Conseil Conc., 17 décembre 2003, n° 03-D-61

Le Conseil de la concurrence (section II),

Vu la lettre, enregistrée le 12 juillet 1999 sous le numéro F 1158, par laquelle le ministre de l'Economie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques relevées dans le cadre d'un marché de fourniture et de location de chariots à déchets au Centre hospitalier universitaire de Nantes ; Vu le livre IV du Code de commerce, le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié et le décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant ses conditions d'application ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu les observations présentées par la société Valorena et par le commissaire du Gouvernement ; Le rapporteur, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et la société Valorena entendus lors de la séance du 21 octobre 2003 ;

Adopte la décision suivante :

I. - Constatations

A. - Le secteur du traitement des déchets hospitaliers

1. Les termes "déchets hospitaliers" désignent le plus souvent les seuls déchets d'activités de soins produits par les établissements hospitaliers. Parfois, ces termes englobent également les déchets d'activités de soins produits par le "secteur diffus", c'est-à-dire par les autres professionnels de santé (médecins, infirmiers, laboratoires d'analyses médicales, dentistes etc.). La circulaire n° 93-22 du 25 février 1993, relative à l'état d'avancement des schémas régionaux d'élimination des déchets hospitaliers, retient cette dernière acception. La présente décision reprendra le terme générique de "déchets d'activités de soins à risque infectieux" (DASRI), consacré par le ministère de l'emploi et de la solidarité, qui désigne les déchets hospitaliers, autres que ménagers, et sont définis dans le décret du 6 novembre 1997. Ils sont aussi visés par l'arrêté ministériel en date du 23 août 1989 relatif à "l'incinération des déchets contaminés dans une usine d'incinération des déchets urbains".

1. Un secteur réglementé

2. Les DASRI sont assujettis à une réglementation communautaire et nationale.

3. S'agissant du cadre communautaire, la directive 75-442-CEE du 15 juillet 1975 relative aux déchets établit, notamment, un régime d'autorisation pour les entreprises qui assurent le traitement, le stockage ou le dépôt des déchets pour le compte d'autrui. La directive 91-689 CEE du Conseil, du 12 décembre 1991, énumère les propriétés qui rendent les déchets dangereux, en raison notamment d'un risque infectieux, et soumet ces déchets à des prescriptions particulières. Il convient enfin de mentionner la directive 94-67-CE du Conseil, du 16 décembre 1994, concernant l'incinération des déchets dangereux, en vigueur jusqu'au 28 décembre 2005.

4. S'agissant du droit interne, le Code de l'environnement (articles L. 451-1 à 15) comporte un certain nombre de dispositions générales relatives aux déchets, qui s'appliquent aussi aux déchets hospitaliers :

L'article L. 541-2 du Code de l'environnement impose au producteur ou au détenteur de déchets d'en assurer lui-même ou d'en faire assurer l'élimination (c'est-à-dire les opérations de collecte, transport, stockage, tri et traitement nécessaires à la récupération des éléments et matériaux réutilisables ou de l'énergie), dans des conditions propres à éviter les nuisances pour l'environnement. En vertu des articles L. 2224-13 et L. 2224-14 du Code général des collectivités territoriales, les communes et leurs groupements assurent l'élimination des déchets ménagers ainsi que celle d'autres déchets définis par décret.

5. A ces dispositions législatives s'ajoutent un certain nombre de textes réglementaires dont le décret n° 97-517 du 15 mai 1997 relatif à la classification des déchets dangereux qui classe les déchets d'activités de soins dans la catégorie des "déchets industriels spéciaux" (DIS).

6. Les déchets hospitaliers sont également concernés par les dispositions du Code de l'environnement relatives aux installations classées pour la protection de l'environnement et par le décret n° 77-1133 du 21 septembre 1977. En vertu de ces dispositions, l'exploitation d'une installation d'élimination des déchets est soumise à autorisation préfectorale et certaines catégories de déchets fixées par décret ne peuvent être traitées que dans des installations dont l'exploitant est titulaire d'un agrément administratif.

7. Enfin, les déchets d'activités de soins sont soumis à des dispositions spécifiques. Aux termes de l'article L. 1311-1 du Code de la santé publique (ex article 1) : "Sans préjudice de l'application de législations spéciales et des pouvoirs reconnus aux autorités locales, des décrets en Conseil d'Etat, pris après consultation du Conseil supérieur d'hygiène publique de France, fixent les règles générales d'hygiène et toutes autres mesures propres à préserver la santé de l'homme, notamment en matière : (...) d'évacuation, de traitement, d'élimination et d'utilisation des eaux usées et des déchets".

8. En 1996, année au cours de laquelle se sont produits les faits dénoncés dans la saisine du ministre, les décrets d'application prévus ci-dessus n'avaient pas encore été publiés. La réglementation, élaborée selon les préconisations du règlement sanitaire départemental type publié au Journal officiel du 13 septembre 1978, résultait d'arrêtés préfectoraux portant règlement sanitaire.

9. Ces arrêtés prévoyaient l'obligation de trier les déchets des établissements hospitaliers et assimilés en au moins deux catégories, celle des déchets contaminés et celle des autres déchets assimilables aux déchets ménagers, l'élimination pouvant s'effectuer soit par les moyens propres de l'établissement soit dans le cadre d'une convention conclue avec la collectivité locale ou l'entreprise assurant le service de collecte et de traitement. Initialement les déchets contaminés devaient obligatoirement être incinérés soit dans les installations spécifiques des établissements soit dans les usines d'incinération de résidus urbains, selon les prescriptions fixées par un arrêté ministériel du 23 août 1989 (introduction directe dans la trémie du four, conditions de combustion de l'incinérateur). Toutefois, dans deux circulaires ministérielles du 26 juillet 1991, les préfets avaient été invités à tenir compte des nouvelles techniques de désinfection permettant l'élimination des déchets traités selon les techniques habituelles relatives aux déchets ménagers, à l'exception du "compostage", jugé inapproprié au regard des caractéristiques physiques et organiques de ces déchets. S'agissant des déchets non contaminés provenant d'établissements sanitaires et assimilés, un arrêté ministériel du 25 janvier 1991 prescrit leur incinération dans les installations susmentionnées, selon les mêmes règles que celles applicables à l'incinération des ordures ménagères.

10. Au cours de l'année 1997, le décret n° 97-1048 du 6 novembre 1997 pris pour l'application des dispositions législatives précitées a introduit de nouvelles dispositions réglementaires au Code de la santé (articles R. 44-1 à R. 44-11 du Code de la santé publique). Ces nouvelles dispositions :

- définissent les déchets d'activités de soins comme étant "les déchets issus des activités de diagnostic, de suivi et de traitement préventif, curatif ou palliatif, dans les domaines de la médecine humaine et vétérinaire" ;

- précisent que sont considérés comme étant à risques infectieux ceux qui "contiennent des micro-organismes viables ou leurs toxines, dont on sait ou dont on a de bonnes raisons de croire qu'en raison de leur nature, de leur quantité ou de leur métabolisme, ils causent la maladie chez l'homme ou chez d'autres organismes vivants" et assimile à ces déchets : "a) matériels et matériaux piquants et coupants destinés à l'abandon, qu'ils aient été ou non en contact avec un produit biologique ; b) produits sanguins à usage thérapeutique incomplètement utilisés ou arrivés à préemption ; c) déchets anatomiques humains correspondant à des fragments humains non aisément identifiables ;(...)", ainsi que les déchets issus des activités d'enseignement, de recherche et de thanatopraxie, présentant les mêmes caractéristiques que les déchets à risques infectieux et assimilés ;

- fixent les obligations des producteurs (personne morale ou personne physique) de déchets d'activité de soins à risques infectieux et assimilés en ce qui concerne leur tri, leur conditionnement, leur entreposage et leur élimination. S'agissant de ce dernier point, l'article R. 44-6 du Code de la santé publique prévoit, pour les déchets à risques infectieux et assimilés, l'incinération ou le pré-traitement par des appareils de désinfection agréés par les ministres compétents, les résidus du pré-traitement pouvant ensuite être collectés et traités selon les modalités habituelles par les collectivités locales et leurs groupements, à l'exception du compostage.

11. Deux arrêtés ministériels du 7 septembre 1999, relatifs respectivement aux modalités d'entreposage des déchets d'activités de soins à risques infectieux et assimilés et au contrôle des filières d'élimination de ces mêmes déchets imposent, notamment, à tout producteur qui confie le traitement de tels déchets à un prestataire de service, de conclure avec ce dernier une convention comportant un certain nombre de stipulations obligatoires et exigeant de ce même producteur, lors de la remise des déchets à ce prestataire, l'établissement d'un bon de prise en charge comportant également un certain nombre de mentions obligatoires.

2. Le secteur de l'élimination des déchets hospitaliers

12. L'élimination des déchets englobe les opérations de tri, de collecte, de stockage et de traitement.

13. S'agissant du traitement des déchets, les déchets ménagers sont soumis au type de traitement retenu par la commune ou le groupement de communes dans le ressort duquel se trouve le producteur. On distingue habituellement :

La mise en décharge contrôlée dans laquelle les ordures sont superposées en couches successives. Cette filière est actuellement la plus utilisée mais la fin de l'exploitation de décharges traditionnelles était prévue pour juillet 2002, date à partir de laquelle les installations d'élimination des déchets par stockage seront uniquement autorisées à accueillir des déchets ultimes, c'est-à-dire des déchets qui ne sont plus susceptibles d'être traités dans les conditions techniques et économiques du moment ;

L'incinération sans récupération d'énergie ;

la valorisation, pouvant être effectuée selon deux procédés, le "compostage" destiné à transformer les ordures en un produit d'amendement des terres agricoles ou l'"incinération" avec récupération d'énergie (électricité ou chaleur).

14. Les déchets d'activités de soins qui ne présentent pas de risques sont assimilés aux déchets ménagers et sont donc susceptibles de suivre la même filière d'élimination. Compte tenu des difficultés du tri, en raison notamment d'une certaine liberté dans l'appréciation du risque, il n'est pas exclu que des producteurs choisissent de soumettre leurs déchets spécifiques au même circuit d'élimination que celui prévu pour les déchets à risques, soit pour l'ensemble des services, soit uniquement pour certains d'entre eux.

15. Les déchets présentant un risque infectieux et assimilés sont actuellement soumis à la réglementation prévue par les articles susmentionnés du Code de la santé publique et des arrêtés ministériels pris pour l'application de ces dispositions qui se substituent progressivement aux règlements sanitaires départementaux. A l'exception des pièces anatomiques pour lesquelles l'incinération est obligatoire, les producteurs ont le choix entre l'incinération directe et le pré-traitement.

16. L'incinération directe peut avoir lieu sur le site de production ou à l'extérieur. La première hypothèse concerne essentiellement les établissements de soins. Elle présente différents avantages : neutralisation du risque infectieux au plus près du site de production, autonomie de l'établissement, pas de transport de déchets à risques sur la voie publique. A l'inverse, d'autres facteurs sont défavorables au choix de cette solution : nécessité de disposer d'un personnel spécialisé pour assurer la maintenance, mobilisation d'un emplacement. Dans les années 90, un grand nombre des installations existantes ont été mises hors service, en raison d'un seuil de pollution excédant les normes autorisées.

17. Lorsque l'incinération a lieu à l'extérieur du lieu de production, plusieurs cas de figure sont encore envisageables :

- dans une usine d'incinération des ordures ménagères (UIOM) autorisée à cet effet, dans le cadre de l'arrêté ministériel susmentionné du 23 août 1989. Selon des informations recueillies auprès de l'ADEME, à la date des faits dénoncés dans la saisine du Conseil, vingt usines d'incinération des ordures ménagères bénéficiaient de cette autorisation, dont deux installées en région Pays de Loire (Nantes et Le Mans) ;

- dans une usine d'incinération spécifique à ce type de déchets. Selon la même source, en 1996, il en existait trois ;

- dans une usine d'incinération des déchets industriels spéciaux (c'est-à-dire ceux qui en raison de leur dangerosité ou de leur toxicité nécessitent un traitement particulier). A la date susmentionnée, une seule usine avait fait l'objet d'une autorisation à cet effet (Strasbourg).

18. L'incinération des déchets d'activités de soin se voit concurrencée par une solution alternative consistant en une banalisation par traitement suivie d'une collecte dans des conditions similaires à celle de déchets ménagers classiques. Au niveau national, l'ADEME relève une part de marché de 87 % à l'incinération (dont 71 % dans les fours d'incinération de résidus urbains, 18 % dans des incinérateurs de déchets industriels, 8 % dans des fours spécifiques et 18 % in situ) et de 13 % à la banalisation (dont 18 % Sthemos, 4 % Virhoplan, 21 % Gabler, 4 % Stéril'max, 42 % Lajtos et 11 % Ecostéryl) des déchets d'activités de soin. La banalisation et l'incinération sont des techniques de traitement globalement comparables en termes de fonction et de prix. Tout au plus relève-t-on que la banalisation est légèrement plus onéreuse que l'incinération (1 700 - 3 000 F/tonne contre 800 à 2 800 F/tonne pour l'incinération). En outre, ainsi que le souligne l'ADEME, "il n'est pas rare de voir l'incinération opposée à la désinfection alors que ces deux procédés devraient être complémentaires. Les installations de pré-traitement sont plutôt adaptées à l'élimination de faibles quantités de DASRI, alors que les usines d'incinération sont plutôt adaptées à des gisements importants".

3. Le traitement des déchets dans la région des Pays de la Loire et les intervenants sur ce marché

19. Selon un rapport de l'Agence de l'environnement et de la maîtrise d'énergie (ADEME) concernant les années 1995 à 1997, la France a produit annuellement 700 000 tonnes de déchets d'activité de soins, dont 150 000 tonnes de déchets à risque infectieux (140 000 tonnes émanant des établissements de soins, 10 000 tonnes provenant du secteur diffus). L'utilisation d'instruments chirurgicaux à usage unique (jetables après usage) conforte la croissance régulière des volumes de déchets produits. Ainsi, en l'espace de 5 ans, le tonnage annuel de déchets de soins produit par le CHU de Nantes a augmenté de 200 tonnes. S'agissant de la région des Pays de Loire, l'ADEME estime à 25 000 tonnes environ l'importance des déchets d'activités de soins de l'ensemble des producteurs. Elle considère que les déchets classés à risques représentent environ 5 000 tonnes dont 250 sont attribués au secteur diffus. En 1996, le CHU de Nantes a produit 773 tonnes de déchets hospitaliers et 863 en 1999.

20. La région Pays de la Loire compte trois installations pouvant accueillir des DASRI. Hors de la région Pays de la Loire, l'incinérateur habilité le plus proche se trouve à Brest (Nantes-Brest : 300 km). Ces trois installations sont :

21. La société nantaise pour la valorisation de l'énergie (Valorena), société anonyme ayant pour activité l'incinération de déchets, la distribution et la vente de produits résultant de l'incinération. Jusqu'au 31 décembre 1997, c'était une filiale à 100 % de la société Elyo-Ouest du groupe Lyonnaise des eaux. Depuis le 1er janvier 1998, elle est détenue à parts égales par les sociétés Elyo-Ouest et France-Déchets qui relèvent toutes du groupe Sita (groupe Suez-Lyonnaise des eaux), lequel se trouve en deuxième position dans le secteur des déchets en France, derrière le groupe Vivendi. En 1985, le Syndicat intercommunal de l'agglomération nantaise a confié à Valorena, pour une durée de 25 ans, en solidarité avec la Compagnie française d'exploitation thermique du même groupe, la réalisation et l'exploitation d'une usine d'incinération des ordures ménagères au lieudit "La prairie de Mauves", à Nantes. L'exploitation de cette usine, qui relève de la législation sur les installations classées pour la protection de l'environnement, a été autorisée par un arrêté du préfet de Loire-Atlantique, en date du 9 juillet 1987, modifié par un nouvel arrêté du 10 juillet 1990, étendant l'autorisation à l'incinération de déchets hospitaliers contaminés.

22. Selon les déclarations de son directeur, elle a réalisé les chiffres d'affaires suivants au cours des trois exercices précédant la date de l'enquête : 1994/1995 : 74 120 Kf (11 299,52 K euros), 1995/1996 : 85 398 Kf (13 018,84 K euros), 1996/1997 : 80 278 Kf (12 238,30 K euros) [dont incinération des déchets hospitaliers : 8,5 MF (1,30 MEuros)].

23. La Société d'exploitation de la Chauvinière, située en zone industrielle sud, 206 rue de l'Angevinière au Mans, est autorisée par agrément de la préfecture de la Sarthe (arrêté du 8 février 2000) à éliminer et récupérer tous matériaux et notamment les déchets d'emballage dont les détenteurs ne sont pas des ménages (Déchets Industriels Banals, DASRI à hauteur de 10 % du volume traité de 140 000 t/an). Les DASRI proviennent obligatoirement de la région des Pays de la Loire, des régions Centre, Ile-de-France. Ce centre se situe à une distance de 182 km de Nantes (incinérateur d'ordures ménagères autorisé).

24. La société Séché Eco-Industries (Changé) s'est vue autorisée, par arrêté du 1er octobre 1993, à exploiter un parc d'activités déchets et notamment à pratiquer la banalisation de déchets hospitaliers. Cet arrêté d'autorisation précise dans son article 3 que "seront admis sur l'installation des déchets hospitaliers contaminés au sens de la réglementation, collectés en Mayenne et dans les départements limitrophes". A cet égard, il est à noter que la Loire-Atlantique n'est pas un département strictement limitrophe de la Mayenne. Par un arrêté n° 96-150 du 6 mai 1996, la société Séché Eco-Industrie a été autorisée à exploiter, par dérogation au règlement sanitaire départemental, une plate-forme de décontamination LAJTOS 1000 de déchets hospitaliers (autorisation portant sur un tonnage de 1 000 tonnes/an). Un autre arrêté en date du 6 mai 1999 de la préfecture de la Mayenne a autorisé la mise en place et l'exploitation, par la société Laval Services, d'une plate-forme de décontamination LAJTOS 1000 de déchets contaminés hospitaliers et assimilés sur la décharge d'ordures ménagères de Mézerolles à Changé. A cause de rodage, jusqu'en 1996, de l'installation LAJTOS, seules 64 tonnes de DASRI ont été traitées, contre 764 tonnes en 1999.

B. - Le secteur de la fourniture et de la location de chariots à déchets

25. La production de chariots de transport de déchets est le fait de petites entreprises adossées, pour certaines d'entre elles, à des groupes importants.

26. En 1996, le marché de la fabrication des chariots à déchets comportait trois acteurs principaux, à savoir la SA Suroy, la SARL Zargal et la SA Défi 22 Polyester.

27. Créée en 1957, la société Zargal est une SARL, dont le siège social se trouve à Duppigheim (67). Elle fabrique tous types de conteneurs, chariots, chariots-armoires, collecteurs de déchets et poubelles sélectives de déchets, pour des établissements hospitaliers. En 1996, son chiffre d'affaires était d'environ 42 M de F (6 MEuros).

28. La SA Suroy Frères a pour activité la fabrication d'accessoires pour filatures ainsi que de matériels de manutention et de stockage. Cette société fabrique et commercialise les chariots de marque SITA en aluminium circulant dans l'installation Valorena, pour une activité de 7 MF (1,07 MEuros) en 1997, soit 20 % de son chiffre d'affaires HT total, d'un montant de 35 MF (5,34 MEuros)).

29. Enfin, la SA Défi 22 Polyester, reprise début 1997 sous le nom de SA Défi Composites, a pour activité la mise en application de stratifiés techniques et de résines synthétiques et a fabriqué, pour les filiales du groupe Lyonnaise des Eaux, des chariots de 750 litres (utilisés par Valorena) et de 900 litres. Son activité s'est élevée à 28,5 MF (4,34 MEuros) en 1996.

C. - Les pratiques relevées

1. L'appel d'offres du 30 mai 1996

30. Au cours de l'année 1990, soucieux de réduire les nuisances provoquées à l'environnement urbain par ses incinérateurs, le CHU de Nantes a décidé de confier l'élimination de ses déchets hospitaliers à un prestataire de services. Cette décision a débouché, en 1991, sur la conclusion de deux marchés avec la société Valorena, l'un pour la destruction de certains déchets d'activités de soins, l'autre pour la location de chariots nécessaires à la collecte de ces déchets. Les contrats étant conclus pour une durée maximale de cinq ans, un appel d'offres ouvert a été lancé par le CHU au début du premier trimestre 1996. Selon les pièces du dossier, ces marchés n° 96 236 et 97 062 portaient sur les prestations suivantes :

lot n° 1 : traitement-élimination des déchets hospitaliers selon un procédé agréé et répondant aux normes définies par l'arrêté du 23 août 1989 (incinération) ou par tout autre procédé ayant reçu un avis favorable du Conseil supérieur d'hygiène publique de France. La prestation comprend également le pesage et l'identification du "Code producteur", dans le centre de traitement, des déchets apportés par le Centre hospitalier, la mise à disposition des dispositifs permettant l'identification des chariots au moment du pesage, la remise d'un bordereau récapitulatif, le nettoyage et la désinfection des chariots. L'extrait du chapitre II du CCP n° 96 030 du marché n° 96 236 dispose :

"II. Définition des prestations

II.1- Définition des prestations

II.1-1- Traitement des déchets - lot n°1 (...)

La production annuelle de déchets hospitaliers dans les établissements du CHU de Nantes est d'environ 700 tonnes, valeur 1994. Ce tonnage peut varier d'une année sur l'autre en fonction de l'activité des établissements."

- lot n° 2 : location de chariots à déchets (estimation à 70 unités), le règlement de la consultation prévoyant une obligation de compatibilité de ces chariots avec le mécanisme de préhension automatisée des chariots du titulaire du lot n° 1, d'une part, et avec les conteneurs de transports utilisés par le CHU, d'autre part ; les prix unitaires devaient être fixés par tranches de 25 chariots ;

- lot n° 3 : variante du lot précédent, consistant dans la vente des chariots, les prix devant également être dégressifs, par tranches de 25 chariots.

31. Le règlement de la consultation prévoyait expressément l'attribution séparée de chaque lot et la possibilité de présenter une offre pour un seul ou plusieurs lots.

32. Seules, deux entreprises ont répondu à l'appel d'offres, à savoir la société Valorena et la société Zargal.

33. L'offre de la société Valorena portait sur les lots 1 et 2 susmentionnés. Pour le traitement et élimination des déchets, la société Valorena proposait un tarif dégressif, en fonction du tonnage : moins de 300 tonnes/an : 930 F (141,78 euros) HT soit 1 121,58 F (170,98 euros) TTC ; entre 400 tonnes et 799 t : 865 F (131,87 euros) HT soit 1 043,19 F (159,03 euros) TTC ; à partir de 800 tonnes : 805 F (122,72 euros) HT soit 970,83 F (148,00 euros) TTC.

34. Pour le deuxième lot, le tarif mensuel de location était évalué à 603 F (91,93 euros) TTC par chariot, quel que soit le nombre de chariots loués.

35. Candidate pour le seul lot n° 3, la société Zargal proposait ses chariots à la vente aux tarifs unitaires suivants : 7 718,400 F (1 176,66 euros) TTC pour un engagement de 25 chariots, 7 217,91 F (1 100,36 euros) TTC pour 50 chariots, 7 049,070 F (1 074,62 euros) pour 75 chariots et 6 934,500 F (1 057,16 euros) pour 100 chariots.

36. Après avoir constaté l'existence d'une candidature unique pour l'attribution du lot n° 1 et relevé que, eu égard à l'éloignement des centres de traitement autres que celui exploité par la société Valorena, il n'existait pas de véritable alternative, la commission d'appel d'offres a décidé l'attribution de ce lot à cette dernière.

37. Procédant à une analyse comparative des coûts d'achat à la société Zargal et de location à Valorena de chariots, la commission a relevé que, même en amortissant la totalité de l'investissement sur cette durée de trois ans, l'acquisition des chariots générerait une économie de 940 816 F (143 426,47 euros) par rapport au coût résultant de la location. Après avoir examiné la compatibilité des chariots proposés par Zargal avec le matériel de transport du CHU et les installations de traitement de la société Valorena, elle a décidé, sous réserve d'une vérification plus approfondie, de retenir la proposition d'acquisition, nonobstant le refus de la société Valorena d'accepter, sur son site de traitement des déchets, des chariots dont elle ne serait pas propriétaire.

38. Par la suite, le modèle de chariot proposé par Zargal a été testé. Il est alors apparu que son utilisation par le CHU nécessiterait des modifications techniques qui auraient pour conséquence de porter le coût unitaire d'acquisition de 7 049 F (1 075 euros) à 8 375 F (1 276,76 euros) TTC.

39. Le 18 juin 1996, soit après que le CHU a indiqué à la société Valorena que le lot n° 3 (variante) allait être attribué à Zargal, Valorena a adressé au CHU de Nantes une lettre ainsi rédigée : "Suite à notre dernier entretien en nos bureaux concernant la vente pour le transport des déchets d'activités de soins à risques, nous vous apportons notre position. Nos chariots ne peuvent être vendus. Ces chariots font partie intégrante de notre chaîne de manutention et de ce fait, pour des problèmes de responsabilité et de sécurité, sont les seuls à circuler sur nos installations. Nous n'acceptons pas les chariots qui ne sont pas notre propriété. Nous vous rappelons que ce type de chariot est un des modèles déposés par SITA et enregistré à l'INPI le 12 février 1993 sous le numéro 930766, enregistré à l'organisation mondiale de la propriété industrielle à Genève le 22 juillet 1993 sous le numéro DM-026766. Notre tarification actuelle concernant le traitement des déchets d'activités des soins à risques est une tarification à deux termes indissociables obligeant les producteurs à remplir correctement les chariots et permettant d'optimiser les coûts (...)".

40. Après réexamen des avantages de chacune des solutions et, compte tenu des négociations en cours concernant deux autres litiges (relatifs au réseau de chaleur), opposant le CHU et la société Valorena, la commission, réunie le 5 novembre 1996, a décidé de déclarer infructueux l'appel d'offres pour le lot n° 2 et d'autoriser le CHU à lancer une procédure de marché négocié pour la location de chariots.

41. L'appel public à la concurrence, lancé dans le cadre de la procédure de marché négocié, n'a suscité qu'une seule candidature, celle de la société Valorena qui a proposé la location de ses chariots au prix annuel de 6 367,880 F (970,78 euros) [530,64 F (80,90 euros)/mois], soit environ 3 % de moins que le prix facturé en 1996, quel que soit le nombre de chariots loués. Le marché a été conclu pour une durée de huit mois à compter du 1er avril 1997, renouvelable par tacite reconduction dans une limite totale de 32 mois.

2. L'appel d'offres du 21 mai 1999

42. Cet appel d'offres, afférent à la réalisation de deux marchés n° 99 225 et 99 226, comprenait neuf lots, dont un lot incinération des DASRI (lot 1 solution de base), un lot désinfection des DASRI (lot 2 solution de base), un lot location de chariot (lot 4 solution de base) et un lot achat de chariots à DASRI (lot 4 solution variante). S'agissant du tonnage à traiter, selon le chapitre 1 du CCTP du marché 99 225, "S'agissant d'un marché à bons de commande, les quantités de déchets objet de ce marché seront comprises entre 800 et 1 200 tonnes par an (conformément à l'article 273 du Code des marchés publics). À titre informatif, la production annuelle de déchets hospitaliers dans les établissements du CHU de Nantes et de ses tiers résidents collectés a été d'environ 920 tonnes en 1998."

43. S'agissant des chariots, Valorena a opposé le même refus qu'en 1996 à la circulation, sur son site, de chariots dont elle ne serait pas propriétaire. Comme en 1996, la société Zargal a proposé des chariots de sa fabrication à la vente, au prix de 6 180 F (942,13 euros) HT par chariot. Comme en 1996, cette option permettait au CHU d'effectuer de substantielles économies.

44. L'appel d'offres du 21 mai 1999 ayant été déclaré infructueux ou sans suite en ce qui concerne les lots relatifs aux déchets de soins, une procédure de marché négocié (5 juillet 1999, marché n° 99 227) portant sur les prestations d'incinération des déchets (lot n° 1) et de location des chariots (lot n° 2) a été lancée. Valorena, étant la seule société ayant émis une offre lors de l'appel d'offres du 21 mai 1999, a été consultée à nouveau, sur la base d'un cahier des charges identique, la négociation portant exclusivement sur le tarif d'incinération à la tonne. Aucune autre société ne s'est portée candidate. Valorena s'est vu attribuer le marché dans les mêmes conditions de location de chariots qu'en 1996.

45. La société Valorena a refusé, en 1996 et 1999, d'accepter sur son site d'incinération des chariots dont elle ne serait pas propriétaire. Ce faisant, elle a lié la prestation d'incinération à la prestation de location de chariots de transport de déchets, ce qui a eu pour effet d'empêcher la société Zargal, seule soumissionnaire pour le lot n° 3 de l'appel d'offres du 30 mai 1996 et pour le lot 4 variante de l'appel d'offres du 31 mai 1999, de vendre ses chariots au CHU et de priver l'hôpital de la possibilité d'acquérir des chariots de transport.

46. Sur la base de ces constatations, il a été fait grief à la société Valorena "d'avoir abusé de sa position dominante sur le marché d'incinération de déchets d'activités de soin à risques lors de la passation du marché public à bons de commande correspondant à l'appel d'offres du 30 mai 1996 et du marché négocié du 5 juillet 1999, portant sur le traitement des déchets, la location de chariots à déchets, et la fourniture de chariots à déchets et consistant en un refus injustifié d'accepter des chariots autres que ceux dont elle serait propriétaire dans ses installations, liant indûment la prestation de traitement des déchets et la fourniture de chariots. Une telle pratique ayant pour objet et pour effet de limiter artificiellement la concurrence sur le marché de la location et de la fourniture de chariots de transport est contraire à l'article L. 420-2 du Code de commerce."

II. - Discussion

Sur le marché de l'élimination externe des déchets d'activités de soins

47. S'agissant du marché du produit, la société Valorena soutient que le rapporteur a défini à tort le marché pertinent comme étant le marché d'incinération de déchets d'activités de soin à risques, alors que, selon l'arrêt du 12 décembre 2000 de la Cour d'appel de Paris, "en matière de marchés publics, le marché qui fait l'objet d'un appel d'offres constitue en soi le marché pertinent au sens du droit de la concurrence" ; ainsi, les appels d'offres de 1996 et 1999, visés dans le grief notifié, se référant au "traitement" des déchets, le marché pertinent serait constitué par le marché, plus vaste, du traitement des déchets.

48. Il convient, en premier lieu, de souligner que les appels d'offres litigieux se réfèrent à la collecte, à l'élimination et au transport des déchets du CHU de Nantes. En effet, le lot n° 1 du marché de 1996 porte sur le "traitement-élimination des déchets hospitaliers selon un procédé agréé et répondant aux normes définies par l'arrêté du 23 août 1989 (incinération) ou par tout autre procédé ayant reçu un avis favorable du Conseil supérieur d'hygiène publique de France", prestation effectuée dans un centre de traitement extérieur. L'appel d'offres du 21 mai 1999 comprend de même un lot (lot 1 solution de base) d'incinération des DASRI et un lot 2 de désinfection des DASRI (lot 2 solution de base), le CCAP du marché précisant que "l'élimination regroupe aussi bien l'incinération, la mise en centre d'enfouissement technique (mise en décharge suivant la banalisation) que le retraitement ou toute autre revalorisation".

49. En second lieu, s'il est exact que la notification de grief définit à tort le marché pertinent comme le marché d'incinération de déchets d'activités de soin à risques du CHU de Nantes, et qu'il convient de retenir le marché plus large du traitement de ces déchets par les deux techniques concurrentes de l'incinération et de la banalisation, cette nouvelle définition du marché pertinent n'emporte pas de changement dans l'appréciation de la présente espèce.En effet, ainsi que le rapporteur l'a souligné dans la notification de griefs, en page 31, sur le marché de "l'élimination externe de déchets par une installation se trouvant dans un rayon de 165 km de l'établissement producteur de déchets", le centre de traitement des déchets par banalisation, Séché Eco-Industries, ne pouvait concurrencer Valorena, en raison des limites de son habilitation territoriale ne l'autorisant pas à accueillir les déchets provenant du département de Loire-Atlantique et d'une insuffisance de capacité pour traiter les déchets du CHU. Démarrant son activité de banalisation en 1996, il ne traitait en effet que 64 tonnes de DASRI par an, pour une production de déchets du CHU d'environ 700 tonnes.

50. Le marché de produit retenu est donc celui qui confronte la demande de prestations d'élimination des DASRI du CHU de Nantes et l'offre de prestations d'élimination de ces déchets par les établissements autorisés.

Sur la dimension géographique du marché

51. Ainsi que le Conseil de la concurrence l'a souligné dans son rapport d'activité pour 2001, "La délimitation d'un marché de produit s'entend sur une zone géographique définie, soit parce que l'analyse faite du comportement de la demande n'est valable que sur cette zone géographique, soit parce qu'il s'agit de la zone géographique à l'intérieur de laquelle les demandeurs se procurent ou peuvent se procurer le produit ou le service en question".

52. Il résulte d'une enquête réalisée lors de l'instruction auprès des hôpitaux publics et privés de la région que 95 % de leurs transports de déchets à destination des centres de traitement se font sur une distance inférieure à 165 km, tous centres confondus. Seuls trois établissements (Hôpitaux locaux de Nozay, Ernée, Villaines la Juhel) dépassent cette distance. Sur les quatre départements de Loire-Atlantique, Mayenne, Vendée et Maine-et-Loire, seuls quatre établissements hospitaliers traitent leurs déchets hors de la région des Pays de la Loire.

53. Ainsi, le traitement des déchets de la région des Pays de la Loire est régional à 95 %. Le directeur du GREDHA avance à ce titre que "la [dimension régionale] ne fait pas de doute. Les centrales sont agréées pour un territoire donné, correspondant le plus souvent à la région. Je ne connais pas d'établissement des Pays de la Loire, autres que quelques situés à la périphérie de la région [,] qui traitent avec des centrales situées à l'extérieur".

54. En outre, le coût du transport et les dispositions législatives et réglementaires applicables incitent à un traitement de proximité des déchets hospitaliers.

55. Ainsi que la Cour d'appel de Paris l'a rappelé, dans un arrêt du 13 avril 1999, "l'élément de la distance est important pour la définition du marché géographique en raison du coût du transport généralement admis comme étant de 3 F par tonne/kilomètre qui explique notamment selon les observations du ministre de l'Economie que 95 % des déchets collectés en Ile-de-France y soient traités, qu'il apparaît donc ainsi que l'Ile-de-France en tendant vers une autonomie complète pour l'élimination de ses déchets constitue bien un marché de référence pertinent". Dans le cas d'espèce, les coûts de transport des déchets hospitaliers sont tout à fait comparables, voire même supérieurs à ceux exposés dans la décision susmentionnée.

56. S'agissant du cadre législatif et réglementaire, le principe de proximité des lieux de traitement des déchets par rapport aux lieux de production des déchets, qui a pour objectif de limiter en distance et volume le transport des déchets, énoncé dans la loi n° 92-646 du 13 juillet 1992, est repris dans le Plan régional d'élimination des déchets industriels (PREDI) des Pays de Loire et constitue un facteur supplémentaire de limitation du transport des déchets. L'incinérateur de Valorena se trouve à Nantes et est aisément accessible par le périphérique de la ville. Sa proximité avec le CHU satisfait donc pleinement le principe de proximité.

57. Par ailleurs, si l'arrêté préfectoral portant autorisation d'exploitation de Valorena au titre des installations classées (9 décembre 1998) ne porte pas de limitation géographique, la plupart des arrêtés d'autorisation circonscrivent la zone de chalandise des installations de traitement des déchets à la dimension de leur région, voire de leur département.Il convient en outre de souligner que selon le rapport adressé au représentant de l'Etat sur les marchés de traitement élimination de déchets passés par le GREDHA en 1995 (location de chariots/collecte des gros et moyens établissements), "quel que soit le département considéré, un traitement ou une incinération intra-départementale est préférable à un transport vers un département limitrophe". Enfin, la distance moyenne séparant le centre Valorena des établissements fournisseurs est de 73 km, pour un écart-type de 50 km et une valeur de centile 0,95 de 165 km (2 établissements au-delà).

Sur la position dominante de Valorena

58. Sur les quatre départements de la Loire-Atlantique, de la Mayenne, du Maine-et-Loire et de la Vendée, seuls 4 établissements sur 85 (4,7 %) envoient leurs déchets au Mans, soit une part de marché de Valorena de 95,3 % sur le marché pertinent considéré de l'élimination externe des DASRI.

59. Le directeur du centre Valorena, entendu par le rapporteur, a confirmé la forte implantation régionale de ses installations, et le maintien de cette position entre 1996 et 1999 : "(...) En 1996-1997, nous traitions déjà une quantité d'établissements de la région Pays de la Loire similaire à la quantité actuelle. Nous ne relevons pas de modification notable de la situation en termes de secteur géographique d'apport, sinon que des établissements de l'Ouest Maine et Loire (Gredha) sont passés à Séché + SEC. Ainsi Baugé, Beaufort (et plus généralement les établissements adhérant au GREDHA) envoyaient leurs déchets chez Valorena. (...)".

60. Ces observations permettent de relever qu'entre les passations des marchés du CHU de Nantes de 1996 et de 1999, l'implantation de Valorena n'a pas connu de modification majeure. Les établissements ayant changé de centre de traitement de DASRI sont peu nombreux et se situent pour l'essentiel dans le Maine-et-Loire, c'est-à-dire à une distance déjà importante de Valorena.

61. Il convient donc de constater que la société Valorena est en position dominante sur le marché géographique des quatre départements de la Loire-Atlantique, de la Mayenne, du Maine-et-Loire et de la Vendée.

62. Au surplus, à supposer même que le marché pertinent recouvre la région plus vaste des Pays de Loire, la part de marché de Valorena sur ce marché s'élèverait à 73 %, ce qui caractérise encore une position dominante.

63. Selon les observations produites par la société Valorena, s'agissant du marché géographique, le rapporteur ne serait pas fondé à relever que la distance de 165 km autour du CHU de Nantes constituerait un périmètre valable pour définir la dimension géographique de marché, dans la mesure où il ne prend pas en compte l'existence de modes alternatifs de transport (véhicules gros porteurs par exemple).

64. La société Valorena n'a produit aucun élément de nature à démontrer l'existence de modes alternatifs de transport des déchets, de nature à modifier les limites géographiques du marché pertinent. Les marchés qui ont fait l'objet des deux appels d'offres se référaient exclusivement à des camions transporteurs d'une contenance de 12 chariots, selon la demande du maître d'œuvre. Les éléments versés au dossier semblent attester que le transport par camions constitue le mode dominant de transport des déchets.

Sur le marché de la fourniture de chariots à déchets hospitaliers

65. Il n'est pas contesté par la société Valorena qu'il existe un marché des chariots de transport de déchets, connexe au marché du traitement des déchets.

Sur l'abus

66. La société Valorena soutient que son refus d'accepter, sur son site de traitement des déchets, des chariots dont le CHU serait propriétaire, tient, d'une part, aux caractéristiques techniques de ces chariots, et d'autre part, aux risques de mise en cause de sa responsabilité civile ou pénale en cas de dysfonctionnements de la chaîne de traitement provoqués par un mauvais entretien des chariots. Ce refus ne serait donc pas constitutif d'abus.

67. La société Valorena allègue, sur le premier point, que le modèle de chariots qu'elle utilise sur sa chaîne de traitement est un modèle déposé à l'INPI par la société SITA ; il serait, dès lors, impossible de produire un chariot compatible avec la chaîne Valorena qui ne constituerait pas une contrefaçon de ce modèle déposé.

68. Mais la société Valorena n'apporte à cet égard aucun élément justifiant son affirmation, selon laquelle la société SITA détiendrait un brevet, dont l'étendue serait telle qu'elle rendrait impossible la conception par un fabricant indépendant de chariots utilisables dans la centrale de Valorena.

69. Au contraire, il convient de noter que les seules contraintes techniques déterminant la compatibilité d'un chariot avec la chaîne de montage de Valorena étant d'ordre dimensionnel et au moins partiellement normalisées, il semble envisageable, pour un fabricant de chariots, de fournir un modèle compatible avec la chaîne de Valorena, sans pour autant contrevenir au droit de la propriété industrielle. Le système de préhension des chariots (tourillons par lesquels les chariots sont portés dans la chaîne) fait l'objet d'une norme AFNOR, ainsi que le rapporte le gérant de la société Zargal. Le directeur de la société Valorena, entendu le 23 mai 2002 par le rapporteur, reconnaît à cet égard : "Il y a une norme de résistance des tourillons. Il est tout à fait possible pour un fabricant de produire un chariot compatible avec la chaîne de production Valorena. Nous avons, d'ailleurs, sollicité plusieurs fabricants (Suroy et Freelander)". Le CHU de Nantes note, dans son rapport d'analyse des offres, la pleine compatibilité des chariots fabriqués par la société Zargal avec la chaîne de manutention de Valorena : "Compatibilité dimensionnelle du chariot : Le modèle de chariot proposé par Zargal est pratiquement identique à l'un des modèles loué par Valorena et compatible avec le matériel de transport du CHU. Après vérification, toutes les caractéristiques dimensionnelles essentielles de ce chariot (...) sont identiques à celles du modèle "Process" de Valorena".

70. Il y a lieu, en outre, de souligner que les fabricants des chariots de manutention, les sociétés Défi 22 Composites, Suroy et Veri, ont admis la faisabilité technique de chariots compatibles avec la chaîne de Valorena, en respectant la distance entre les tourillons, mais en conférant aux chariots un identifiant ou un aspect différent. La société Défi 22 Composites relève, notamment, que "si le CHU de Nantes s'était présenté et nous avait consultés en nous présentant un plan de chariot, nous ne lui aurions pas opposé de refus". Pour la société Suroy, "Si nous avions été consultés [par le CHU], nous aurions proposé un chariot similaire mais non identique à celui déposé par SITA, exemple suppression de l'abattant. En fait, ce qui compte pour qu'un chariot soit utilisé sur une chaîne de manutention dans une usine d'incinération, c'est essentiellement la distance entre les tourillons (axes permettant de faire basculer le chariot) et divers autres paramètres. Enfin, je vous précise qu'à mon avis, sur la chaîne de manutention de Nantes, il est possible d'utiliser un chariot pour déchets hospitaliers d'aspect différent mais répondant aux mêmes contraintes dimensionnelles". La société Veri, qui a conçu et installé la chaîne de manutention automatique de Valorena, décrit ainsi les caractéristiques auxquelles doivent répondre les chariots (dimensions, volume, compatibilité, matière etc...) : "(...) S'agissant de la conception de la chaîne de manutention mise en place à Nantes, nous avons défini un certain nombre de contraintes quant aux dimensions de cotes à respecter : position et dimensions des tourillons sur les chariots, dimensions extérieures des chariots, pare-chocs décentré, position des roues, doigt détrompeur (...). En définitive, pour nous, concepteurs de la chaîne de manutention, il n'existe pas de marque ou de constructeur spécifique, mais un ensemble de contraintes techniques à respecter, quant aux dimensions notamment".

71. Il convient, enfin, de rappeler que le refus de Valorena dépasse la simple incompatibilité technique, selon les termes du courrier du 18 juin 1996 qui se réfèrent surtout aux problèmes de responsabilité et de sécurité posés par l'emploi de chariots dont elle ne serait pas propriétaire.

72. Sur le second point, la société Valorena invoque le fait que l'entretien des chariots incombe à leur propriétaire et qu'à ce titre, elle ne souhaite pas voir engager sa responsabilité civile et pénale du fait d'un éventuel entretien défectueux des chariots incombant au propriétaire des chariots.

73. Outre le fait que les chariots de Valorena ont par le passé présenté des défauts de qualité, contraignant le CHU à lui infliger des pénalités, il convient de souligner que leur entretien n'incombe pas au propriétaire en tant que tel mais résulte d'une obligation contractuelle figurant dans le marché ; rien ne s'opposerait donc à ce que Valorena entretienne, contre rémunération, les chariots dont elle ne serait pas la propriétaire, ce qui serait notamment le cas si le CHU devenait propriétaire de chariots indistincts n'appartenant pas à Valorena. A cet égard, le directeur de Valorena reconnaît, d'ailleurs, qu'"en ce qui concerne l'entretien des chariots indifférenciés acquis par le CHU, il pourrait faire l'objet d'une prestation de Valorena, à facturer au CHU".

74. S'agissant de la responsabilité civile, aucun élément du dossier ne permet d'établir que le CHU n'aurait pu souscrire une assurance permettant la couverture du risque civil encouru par la société Valorena.

75. S'agissant de la responsabilité pénale, la société Valorena ne démontre pas en quoi un marquage des chariots, dont elle ne serait pas propriétaire, ne pourrait l'exonérer de sa responsabilité du fait d'une faute imputable au propriétaire, par exemple un mauvais entretien des chariots ou un vice de fabrication des chariots. Au surplus, dans sa décision n° 91-D-29 du 4 juin 1991 relative à la situation de la concurrence dans le secteur de la distribution du gaz de pétrole liquéfié conditionné, le Conseil a relevé que si le maintien de la propriété de bouteilles de gaz aux sociétés gazières apparaît indissociable du respect des règles de sécurité et des problèmes de responsabilité qui en découlent, ce n'est que dans la mesure où la réglementation impose au propriétaire des bouteilles toute une série d'obligations (réparations, contrôle périodique par le service des mines) dont le non-respect pourrait engager sa responsabilité en cas de sinistre. Dans la présente espèce, l'arrêté préfectoral autorisant l'exploitation de l'usine Valorena ne contient aucune obligation afférente aux chariots, si ce n'est celle de leur nettoyage et de leur désinfection, dont on vient de voir que Valorena pourrait se charger moyennant rémunération.

76. Il résulte de ce qui précède, qu'en refusant, en 1996 et 1999, d'accepter sur son site d'incinération, des chariots de transport de déchets dont elle ne serait pas la propriétaire, et en liant artificiellement sa prestation d'incinération à celle de location de chariots de transport de déchets, la société Valorena a exploité abusivement sa position dominante sur le marché de l'élimination des DASRI sur les quatre départements de la Loire-Atlantique, de la Mayenne, du Maine-et-Loire et de la Vendée, empêchant ainsi la société Zargal, seule soumissionnaire pour le lot n° 3 de l'appel d'offres du 30 mai 1996 et pour le lot 4 variante de l'appel d'offres du 31 mai 1999, de vendre ses chariots au CHU de Nantes. Cette pratique, prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce, a restreint la concurrence sur le marché de la fourniture des chariots.

Sur les sanctions

77. L'infraction retenue ci-dessus a été commise antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2001-4 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques ; en conséquence, les dispositions introduites par cette loi dans l'article L. 464-2 du Code de commerce, en ce qu'elles prévoient des sanctions plus sévères que celles qui étaient en vigueur antérieurement, ne lui sont pas applicables.

78. Aux termes de l'article L. 464-2 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001 : "Le Conseil de la concurrence peut (...) infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement soit en cas d'inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos".

79. L'abus commis par la société Valorena, en position dominante, constitue une pratique d'autant plus grave que cet opérateur est une filiale d'un grand groupe de renommée internationale spécialisé dans le secteur des déchets, que les marchés en cause concernent la santé publique et enfin que les pratiques de refus de 1996 ont été réitérées en 1999, malgré les demandes, elles aussi réitérées, du CHU de Nantes.

80. Par ailleurs, le montant des marchés en cause s'élève à 309 053, 34 euros pour les marchés de 1996, 308 663, 83 euros pour les marchés de 1999 et il n'est pas établi que la pratique incriminée a eu un impact structurel sur le marché de fourniture des chariots de transport de déchets, dont les contours géographiques sont plus larges que les quatre départements concernés, puisque les fabricants peuvent fournir des chariots à tous les établissements hospitaliers nationaux qui en font la demande.

81. La société Valorena a réalisé en France au cours de l'exercice 2002, dernier exercice clos disponible, un chiffre d'affaires hors taxes de 16 128 617 euros.

82. En fonction des éléments généraux et individuels, tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 160 000 euros.

Décision

Article 1er - Il est établi que la société Valorena a enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce

Article 2. - Il est infligé à la société Valorena une sanction pécuniaire de 160 000 euros.