CA Paris, 1re ch. H, 9 décembre 2003, n° ECOC0300003X

La société des Pétroles Shell, la société Esso Saf, la société BP France, et la société Total Fina, ont formé un recours en annulation et en réformation à l'encontre de la décision 03-D-17 du Conseil de la concurrence du 31 mars 2003 qui, relativement à des pratiques sur le marché de la distribution des carburants sur autoroutes a:

- décidé qu'il était établi que les sociétés sus-citées ont enfreint l'article L. 420-1 du Code de commerce et l'article 81-1 du traité de Rome

- et infligé les sanctions pécuniaires suivantes:

* à la société Total Fina Elf France une sanction de 12 millions d'euros

* à la société Esso Saf une sanction de 5 millions d'euros

* à la société Pétroles Shell une sanction de 5 millions d'euros

* à la société BP France une sanction de 5 millions d'euros

Pour statuer ainsi, le Conseil de la concurrence a pour l'essentiel retenu que les sociétés en cause ont mis en œuvre, dans les stations service situées sur autoroutes un système d'échange d'informations sur les prix dans un marché oligopolistique structurellement peu concurrentiel et fortement concentré; que ce système consistait en un échange non sérieusement contesté d'informations par téléphone entre gérants de stations service situées à proximité les unes des autres, informations destinées à faire connaître le prix de vente des carburants au siège de la société; qu'un tel système tendant à un alignement des prix supprime le degré d'incertitude sur le fonctionnement du marché et altère donc la concurrence entre les opérateurs; que le fait que chaque compagnie a, jusqu'en 1999 en tout cas, fourni des informations sur les prix pratiqués sur autoroute établit l'accord de volonté entre elles pour accroître artificiellement la transparence des prix sur un marché fortement oligopolistique;

LA COUR,

Vu les mémoires déposés les 3 juin 2003 (BP), 4 juin 2003 (Total), 6 juin 2003 (Esso et Shell)

Vu les observations écrites du ministre déposées le 8 août 2003

Vu les mémoires en réplique des conseils des sociétés déposés les 17 octobre 2003 (BP et Shell) et 20 octobre 2003 (Total et Esso)

Vu les observations écrites du Ministère public déposées à l'audience le 4 novembre 2003;

1°) Sur la demande d'annulation

Considérant que les sociétés Esso et Shell sollicitent l'annulation aux motifs d'une violation manifeste du secret de l'instruction et du délibéré manifestant une atteinte aux droits de la défense et à la présomption d'innocence, la méconnaissance du contradictoire;

Considérant qu'au soutien du moyen tiré de la violation du secret du délibéré, la société des Pétroles Shell notamment fait valoir que pendant l'instruction et la notification de grief aux parties, la presse a fait état des éléments confidentiels du dossier et indiqué l'imminence d'une notification de griefs à l'encontre des compagnies pétrolières; que pendant le cours du délibéré, deux articles de presse, publié par la Tribune et la lettre de l'Expansion des 17 et 18 mars 2003 ont divulgué les condamnations et le montant des sanctions pécuniaires qui allaient être infligées aux sociétés;

Considérant que la violation du secret du délibéré n'est pas contestée; qu'elle est en outre assortie dans la "lettre de l'Expansion" du 18 mars 2003 du commentaire suivant: "les autres pétroliers (Esso, Shell, BP) seraient aussi sanctionnés à hauteur de 5 millions d'euros chacun. Ce sont les pompistes qui auraient reconnu qu'ils se téléphonaient pour aligner leur prix à la pompe"; qu'il n'est contesté, ainsi que le souligne à juste titre la société Shell que la décision déférée a exactement prononcé les sanctions pécuniaires annoncées par la presse, différentes des propositions du commissaire du Gouvernement qui étaient une amende uniforme de 5 millions d'euros pour chaque compagnie et révélé le fil du raisonnement tenu par le Conseil, ce qui rend la violation du secret évidente;

Considérant que toute violation du secret du délibéré constitue un vice entachant la régularité de la décision tel que sa nullité doit être constatée;que le secret du délibéré apparaît en effet comme une nécessité d'autant plus impérieuse qu'elle est, au sein d'une collégialité, la garantie de l'impartialité, qui est le cadre de la liberté de discussion et le soutien de l'exigence de sérénité dans l'élaboration de la décision;que du fait de sa divulgation à la presse avant qu'elle n'ait été notifiée aux sociétés intéressées, la décision en cause du Conseil de la concurrence doit être annulée sans qu'apparaisse utile l'examen des autres moyens de nullité;

Considérant que cette annulation laissant subsister le pouvoir de la cour de se prononcer conformément à l'article L. 464-2 du Code du commerce sur les pratiques qui ont été soumises au Conseil, il convient d'examiner les demandes tendant à la réformation de la décision;

2°) Sur les demandes tendant à la réformation

Considérant que constitue un marché pertinent, pour l'application de l'article L. 420-1 du Code de commerce, le lieu sur lequel se rencontrent l'offre et la demande pour un produit spécifique; qu'il n'est pas contesté que le carburant, même s'il s'agit de carburants différenciés (essence de diverses catégories: super, SP 95, SP 98, ou gazole) est un produit de parfaite substituabilité, quelle que soit la compagnie pétrolière; qu'il n'est également pas contesté, ni même discuté que le mode et les conditions de distribution du carburant sur autoroute obéissent aux mêmes caractéristiques; que ce marché est oligopolistique pour être très largement partagé entre les quatre grandes compagnies en cause, les autres sociétés, de grande distribution, notamment représentant une part jusqu'ici fort négligeable du marché;

Considérant que c'est à juste titre que le Conseil, dans la décision attaquée a constaté l'existence d'un marché distinct de la distribution du carburant sur autoroute, déjà affirmée dans deux décisions non critiquées de la Commission européenne Exxon/Mobil du 29 septembre 1999 et Total Fina/Elf du 9 février 2000, ainsi que l'existence d'un marché géographique unique de la vente de carburants sur autoroute, dont la décision entreprise précise qu'il provient du maillage du territoire français par de nombreuses autoroutes, interconnectées entre elles et l'implantation de nombreuses stations services pour la plupart situées de 30 à 40 kilomètres les unes des autres;

Considérant que doit encore être approuvée la notion de clientèle captive pour définir la situation de l'usager de l'autoroute, peu enclin à quitter l'autoroute, et au contraire enclin à s'approvisionner en carburant dans des stations services auprès desquelles d'autres services, tels que la restauration, sont disponibles;

Considérant que c'est encore à bon droit que le Conseil a validé la démonstration d'un marché distinct dont les caractéristiques propres ont favorisé le maintien d'un niveau de prix qui ne peut s'expliquer seulement par des charges d'exploitation plus élevées;

Considérant enfin qu'il résulte bien de l'ensemble des témoignages recueillis lors de l'enquête administrative l'existence d'une pratique de veille concurrentielle sur ce marché consistant dans l'échange d'informations sur les prix entre les pompistes concernés;

Mais considérant, s'agissant de la qualification de cette pratique et de son impact sur le marché en cause, que le Conseil, pour retenir l'existence d'une entente anticoncurrentielle, se fonde essentiellement sur la nécessaire connaissance de cette pratique par les sociétés incriminées et sur l'effet d'accroissement artificiel de la transparence des prix qui en résulte, lequel a "nécessairement favorisé un niveau plus élevé que celui qui aurait prévalu en l'absence de cette pratique collective";

Considérant cependant que, si contrairement à ce que soutiennent les compagnies pétrolières en cause les éléments du dossier permettent effectivement de conclure avec le Conseil qu'elles connaissaient l'existence de cette pratique qu'elles ont même pour certaines d'entre elles encouragée, l'alignement des prix constaté lors de l'enquête administrative n'est ni systématique, ni parfait; qu'ainsi le rapporteur a pu relever sur un échantillon de quinze stations service sur les autoroutes A 7, A 6, A 11 et A 13 que les écarts de prix entre les prix moyens mensuels des différentes stations de l'autoroute A 7 en 1999 n'ont pas dépassé deux centimes pour le gazole et cinq centimes pour le SP 95 et le SP 98; que, cependant, la société Esso observe que l'écart de prix a été, pour les stations de cette même autoroute de six centimes pour le gazole aux mois de juillet et novembre 1999, de dix, centimes pour le SP 95 en mai 1999 et de onze centimes pour le SP 98 durant ce même mois; que les sociétés incriminées font d'ailleurs valoir sur ce point, sans être sérieusement contredites, que les conditions structurelles d'opération sur ce marché conduisent au contraire à des prix concurrentiels pour les stations services objectivement concurrentes; que dès lors, l'alignement renforcé des prix localement observé répond seulement à une logique économique sous-tendue par une forte transparence du marché;

Considérant d'autre part que les sociétés pétrolières s'appuient à juste titre sur un avis du Conseil de la concurrence en date du 23 octobre 2001 ainsi que sur une décision du 19 décembre 1989 pour démontrer l'absence d'effet sur les prix de cette pratique, la tendance à l'alignement des prix étant la conséquence naturelle des caractères propres du marché concerné;

Considérant en effet que le Conseil de la concurrence reconnaît dans son avis du 23 octobre 2001 que "les éléments spécifiques à la commercialisation des carburants sur autoroute, indépendamment de toute pratique concertée constituent autant d'incitation à l'alignement des prix";qu'ainsi, "la forte concentration de ce marché, l'homogénéité des coûts de structure et de gestion, l'inélasticité de la demande au prix, la "captivité" des consommateurs qui utilisent les autoroutes, la liaison sur de longues distances, sont des facteurs de faible incitation à l'exercice de la concurrence";que "par ailleurs, l'affichage des prix sur les panneaux autoroutiers, s'il concourt à la transparence du marché, constitue aussi une incitation à l'alignement des prix";

Considérant de même, qu'aux termes de sa décision n° 89-D-44 du 19 décembre 1989, le Conseil de la concurrence admet que "la constatation d'un parallélisme de comportement, lorsqu'il n'est pas établi que ce parallélisme ne peut s'expliquer autrement que par une entente tacite est insuffisante pour établir l'existence d'une pratique prohibée";

Considérant enfin que rien ne permet d'affirmer, comme l'a fait le Conseil que les informations transmises par les stations service à leurs sociétés modifient l'autonomie commerciale de chaque compagnie pétrolière; que même en possession de renseignements sur les prix transmis souvent par téléphone par les gérants de stations, chaque société fixait de façon autonome le prix du carburant;que l'alignement des prix qui peut en résulter, licite, résulte non d'un accord entre sociétés concurrentes mais d'une décision spécifique à chaque société;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que, contrairement à ce qu'a pu estimer le Conseil de la concurrence dans la décision attaquée, le système d'information sur les prix pratiqués à la pompe entre les différentes stations service sur autoroute révélé par l'enquête administrative, bien qu'ayant favorisé une mise en œuvre plus rapide des stratégies commerciales individuellement adoptées par lesdites compagnies, ne traduit pas l'existence entre elles d'une concertation destinée à fausser les règles normales de la concurrence sur le marché concerné;

Considérant en conséquence que les pratiques prohibées par l'article L. 420-1 du Code de commerce ne sont pas établies: que les sanctions prononcées par la décision déférée doivent être annulées;

Considérant que le présent arrêt portant annulation des sanctions pécuniaires prononcées par le Conseil vaut de plein droit titre de restitution des sommes versées par les sociétés sanctionnées entre les mains du Trésor public, lequel les restituera avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la présente décision, s'agissant de sommes perçues en vertu d'une décision exécutoire;

Considérant que ni l'équité ni la situation économique des parties ne justifient qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

Par ces motifs: - Constate la nullité de la décision; Constate que les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ne trouvent pas application; - Dit n'y avoir lieu à sanction; - Rappelle que le présent arrêt constitue un titre de restitution des sommes versées par les entreprises sanctionnées entre les mains du Trésor public; - Dit que lesdites sommes seront restituées avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la présente décision au profit des sociétés BP France et Total France; - Rejette toutes autres demandes y compris celles formulées au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile; - Condamne le Trésor public aux dépens.