CA Montpellier, 1re ch. sect. as, 29 janvier 2001, n° 96-02053

Vu l'arrêt de cette cour du 19 janvier 1998, à la lecture duquel il est renvoyé pour l'intelligence de l'affaire, et avec lequel le présent arrêt qui n'en est que la suite après les opérations expertales effectuées par M. Georges Wessels fera corps.

Vu le rapport d'expertise dressé par M. Wessels le 30 avril 1999.

Vu les conclusions de Me Mireille Massiani, ès qualités de liquidateur de la société d'exploitation des consorts Baroso et de MM. Michel et Joseph Baroso, régulièrement notifiées à la SA BP France le 20 octobre 2000 et qui tendent à:

"Vu l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 7 mai 1992,

Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 31 janvier 1995, rectifié par arrêt du 9 janvier 1996, cassant partiellement l'arrêt de la Cour d'Aix-en-Provence du 7 mai 1992,

Vu l'arrêt avant dire droit du 19 janvier 1998,

Vu le rapport d'expertise,

Infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Marseille en date du 6 mai 1988, rectifié par le jugement du 8 juillet 1988, en ce qu'il a fait droit à la demande de la SA BP France de voir fixer sa créance, au passif de la SA Baroso, au titre du solde de fourniture de produits pétroliers, à la somme de 772 972,09 F,

Statuant à nouveau,

Prononcer la nullité des ventes successives de FOD intervenues entre février 1981 et octobre 1986, tant par l'effet automatique de la nullité de l'accord cadre de revendeur agréé, que par application des articles 1583 et 1591 du Code civil,

Constater que la société BP France ne produit aucune pièce, ni ne conteste les chiffres avancés par les appelants, en ce qui concerne le litrage vendu, et en ce qui concerne le bénéfice moyen au litre réalisé par la société BP France,

En conséquence,

A défaut pour Me Massiani, ès qualités de pouvoir s'acquitter de son obligation de restitution en nature,

Dire et juger que la SA Baroso n'est redevable envers la SA BP France que du prix réel des produits livrés excluant tout profit pour le fournisseur,

En conséquence,

Condamner la SA BP France à restituer à la SA Baroso la somme de 15 216 700 F correspondant à 0,60 F de bénéfice moyen par litre de FOD livré, outre intérêts au taux légal à compter de septembre 1986 et jusqu'à parfait paiement en application de l'article 1378 du Code civil,

Constater que les sommes que la SA BP France devra restituer à la SA Baroso constituent une dette connexe avec la créance déclarée par la SA BP France à la liquidation de la SA Baroso,

Vu la connexité entre cette condamnation et la créance de BP France déclarée au passif de Baroso SA,

Ordonner la compensation entre cette condamnation et la créance déclarée par la SA BP France à la liquidation de la SA Baroso pour une somme de 1 163 311,45 F,

En conséquence,

Dire et juger que la SA BP France est redevable envers la SA Baroso d'une somme de 14 047 389,45 F outre intérêts au taux légal ainsi qu'il est dit ci-dessus,

Condamner la SA BP France à payer à Me Mireille Massiani ès qualités la somme de 14 047 389,45 F outre intérêts au taux légal à compter de septembre 1986 en application de l'article 1378 du Code civil et jusqu'à parfait paiement,

La condamner à verser à Me Mireille Massiani la somme de 500 000 F en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

Outre les dépens de l'instance dont ceux de la présente instance distraits au profit de la SCP Divisia-Senmartin avoués sur son affirmation de droit en application de l'article 699 du NCPC".

Vu les conclusions de la SA BP France, régulièrement notifiées à la Banque Populaire de la Côte d'Azur co-intimée, qui cependant n'est plus en cause, et aux appelants et qui tendent à:

"Vu l'arrêt de la Cour de cassation en date du 31 janvier 1995 rectifié par arrêt en date du 9 janvier 1996,

Vu l'arrêt avant dire droit de la cour d'appel de céans en date du 19 janvier 1998,

Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Marseille en date du 6 mai 1998, rectifié par jugement en date du 8 juillet 1988,

Débouter Me Massiani ès qualités de mandataire liquidateur de la SA Baroso et de la SCI Baroso de toutes ses demandes, fins et conclusions,

Subsidiairement, Ordonner la compensation entre la créance alléguée par Me Massiani ès- qualités et le prix perçu par la société Baroso de la vente des produits pétroliers livrés par BP France,

Condamner Me Massiani ès qualités à payer à la société BP France la somme de 100 000 F sur le fondement des dispositions de l'article 700 du NCPC, Condamner Me Massiani ès- qualités, aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de la SCP Capdevila-Vedel Salles, sur son affirmation de droit".

Attendu qu'après disjonction prononcée par son arrêt du 19 janvier 1998, la présente cour n'a plus à statuer que sur l'instance qui se poursuit entre Me Massiani ès qualités et la société BP France et sur la seule question de leurs prétentions respectives concernant les livraisons FOD entre 1981 et 1986; que plus précisément restent à trancher:

- la question de la validité du contrat-cadre de revendeur agréé du 27 février 1981,

- la question de la validité des ventes successives intervenues en exécution de ce contrat,

- les conséquences qu'il conviendra de tirer des réponses à ces questions.

I - Sur la validité du contrat-cadre du 27 février 1981:

Attendu qu'il est de jurisprudence maintenant bien établie (Ass. Plén. C. cass. du 1er décembre 1995) que lorsqu'une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l'indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n'affecte pas, sauf dispositions légales particulières (qui en l'espèce ne sont pas invoquées) la validité de celle-ci, l'abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu'à résiliation ou indemnisation;

Attendu que le contrat initial de revendeur agréé conclu entre la société BP France et la société Baroso, en date du 27 février 1981, pour une durée de 8 années, est valide au moins jusqu'à sa résiliation de fait intervenue en août 1986 (les dernières livraisons de FOD remontant à juin 1986).

II - Sur la validité des ventes successives intervenues en exécution du contrat-cadre:

Attendu qu'il y a eu autant de ventes que de commandes et que la cour ne reviendra pas sur sa position exprimée dans son arrêt du 19 janvier 1998 selon laquelle il appartient à la société BP France d'établir que les prix étaient déterminés ou déterminables à la date des commandes;

Attendu que, nonobstant l'expertise parfaitement contradictoire de M. Wessels, la SA BP France concluant à la confirmation du jugement rendu le 6 mai 1988 par le Tribunal de commerce de Marseille soutient au principal que sa créance contre la société Baroso pour solde de fourniture de FOD s'élève à la somme de 770 372,09F;

Attendu que ce faisant, elle ignore le travail approfondi de l'expert Wessels qui a pu déterminer un certain nombre de factures dont la société Baroso ne pouvait connaître le montant lors des commandes;

Mais attendu que de son côté Me Mireille Massiani qui n'a pas récusé l'expert Wessels et qui prétend ne pas jeter le discrédit sur son travail, relève insidieusement:

- qu'il est issu du monde des grandes compagnies pétrolières puisqu'il fut membre de l'état-major de ELF,

- qu'il a dit son ignorance de la réglementation applicable à la période 1981-1986 et réclamé à BP France la documentation nécessaire à l'information de la cour,

- qu'il a accordé un crédit total aux informations et déclarations du CPD8,

- qu'il s'est livré à une véritable enquête de détective pour rechercher si la SA Baroso faisait partie d'un syndicat professionnel ou pas, etc., etc. (voir p. 5, 6, 7 de ses conclusions);

Qu'elle ironise encore sur la hauteur de vue de l'expert (p. 8) et lui reproche de conclure "à la remorque de la société BP (p. 13);

Attendu que la cour qui ne se laissera pas abuser par cette attitude outrancièrement polémique de Me Massiani, sans doute elle-même affectée dans sa sérénité par les consorts Michel et Joseph Baroso, qui, (alors qu'ils sont totalement désintéressés des opérations d'expertise) persistent à intervenir à côté d'elle dans ses dernières écritures sans justifier de leur actuelle qualité à pouvoir régenter la liquidation de la SA Baroso;

Attendu que la cour considère que l'expert Wessels, à l'heure actuelle parfaitement indépendant des compagnies pétrolières, et qui a mis ses profondes connaissances du milieu pétrolier au service de la justice, en reconnaissant par une modestie qui l'honore, qu'au départ de ses investigations, il n'avait pas pleine connaissance de la réglementation en vigueur pendant la période litigieuse, a déterminé objectivement aux divers stades de la réglementation applicables tout au long des contrats successifs litigieux et de manière exhaustive, le montant des commandes dont le prix n'était pas déterminé ou au moins déterminable au moment de la livraison;

Attendu que pour la période de février 1981 avril 1982 (certes qualifiée abusivement "de taxation" par l'expert Wessels dès lors que les pouvoirs publics ne fixaient que des prix limites) il n'y a pas eu possibilité de prix indéterminé ou indéterminable puisque la SA Baroso spécialiste du marché litigieux ne pouvait ignorer que toutes les compagnies appliquaient les mêmes tarifs au demeurant connus d'avance puisqu'ils résultaient des mouvements de prix sur le marché international;

Attendu que pour la période dite de formule de prix (mai 82 à décembre 1985), l'expert a justement considéré, à la suite d'une analyse technique approfondie sur la base d'un schéma théorique qui n'a rien d'erroné nonobstant les affirmations contraires mais non démontrées de l'appelante, qu'il y avait 13 factures représentant un volume total de 3730 hl pour un montant total de 834 624F qui avaient été faites à un prix non seulement indéterminé, mais, ajoutera la cour, indéterminable au moment de la commande par la SA Baroso malgré sa qualité de professionnel connaissant exactement les tarifs et mécanismes des prix dans le domaine des hydrocarbures;

Attendu que pour la période de liberté des prix (janvier 1986 à août 1986) l'expert a justement considéré d'une manière générale que d'une part l'irrégularité des barèmes BP, et d'autre part l'incertitude des délais de livraisons effectuées par les camions BP, pouvaient entraîner de manière imprévisible des prix de vente différents des prix en vigueur le jour de la commande et retenu 25 factures concernant des ventes faites dans cette situation pour un volume de 6 730 hl et un montant hors TVA de 1 166 057 F (le prix étant par contre déterminable dans la situation où les camions de Baroso prenaient livraison car à la livraison la société Baroso pouvait connaître le prix et annuler immédiatement la commande);

Attendu en outre que pour pallier l'absence d'un certain nombre de factures réelles, imputable on l'a vu à la SA BP France, l'expert Wessels a justement estimé devoir ajouter un correctif de 1 085 hl pour un montant de 215 682 F sur la base des cahiers d'entrées/sorties de stocks relevés dans un rapport de M. Capony que la société Baroso est en droit d'opposer à la société BP France qui eu le tort de ne pas conserver l'ensemble de ses factures;

Mais attendu que la société Baroso ne saurait aller au-delà, sauf à stigmatiser à juste titre des remises conjoncturelles dans la mesure où elles sont anarchiques c'est-à-dire relevant de l'arbitraire de la société BP, et qui concernent selon la juste analyse de l'expert Wessels huit livraisons représentant un volume de 2 130 hl pour un montant de 495 474 F, et sauf encore à relever des erreurs de remises conjoncturelles négatives pendant 5 semaines pour 7 335 hl représentant un montant hors TVA de 13 232 F, erreurs que la SA BP France ne justifie pas avoir rectifié malgré ses affirmations non démontrées;

Attendu qu'il s'évince de l'exposé ci-dessus qu'étaient indéterminées ou indéterminables au moment des commandes des ventes abusivement facturées pour un montant total de:

834 624 F + 1 166,05 F + 215 682 F + 495 474 F + 13 232 = 2 724 989 F

Attendu que des ventes de FOD intervenues de 1981 à août 1986 entre la SA BP France et la société Baroso sont donc nulles pour un montant total de 2 724 989 F;

III - Sur les conséquences desdites nullités:

Attendu qu'il ne peut y avoir remise des choses en état comme si ces ventes n'avaient jamais existé dès lors que les litrages de FOD représentant les ventes annulées ont été très rapidement cédées par la société Baroso à ses clients;

Attendu qu'ainsi doit être rejetée la première des trois solutions alternatives proposée par Me Mireille Massiani la restitution du carburant FOD étant impossible à raison même des agissements de la SA Baroso (ventes à ses clients qui n'ont pas manqué de consommer les litrages de FOD litigieux);

Attendu que doit être écartée aussi la solution préconisée par la SA BP France dans le cadre de son subsidiaire (compensation entre la créance de 770 372,09 F alléguée par Me Massiani et le prix perçu par la société Baroso de la vente des produits pétroliers livrés par BP France), car elle fait bon marché des efforts de revente de la SA Baroso à ses propres clients et constitue d'autant moins un palliatif sérieux à une impossibilité de remise en état qu'elle introduit dans les comptes un élément futur qui était lui-même incertain lors des ventes invalidées;

Attendu que de la même manière, parce qu'elle introduit dans les comptes entre les parties un élément futur incertain, doit être écartée la deuxième solution préconisée par Me Mireille Massiani, à savoir la restitution par chacune des deux parties à l'autre des bénéfices qu'elles ont respectivement tirés de l'exécution des ventes annulées;

Attendu qu'en fin de compte doit être retenue la troisième solution préconisée par Me Massiani à savoir la restitution par la SA BP France à la SA Baroso des sommes qu'elle a reçues par litre de FOD vendu en sus du prix moyen du marché, mais sans dommages-intérêts supplémentaires dès lors qu'elle ne démontre nullement que la SA BP France a eu une attitude déloyale à l'encontre de la SA Baroso;

Attendu que cette solution, la résiliation des ventes successives étant par ailleurs acquise (et nullement remise en cause lors des derniers débats devant cette cour) pour la période postérieure au mois d'août 1986, apparaît conforme à la jurisprudence de l'assemblée plénière de la Cour de cassation du 1er décembre 1995 qui retientque l'abus dans la fixation du prix (sous-entendu dans les contrats ultérieurs au contrat cadre initial) ne donne lieu qu'à résiliation (ce qui en l'espèce est acquis pour la période postérieure à août 1995) ou à indemnisation, dont le montant reste à apprécier pour la période de février 1981 à août 1995;

Attendu que ce montant puisqu'il doit être déterminé par référence à un prix moyen plutôt que d'être déterminé sur la base des litrages et de leur prix indûment fixé, peut être déterminé directement en l'espèce sur la base du montant des ventes annulées soit 2 724 989 F;

Que pour calculer la juste indemnisation devant revenir à la SA Baroso il suffit d'appliquer au prix globalement annulé un juste coefficient de réduction qui exprime la différence entre le prix abusif et le prix réel moyen qui découle du libre jeu de la concurrence;

Attendu qu'en l'état du marché des produits pétroliers et de leur réglementation durant la période concernée de février 1981 à août 1995 et constatant que même pendant la période de liberté des prix l'écart de prix entre les compagnies pétrolières est resté très modeste, la cour estime devoir retenir un coefficient tout au plus de 2 %;

Qu'ainsi l'indemnité pour abus de prix dont peut se prévaloir Me Mireille Massiani ne saurait excéder 2 pour cent de 2 724 989 F soit 54 499,78 F HT;

Attendu qu'il y a donc lieu de déduire de la somme de 770 372,09 F représentant le solde des fournitures de produits pétroliers réclamés par la SA BP France et obtenue par elle dans le cadre du jugement du Tribunal de commerce de Marseille du 6 mai 1988 la somme de 54 499,78 F augmentée de la TVA;

Attendu que la cour retiendra surabondamment pour écarter de plus fort l'outrancière et vertigineuse indemnité réclamée par Me Mireille Massiani que si la cour ne peut retenir le plan de règlement du 25 juillet 1985 et son avenant du 10 septembre 1985 dès lors qu'une vente nulle pour défaut de prix étant dépourvue d'existence légale et de ce fait insusceptible de confirmation ou de ratification, il n'en reste pas moins qu'en acceptant ce plan et surtout son avenant sans la moindre réserve la SA Baroso ne s'estimait nullement victime d'un grave abus dans la fixation du prix par la SA BP France, sans quoi elle n'aurait pas à coup sûr signé ces pièces;

Attendu qu'il n'apparaît pas inéquitable de laisser aux parties leurs frais irrépétibles;

Attendu que l'exagération des prétentions d'appel de Me Massiani justifie que chaque partie à la "seconde instance" déterminée par cette cour lors de son arrêt du 19 janvier 1998 conserve ses propres dépens d'appel, les frais d'expertise de M. Wessels devant être partagés par moitié entre Me Massiani ès qualités d'une part et la SA BP France d'autre part, la cour observant que le partage des dépens effectué par la Cour d'Aix dans son arrêt du 7 mai 1992 n'est pas affecté par l'arrêt de la Cour de cassation;

Par ces motifs, LA COUR, Et ceux déjà retenus par l'arrêt de cette cour du 19 janvier 1998, Complétant ledit arrêt sur la "seconde instance" poursuivie entre Me Massiani ès qualités et la société BP France, et homologuant le rapport d'expertise de M. Wessels, Valide le contrat-cadre conclu entre lesdites parties le 27 février 1981, Valide aussi les ventes successives intervenues en exécution de ce contrat cadre, hormis les ventes de FOD intervenues de février 1981 à août 1986 entre la SA BP France et la SA Baroso pour un montant total de 2 724 989 F qui sont déclarées nulles; En conséquence de ces annulations, les remises en état s'avérant impossible, dit qu'il y a eu abus de prix mais sans déloyauté de la part de la SA BP France pour un montant global HT de 54 499,78 F et réduit d'autant, en y ajoutant la TVA sur 54 499,78 F, la créance de solde de fournitures de produits pétroliers fixée par le Tribunal de commerce de Marseille à 770 372,09 F dans le cadre de son jugement du 6 mai 1988, Tenant la liquidation judiciaire de la SA Baroso, constate en définitive que les créances de la SA BP France à l'égard de la SA Baroso sont fixées à hauteur des condamnations prononcées par le Tribunal de commerce de Marseille dans son jugement du 6 mai 1988 sous déduction de la somme de 54 499,78F et du montant de la TVA sur cette somme, Dit que Me Massiani ès qualités d'une part et la SA BP France d'autre part conserveront leurs frais et dépens d'appel concernant la seconde instance définie par cette cour dans son arrêt précédent, hormis les dépens de l'expertise de M. Wessels qui seront partagés par moitié entre ces deux parties, Rejette toutes autres demandes de ces deux parties.