le rôle normal du franchiseur. Les dix fiches de visite versées au dossier attestent que les vérifications du franchiseur portaient sur des points très variés concernant le fonctionnement des magasins. Ces documents révèlent que les prix pratiqués par les franchisés n'étaient que l'un des dix-sept points vérifiés par le franchiseur. D'ailleurs, le contenu des deux courriers versés au dossier, adressés à MM. B et D, respectivement dirigeants des sociétés Warmel et Geko, fait apparaître que le reproche concernant les prix pratiqués était accessoire par rapport à l'ensemble des griefs formulés par le franchiseur et qui portaient, pour l'essentiel, sur la mauvaise tenue des magasins et le manque de professionnalisme des vendeurs, et que ce reproche était, en outre, exprimé en des termes insuffisamment caractérisés pour constituer une contrainte. En outre, le franchiseur se plaignait de ce que les prix pratiqués étaient trop élevés par rapport au coefficient préconisé de 3,50 ("... des coefficients complètement disproportionnés de 4,50") et qu'il entendait, par conséquent, imposer en réalité le respect d'un prix maximum, pratique dont la licéité est admise par les autorités de concurrence tant nationales (en ce sens, décision n° 94-D-60 relative à des pratiques relevées dans le secteur des lessives et, sur appel, CA de Paris 13 décembre 1995) que communautaires.

52. De même, il n'a pas été démontré qu'au cours des périodes promotionnelles, les franchisés aient été empêchés de pratiquer des prix inférieurs à ceux déterminés par le franchiseur, les dispositions du contrat de franchise relatives aux promotions et la lettre circulaire reproduite au paragraphe 24 ci-dessus, témoignant essentiellement du souci du franchiseur d'assurer l'homogénéité de son réseau par la participation de tous les franchisés aux campagnes promotionnelles, et non de maintenir un niveau de prix minimum.

53. Enfin, l'instruction n'a pas mis en évidence que le franchiseur ait exercé des mesures de rétorsion (sanctions, ruptures de contrat.) qui auraient été motivées par le non-respect par les franchisés de ses préconisations tarifaires.

54. Dans ses observations écrites sur le rapport, le commissaire du Gouvernementdemande que le grief soit maintenu s'agissant des pratiques de prix fixes imposés observées pendant les campagnes de promotion et sollicite le renvoi du dossier à l'instruction. Il fait valoir que la situation des franchisés sur des mêmes zones de chalandise ne constitue pas une condition nécessaire pour qualifier la pratique au regard du règlement n° 2790-1999, dès lors que ce règlement prévoit que les clauses d'imposition de prix de revente revêtent le caractère de clauses noires et font donc perdre aux accords le bénéfice de l'exemption, quel que soit le mode de distribution adopté.

55. Il doit toutefois être rappelé que le règlement CE n° 2790-1999 du 22 décembre 1999, d'ailleurs inapplicable en l'espèce, les pratiques en cause étant antérieures à son entrée en vigueur, ne saurait être utilisé que comme "guide d'analyse". Par ailleurs, la présence d'une clause noire dans un accord entraîne la perte du bénéfice automatique de l'exemption et l'obligation d'examiner la licéité des pratiques au regard des règles de droit commun. C'est donc bien en fonction de la jurisprudence citée au point 46, selon laquelle la fixation de prix de revente, identiques au sein d'un réseau de commerçants indépendants regroupés sous la même enseigne, n'est illicite que si les revendeurs regroupés sous une même enseigne sont situés sur des mêmes zones de chalandise et par conséquent en situation de concurrence, que la pratique de prix fixes imposés pendant les campagnes de promotion doit être appréciée.

56. Enfin, en toute hypothèse, il convient de tenir compte de l'absence d'effet sensible des pratiques en cause, eu égard à leur caractère nécessairement limité dans le temps (périodes de promotion) et à la faiblesse de la part de marché de la société Plus International, inférieure à 5 %.Il est rappelé, sur ce point, que la Cour de cassation, dans un arrêt de sa Chambre commerciale en date du 12 janvier 1999, société Zannier, a jugé que la condition de sensibilité de l'effet des pratiques est un élément de la qualification de ces pratiques dont l'existence doit être vérifiée au cas par cas: "Mais attendu que c'est à bon droit que la cour d'appel a énoncé qu'en l'absence de toute définition légale ou réglementaire d'un seuil de sensibilité, il appartient aux juridictions saisies de vérifier dans chaque cas d'espèce si l'effet potentiel ou avéré des pratiques incriminées est de nature à restreindre de manière sensible le jeu de la concurrence sur le marché concerné".

57. Par conséquent, il n'est pas établi que la société Plus International ait enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce, en imposant aux franchisés leur prix de vente au public.

c) Le grief relatif aux prix d'achat imposés aux franchisés

58. Le mécanisme du référencement et de la centralisation des achats présente un objet pro-concurrentiel en ce qu'il vise, par la globalisation des commandes, à obtenir des conditions tarifaires préférentielles, réputées plus favorables que celles que les adhérents pourraient obtenir s'ils négociaient directement avec les fournisseurs. A moins qu'il n'implique la mise en œuvre de pratiques ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'empêcher, de fausser ou de restreindre le jeu de la concurrence entre les distributeurs ou entre les fournisseurs, ce mécanisme n'est pas illicite, (cf. décisions n° 94-D-60 relative à des pratiques relevées dans le secteur des lessives et n° 99-D-01 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Distri Club médical). Le fait pour un franchiseur d'imposer à ses franchisés les prix d'achat négociés par lui avec des fournisseurs référencés, a fortiori s'il intervient dans la négociation en qualité de mandataire, au nom et pour le compte des franchisés, ses mandants, ne constitue donc pas une pratique anticoncurrentielle en soi.

59. Dans une décision du 28 juin 1993, la Cour d'appel de Paris a jugé que le franchiseur pouvait imposer aux franchisés les conditions de vente conclues par lui avec les fournisseurs agréés: "Il ne peut être soutenu que, telle qu'elle est rédigée, cette disposition [par laquelle "le franchisé s'engage expressément à effectuer auprès des fournisseurs agréés et référencés par le franchiseur l'ensemble de ses achats aux conditions déterminées par le franchiseur, en vertu du mandat qui lui est donné par le franchisé."] impose directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente des produits, objet du contrat; elle vise seulement par une disposition qui n'est à cet égard critiquée ni quant à son objet ni quant à son effet, à imposer au franchisé les conditions de vente conclues par le franchiseur avec les fournisseurs agréés, sans pour autant lui interdire de négocier librement ses prix de revente avec les professionnels qui constituent sa clientèle" (Cour d'appel de Paris, 28 juin 1993, JCP éditions Entreprise 1993, I, n° 313, n° 16).

60. En l'espèce, l'instruction n'a pas démontré que les conditions dans lesquelles les prix d'achat étaient négociés dans le cadre de la franchise Cuisines Plus avaient été préjudiciables aux franchisés. Certains fournisseurs ont soutenu, en effet, sans qu'ils puissent être contredits, que les prix négociés avec le franchiseur étaient les plus bas qu'ils avaient pu consentir, compte tenu des quantités commandées et du pouvoir de marché du franchiseur, et que toute remise supplémentaire aux franchisés aurait été, par conséquent, économiquement inconcevable.En tout état de cause, il ne ressort pas du dossier que les prix négociés entre la société Plus International et les fournisseurs aient été supérieurs à ce qu'ils auraient été si les franchisés avaient négocié directement avec les fournisseurs ou si les contrats de référencement n'avaient pas comporté les clauses litigieuses.

61. Par ailleurs, le réseau de franchise Cuisines Plus reposait sur l'offre au consommateur d'un produit "à prix moyen" (environ 25 000 F). Dans ces conditions, il ne peut être exclu que le recours à un système de négociation centralisé des prix d'achat par les mécanismes du référencement et du mandat ait été justifié par la nécessité de préserver l'identité et la réputation du réseau. En outre, le dossier a fait apparaître que le secteur de la cuisine intégrée était très concurrentiel, comportant une offre importante aussi bien au niveau des fournisseurs (d'électroménager tout au moins) que des détaillants, largement répartis sur tout le territoire et appartenant à des circuits de distribution différents.

62. En conséquence, il n'apparaît pas que les accords de référencement aient eu pour objet ou pour effet d'empêcher, de fausser ou de restreindre le jeu de la concurrence entre les distributeurs de cuisines intégrées ou entre les fournisseurs d'équipements entrant dans la composition des cuisines intégrées. Par conséquent, sans qu'il soit besoin d'examiner les observations des fournisseurs relatives à l'application des dispositions de l'article L. 420-4, I, 2 du Code de commerce ou de la communication CE de minimis du 22 décembre 2001, il y a lieu de retenir qu'il n'est pas établi que les accords de référencement mis en cause soient prohibés par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

63. Enfin, aucun élément du dossier n'est venu établir que les échanges intra-communautaires avaient été affectés de manière sensible par les pratiques en cause.

Décision

Article unique. - Il n'est pas établi que sociétés Plus International, Sofiseb (Arthur Bonnet Industries), Barreau, Cuisines Pyramides, Merloni Electroménager (Ariston), Whirlpool France, Brandt Commerce (Tem SNC), Dad, Manufacture vosgienne des meubles (MVM), Gorenje France (Gorenje Sidex France), Céramiques de France (Carofrance Céramique) aient enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81, paragraphe 1 du traité de Rome.