CCE, 16 juillet 2003, n° 2004-207

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté européenne, vu l'accord sur l'Espace économique européen, vu le règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1-2003 (2), et notamment ses articles 2, 6 et 8, vu la demande d'attestation négative et la notification aux fins de l'exemption, présentées le 6 février 2002 en application des articles 2 et 4 du règlement n° 17, vu le résumé de la demande et de la notification, publié conformément à l'article 19, paragraphe 3, du règlement n° 17 et à l'article 3 du protocole 21 de l'accord EEE (3), après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, vu le rapport final du conseiller-auditeur dans la présente affaire (4), considérant ce qui suit:

1. INTRODUCTION

(1) Le 6 février 2002, T-Mobile Deutschland GmbH ("T-Mobile") et O2 Germany & Co OHG ("O2 Germany", anciennement VIAG Interkom GmbH), ont notifié à la Commission un accord-cadre du 20 septembre 2001 concernant le partage d'infrastructures et l'itinérance nationale pour la troisième génération des télécommunications mobiles GSM ("3G") sur le marché allemand ("l'accord"). Dans leur notification, T-Mobile et O2 Germany ("les parties") demandaient à pouvoir bénéficier d'une attestation négative en vertu de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE ou, à défaut, d'une exemption conformément à l'article 81, paragraphe 3, du traité CE ou de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE (5).

(2) En février 2002, la Commission a publié une première communication résumant l'accord notifié et invitant les tiers intéressés à lui transmettre leurs observations éventuelles (6). Elle a été suivie, en août 2002, d'une communication publiée conformément à l'article 19, paragraphe 3, du règlement n° 17, qui exposait la position préliminaire de la Commission et donnait aux tiers intéressés la possibilité de communiquer leurs observations sur l'approche favorable que la Commission se proposait d'adopter (7). En février 2003 a eu lieu une consultation supplémentaire des tiers qui avaient réagi à la communication publiée conformément à l'article 19, paragraphe 3, du règlement n° 17, à propos de certaines modifications à l'accord notifié. La présente décision constitue l'étape ultime de la procédure décisionnelle de la Commission.

2. LES PARTIES

(3) T-Mobile est un opérateur allemand de réseaux et de services de télécommunications mobiles numériques, qui utilise la famille de normes GSM. Il fournit des services GSM en Allemagne sur la base d'une licence GSM 900. En août 2000, il a obtenu une licence relative à l'exploitation du système de télécommunications mobiles universelles (UMTS) sur le territoire allemand (8). Il est détenu à 100 % par T-Mobile International AG, qui est elle-même une filiale à 100% de l'opérateur historique Deutsche Telekom AG ("DTAG").

(4) T-Mobile International AG est une holding internationale opérant dans le secteur des télécommunications mobiles. Ses principales filiales exploitent des réseaux au Royaume-Uni (T-Mobile UK Limited, T-Motion, Virgin Mobile), en Autriche, en République tchèque et aux Etats-Unis d'Amérique. Elle possède également des filiales aux Pays-Bas, en Russie et en Pologne. Au cours de l'exercice 2001, DTAG a réalisé un chiffre d'affaires mondial de 48,3 milliards d'euros, tandis que celui de T-Mobile International AG s'est élevé à 14,6 milliards d'euros.

(5) O2 Germany exploite également des réseaux et des services de télécommunications mobiles numériques en Allemagne, où il est devenu le dernier des quatre opérateurs présents sur le marché, sur la base d'une licence GSM 1800 accordée en 1997; il a obtenu une licence UMTS en août 2000. O2 Germany est une filiale à 100 % de mmO2 plc, l'ex-BT Cellnet limited, contrôlée auparavant par British Telecommunications plc. MmO2 exploite des réseaux, par l'intermédiaire de ses filiales, au Royaume-Uni (O2 UK), en Allemagne (VIAG - rebaptisée O2 Germany), en Irlande (Digifone-rebaptisée O2 Ireland) et sur l'Île de Man (Manx Telecom). Au cours de l'exercice qui s'est achevé au 31 mars 2002, le groupe mmO2 a réalisé un chiffre d'affaires de 4,3 milliards de livres sterling (GBP) (environ 6,7 milliards d'euros).

3. CONTEXTE JURIDIQUE ET FACTUEL

3.1. Le développement des communications mobiles de troisième génération dans l'Union européenne

(6) En Europe, la première génération ("1G") de systèmes de communications mobiles était basée sur la technologie analogique. Elle a été suivie, au début des années 90, par les systèmes de deuxième génération ("2G"), qui ont vu l'introduction de la technologie numérique, en l'occurrence les systèmes GSM 900 (système mondial de communications mobiles) et DCS 1800 (que l'on appelle réseaux de communications personnelles ou services PCN). Les services GSM 900 et DCS 1800 sont aujourd'hui communément appelés services GSM. Les communications GSM standard sont commutées par circuits, ce qui signifie que pour chaque appel, une voie d'acheminement physique est constituée; elle sera réservée à une seule connexion entre les deux terminaux de communication du réseau, pendant toute la durée de la connexion. Les systèmes GSM ont un débit allant de 9,6 kbit/s (kilobits par seconde) à 11,4 kbit/s et 14 kbit/s lorsqu'il y a compression, ce qui permet la transmission de la téléphonie vocale de base, des systèmes de messagerie textuelle (SMS) et du courrier électronique, ainsi que des données commutées par circuits.

(7) Les technologies mobiles améliorées "2,5G", qui utilisent des communications commutées par paquets, plus efficaces, pour envoyer les données sous forme de paquets vers leurs destinations (par des routes différentes), sans qu'il soit nécessaire de réserver un canal de transmission spécial (en n'utilisant des ressources radio que lorsque les utilisateurs sont effectivement en train d'envoyer ou de recevoir des données), sont en cours de développement. Elles devraient permettre la fourniture d'une gamme de services plus étendue, notamment des services de courrier électronique mobile, des communications visuelles, des messageries multimédia et des services basés sur la localisation. Le GPRS (service général de radiocommunication par paquets) est l'une des principales plates-formes technologiques 2,5 G; elle offre une connexion permanente, une capacité plus élevée et des services de données commutées par paquets. Le débit des données GPRS se situe entre 30 kbit/s et 40 kbit/s, et avec la technologie EDGE, entre 80 kbit/s et 130 kbit/s, selon l'usage spécifique qui en est fait. Cela permet de fournir des services tels qu'un accès mobile de base à internet, de la radio mobile et des services basés sur la localisation (9).

(8) Des travaux sont actuellement en cours pour lancer sur le marché une technologie, des applications et des services mobiles de troisième génération ("3G") (10). La technologie 3G s'appuie sur la technologie 2,5G en combinant la commutation par paquets et la commutation par circuits pour la transmission des données. Elle est techniquement capable d'atteindre un débit de 144 kbit/s et permettra par la suite des débits qui devraient atteindre un maximum de 384 kbit/s (11). Les services 3G sont des systèmes de communications mobiles capables de supporter notamment des services multimédias novateurs, qui vont au-delà des capacités des systèmes de deuxième génération, tels que les GSM, et qui sont capables de combiner l'utilisation d'éléments terrestres et satellitaires (12).

(9) L'annexe I de la décision n° 128-1999-CE du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 1998 relative à l'introduction coordonnée dans la Communauté d'un système de communications mobiles et sans fil (UMTS) de troisième génération (13) ("décision UMTS") définit les caractéristiques que l'UMTS doit être en mesure d'assurer, à savoir:

a) capacités multimédias, fonctionnalités de mobilité totale et de mobilité réduite dans différents environnements géographiques dépassant les capacités des systèmes de deuxième génération,

b) accès efficace à internet, aux intranets et aux autres services fondés sur le protocole internet,

c) transmission vocale de grande qualité, comparable à celle des réseaux fixes,

d) portabilité des services dans des environnements de troisième génération différents,

e) fonctionnement dans un environnement intégré sans solution de continuité, y compris une itinérance totale avec les réseaux GSM et entre les éléments terrestres et satellitaires des réseaux UMTS. Étant donné que les réseaux et services 3G ne sont pas encore intégralement disponibles, il n'est pas possible de dresser un catalogue fiable de ces services. Toutefois, on peut par exemple s'attendre à la création de services de vidéoconférence mobile, de vidéo téléphone/courrier mobile, de systèmes avancés de navigation pour voitures, d'achats sur catalogue numérique et de différentes applications d'entreprise à entreprise (B2B) (14).

(10) Le développement de la troisième génération dans l'Union européenne s'appuie sur une plate-forme technologique commune - le système de télécommunications mobiles universelles ("UMTS"), - sur l'harmonisation du spectre radioélectrique, ainsi que sur la définition d'un cadre réglementaire harmonisé. Ces objectifs d'harmonisation ont été atteints en partie grâce à la directive 97-13-CE du Parlement européen et du Conseil du 10 avril 1997 relative à un cadre commun pour les autorisations générales et les licences individuelles dans le secteur des services de télécommunications (15). Celle-ci a été suivie, fin 1998, par la décision relative à l'introduction coordonnée dans la Communauté d'un système de communications mobiles et sans fil (UMTS) de troisième génération (16), mentionnée au considérant 9, qui exigeait des États membres qu'ils permettent l'introduction de services UMTS sur leur territoire à compter du 1er janvier 2002 et qui soulignait également le rôle des instances techniques, telles que la conférence européenne des administrations des postes et télécommunications ("CEPT") et l'Institut européen des normes de télécommunication ("ETSI"), pour ce qui est de l'harmonisation de l'utilisation des fréquences et de la promotion d'une norme commune et ouverte en vue de la fourniture de services UMTS compatibles dans toute l'Europe.

(11) Enfin, en mars 2001, la Commission a publié une communication qui dressait un état des lieux et indiquait la voie à suivre en vue de l'introduction de communications mobiles de troisième génération dans l'Union européenne (17). Elle y constatait que les opérateurs de télécommunications européens se trouvaient dans une situation financière difficile, alors qu'ils devaient en même temps supporter des coûts d'investissement en infrastructures élevés, ce qui les conduisait à conclure des accords de partage d'infrastructures. La Commission en concluait qu'il convenait en principe d'encourager le partage des infrastructures de réseau, positif sur le plan économique, pour autant toutefois que les règles de concurrence et les autres réglementations communautaires pertinentes soient respectées (18). Dans la communication qu'elle a ensuite adoptée sur "le déploiement intégral des communications mobiles de troisième génération", le 11 juin 2002 (19), la Commission a précisé qu'elle continuerait à collaborer avec les administrations nationales pour élaborer une approche en matière de partage des réseaux qui soit fondée sur de bonnes pratiques. La Commission a publié une autre communication le 11 février 2003 sur les "Communications électroniques: vers une économie de la connaissance " (20).

3.2. Partage de réseaux et itinérance nationale

(12) Le partage d'un réseau 3G peut se faire à plusieurs niveaux différents, avec des degrés divers de coopération. Le degré d'indépendance conservé par les opérateurs concernés dépend de la nature des éléments du réseau qui seront partagés et de la possibilité qu'ils auront d'installer des éléments séparés (liberté de planification). Il y a lieu, dans le cadre de l'accord de partage de réseaux conclu par les parties, d'établir une distinction fondamentale entre le réseau d'accès radio ("RAN") et le coeur de réseau.

3.2.1. RAN

(13) Le RAN comprend les sites de pylônes/d'antennes, les boîtiers de support et la fourniture d'électricité, ainsi que les antennes, les multiplexeurs et les liaisons de transmission, les noeuds B (stations de base qui reçoivent et envoient des données sur les différentes fréquences et qui contrôlent une cellule spécifique du réseau) et les contrôleurs de réseau radio ("RNC"), qui contrôlent chacun un certain nombre de noeuds B et qui sont reliés au coeur de réseau.

3.2.2. Coeur de réseau

(14) Le coeur de réseau constitue la partie intelligente du réseau. Il comprend des centres de commutation mobile ("CCM"), plusieurs noeuds de support, des plates-formes de services, des registres de localisation, ainsi que des centres d'exploitation et de maintenance. Il est relié au réseau RNIS (réseau numérique à intégration de services) fixe et aux réseaux internet.

<EMPLACEMENT FIGURE>

(15) On peut distinguer les niveaux de partage du réseau suivants, classés par ordre croissant:

a) partage des sites, allant du partage de sites de pylônes individuels au partage du réseau (ce qui nécessite une configuration uniforme des réseaux) et pouvant inclure une infrastructure de support, comme les boîtiers;

b) partage des stations de base (noeuds B) et des antennes;

c) partage des contrôleurs de réseau radio;

d) partage des coeurs de réseau, y compris les centres de commutation mobiles et diverses bases de données;

e) partage des fréquences.

(16) Enfin, l'itinérance nationale a trait à une situation dans laquelle les opérateurs concernés ne partagent aucun élément du réseau proprement dit, mais utilisent simplement le réseau des autres opérateurs afin de fournir des services à leurs propres clients.

(17) Dans leur notification, les parties utilisent l'expression "partage élargi du site" pour désigner l'utilisation partagée des infrastructures jusqu'au niveau des noeuds B et des RNC, lesquels sont toutefois exclus de ce partage [considérant 15, point a)]. Elles réservent l'expression "partage du RAN" à l'utilisation commune de la totalité du réseau d'accès radio, y compris les noeuds B et les RNC [considérant 15, points a), b), c)]. Les parties n'envisagent pas de partager leurs coeurs de réseau ni leurs fréquences. Leur accord (modifié) couvre l'itinérance nationale de O2 Germany sur le réseau de T-Mobile (c'est-à-dire une zone de couverture de 50 %), ainsi que l'itinérance réciproque des parties en dehors des zones de couverture de 50 % de la population.

3.3. Le cadre réglementaire national

(18) Il convient de tenir compte non seulement du droit communautaire, mais également des conditions d'octroi des licences et des exigences réglementaires nationales dans le contexte du partage des infrastructures de réseau (21). Tant la réglementation nationale allemande que les termes des licences des parties définissent des paramètres pour le partage des réseaux. Ces facteurs sont les suivants:

a) critères de déploiement du réseau en termes de couverture effective selon un calendrier précis, notamment la condition selon laquelle le réseau doit couvrir 25 % de la population d'ici à la fin de 2003 et 50 % d'ici à la fin de 2005, condition qui ne peut être satisfaite au moyen de l'itinérance nationale, mais qui peut l'être grâce au partage des infrastructures (22);

b) obligations générales ayant trait, par exemple, au partage des sites et des antennes, compte tenu des restrictions en matière de planification et des préoccupations environnementales;

c) limitations relatives à l'étendue du partage du réseau autorisée, qui peuvent par exemple concerner le partage de l'intelligence du réseau et des données sensibles relatives aux clients.

(19) L'autorité de régulation allemande des postes et télécommunications (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post-"RegTP") est l'autorité nationale de régulation compétente en matière de télécommunications (ANR) pour l'accord notifié. La RegTP a publié des orientations générales en juin 2001, dans lesquelles elle se déclare favorable au partage d'infrastructures sous réserve de certaines conditions (23).

(20) La RegTP exclut en particulier le partage du coeur de réseau et la mise en commun des fréquences, mais autorise le partage de sites, de pylônes, d'antennes, de câbles et de multiplexeurs, de boîtiers de support, ainsi que de noeuds B et de RNC distincts sur le plan logique (24), pour autant:

a) que chaque détenteur de licence puisse exercer un contrôle indépendant sur son propre noeud B ou RNC logique;

b) qu'il n'y ait pas d'échanges de données (telles que celles qui ont trait aux clients) au-delà de ce qui est nécessaire aux fins de la réalisation des opérations techniques;

c) que les centres d'exploitation et les centres de maintenance soient séparés;

d) que chaque opérateur puisse exploiter ses propres noeuds B ou RNC supplémentaires, de façon à garantir une planification indépendante, et que les noeuds B exploités uniquement par l'opérateur auquel ils appartiennent soient reliés aux RNC logiques de celui-ci;

e) qu'il n'y ait pas de répartition régionale des zones de couverture excluant tout chevauchement entre le réseau et ces zones, c'est-à-dire que les parties ne puissent pas convenir de ne couvrir chacune qu'une seule zone géographique distincte et de pratiquer l'itinérance sur le réseau de l'autre partie dans les zones que leur propre réseau ne couvre pas.

(21) Le 7 décembre 2001, la RegTP a jugé l'accord-cadre des parties conforme à ces contraintes réglementaires, pour autant que les critères relatifs au contrôle indépendant, sur le plan logique, des noeuds B et des RNC soient respectés. L'autorisation de la RegTP était également subordonnée à l'obligation de présenter des rapports concernant la répartition géographique des infrastructures partagées, ainsi qu'au respect, par les parties, de l'obligation qui leur incombe de couvrir 50 % de la population (25).

(22) Sous réserve du principe de primauté du droit communautaire, le cadre réglementaire national et les règles de concurrence de l'Union européenne s'appliquent de façon parallèle et cumulative. Les règles nationales ne peuvent pas aller à l'encontre des règles communautaires en matière de concurrence, et la compatibilité avec les règles et réglementations nationales ne peut compromettre l'issue d'une appréciation au regard des règles de concurrence de l'Union européenne. Il convient par conséquent de procéder à l'appréciation de l'accord notifié en se fondant sur les règles communautaires en matière de concurrence.

4. L'ACCORD

(23) Le 20 septembre 2001, les parties ont conclu l'accord notifié, en l'occurrence un accord-cadre déterminant les grandes lignes de leur collaboration pour ce qui est des infrastructures 3G en Allemagne. Les parties ont apporté des modifications à l'accord, notamment en ce qui concerne l'itinérance. Cet accord affecte directement la position des parties sur les marchés allemands: i) des sites et infrastructures de sites pour les services de communications mobiles numériques, et ii) de la fourniture en gros d'accès à l'itinérance pour les services de communications 3G. L'accord risque d'avoir des répercussions sur des marchés voisins.

(24) Cet accord modifié a pour objectif de mieux rentabiliser les investissements, de réduire les coûts d'exploitation, ce qui améliorera la situation financière des parties en leur permettant de mieux se positionner sur le marché, d'étendre la couverture géographique tout en limitant l'impact environnemental, de procéder plus rapidement au déploiement des infrastructures de réseau de troisième génération et de lancer sans délai les services 3G. Il prévoit une collaboration entre les parties sur les points suivants:

a) partage élargi de sites, c'est-à-dire partage réciproque d'éléments des infrastructures de sites, tels que les sites de pylônes, les boîtiers de support et la fourniture d'électricité, ainsi que, éventuellement, les antennes, les multiplexeurs et les liaisons de transmission, dans une zone géographique suffisante pour permettre aux parties de respecter l'obligation d'une couverture de 50 % de la population d'ici à la fin de 2005;

b) partage du réseau d'accès radio ("RAN"), c'est-à-dire partage réciproque des noeuds B (stations de base qui reçoivent et envoient des données sur les différentes fréquences et qui contrôlent une cellule particulière du réseau) et des contrôleurs de réseau radio (RNC), qui contrôlent chacun un certain nombre de noeuds B et qui sont reliés au coeur de réseau;

c) itinérance nationale: O2 bénéficiera de l'itinérance nationale sur le réseau T-Mobile (l'inverse n'étant toutefois pas vrai) dans la zone soumise à une obligation de couverture de 50 % de la population, du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2008, sous réserve des limites fixées à la section 4.3.1. Pour le reste de la population, les parties ont convenu de recourir à l'itinérance nationale mutuelle pendant toute la durée de validité de l'accord.

(25) Les parties conserveront des coeurs de réseau distincts, continueront de fournir des services séparément et ne mettront pas leurs fréquences en commun. L'accord n'est pas exclusif, dans la mesure où les deux parties peuvent convenir avec des tiers de procéder à un partage élargi de sites ou de RAN et de recourir à l'itinérance nationale (clause 1.3). Les dispositions clés de l'accord sont exposées en détail ci-après.

4.1. Partage élargi de sites

(26) Les parties construiront chacune leur propre infrastructure de réseau, mais collaboreront sur la base du "partage élargi de sites" dans une zone correspondant à leur obligation, imposée par la licence, de couverture de 50 % de la population d'ici à la fin de 2005. En vertu de l'accord, le "partage élargi de sites" implique le partage de boîtiers de support et de la fourniture d'électricité, ainsi que, éventuellement, d'antennes, de multiplexeurs et de liaisons de transmission.

(27) L'accord comporte des dispositions concernant la détermination des sites pouvant faire l'objet d'accords de partage. En vertu de la clause 2.1, tout d'abord, chaque partie doit élaborer séparément ses propres plans de déploiement; ceux-ci doivent ensuite être divisés en périodes de planification de [...]* (26) et préciser les zones respectives que T-Mobile et O2 Germany envisagent de développer. Les zones géographiques que les parties considèrent comme pertinentes pour le déploiement de leur propre réseau seront comparées à intervalles réguliers et pourront, en cas de chevauchements, être considérées comme des zones de partage d'infrastructures. Les succursales techniques locales des parties détermineront les sites pour lesquels il convient de procéder à un partage élargi, de façon à maximiser les économies de coûts.

(28) La clause 3.2 stipule spécifiquement que les parties ne peuvent détenir ou contrôler conjointement des éléments appartenant aux sites partagés. Toutefois, la partie qui possède ou contrôle ces éléments doit permettre à l'autre partie de les utiliser. En vertu de la clause 3.3, un accord cadre bilatéral, qui doit encore être conclu, définira des conditions communes et avantageuses d'utilisation des sites partagés, ainsi que l'encadrement des coûts. Depuis lors, T-Mobile a transféré la propriété de ses sites à une entité distincte nouvellement créée, Deutsche Funkturm GmbH, qui n'a pas encore négocié les conditions de l'accord-cadre en cause avec O2 Germany. Comme cet accord n'a pas encore été conclu et comme la Commission n'a pas encore reçu d'informations sur sa teneur, elle réserve sa position à son sujet. De toute façon, il n'est pas couvert par la présente décision.

(29) L'accord contient également des clauses de sauvegarde relatives à l'échange d'informations confidentielles. La clause 2.6 stipule que seules les informations nécessaires en vue de la réalisation technique du partage élargi des sites peuvent être échangées. En vertu de l'accord, il n'est pas possible d'échanger d'autres informations, notamment les informations relatives aux clients qui revêtent un caractère sensible d'un point de vue commercial.

4.2. Partage du RAN

(30) La partie 4 de l'accord porte sur la collaboration relative au partage du RAN. En vertu de l'accord, le partage du RAN peut inclure le partage supplémentaire des noeuds B et des RNC physiques communs. (Pour rester dans le cadre défini par la RegTP, les noeuds B et les RNC devraient être distincts sur le plan logique). En vertu de la clause 4.1, les parties devaient effectuer une étude de faisabilité concernant le partage du RAN pour le 30 juin 2002. Après avoir examiné les résultats de cette étude, les parties sont parvenues à la conclusion qu'elles ne pratiqueront pas le partage du RAN pour l'instant, mais elles pourraient reconsidérer cette possibilité à l'avenir. La clause 4.2 stipule que si ce partage s'avère réalisable, elles concluront un accord régissant sa mise en œuvre dans les plus brefs délais. Comme cet accord n'a pas encore été conclu, la Commission réserve sa position à son sujet. De toute façon, il n'est pas couvert par la présente décision.

4.3. Itinérance nationale

(31) L'itinérance nationale est couverte par le chapitre 3 de l'accord (sections 5 à 11), tel que modifié par les accords complémentaires du 20 septembre 2002, du 22 janvier et 21 mai 2003.

4.3.1. Itinérance de O2 Germany sur le réseau T-Mobile dans la zone soumise à l'obligation de couverture de 50 %

(32) Par une modification apportée le 22 janvier 2003 à l'accord du 20 septembre 2002, les parties ont convenu que T-Mobile fournira à O2 Germany (l'inverse n'étant pas vrai) un accès à l'itinérance nationale dans une zone correspondant à l'obligation de couverture de 50 % de la population, du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2008. En rémunération, O2 Germany versera [...]* (voir section 4.3.2).

(33) Après en avoir discuté avec la Commission, les parties ont convenu de limiter au strict minimum l'itinérance dans la zone soumise à l'obligation de couverture de 50 % de la population. À cet effet, elles ont défini, au sein de cette zone, trois zones distinctes (zones 1,2 et 3), où l'itinérance sera progressivement supprimée selon un calendrier convenu, à mesure que O2 Germany atteindra une qualité et une densité de réseau lui permettant de concurrencer efficacement les autres opérateurs titulaires d'une licence. Les parties ont modifié l'accord pour tenir compte de ces modifications, le 21 mai 2003.

(34) Les zones dans lesquelles l'itinérance sera progressivement supprimée selon un calendrier convenu sont les suivantes:

a) la zone 1 comprend [principalement des régions urbaines]* couvrant environ [...]* de la population allemande, dans lesquelles O2 Germany s'engage à ne pas pratiquer l'itinérance et T-Mobile s'engage à supprimer l'itinérance à partir du 31 décembre 2005 (27);

b) la zone 2 comprend [de petites régions d'importance commerciale secondaire]* couvrant environ [...]* de la population allemande, dans lesquelles O2 Germany s'engage à ne pas pratiquer l'itinérance et T-Mobile à supprimer l'itinérance à compter du 31 décembre 2007 (28);

c) la zone 3 comprend [de petites régions de moindre importance commerciale [.]* couvrant environ [...]* de la population allemande, dans lesquelles O2 Germany s'engage à ne pas pratiquer l'itinérance et T-Mobile à supprimer l'itinérance à partir du 31 décembre 2008 (29). En dérogation à cette règle, dans la zone 1 et dans la zone 2, O2 Germany continuera à pratiquer l'itinérance dans ce que l'on appelle les "zones souterraines" jusqu'au 31 décembre 2008. Conformément au calendrier, O2 Germany est également autorisée à pratiquer l'itinérance dans les zones souterraines de la zone 3 jusqu'au 31 décembre 2008 (30).

4.3.2. Itinérance réciproque en dehors de la zone de couverture de 50 %

(35) En dehors de la zone soumise à l'obligation de couverture de 50 %, les parties ont conclu un accord portant sur des achats en gros d'itinérance nationale commutée par circuits et par paquets. O2 Germany s'engage à acheter un volume minimal de ces services d'itinérance à T-Mobile. Cette dernière a le droit d'acheter des services d'itinérance à O2 Germany aux mêmes conditions, sans toutefois y être obligée.

(36) La section 5 de l'accord expose les principes fondamentaux relatifs à l'itinérance nationale. La clause 5.3 stipule que les parties acceptent de ne pas exercer de discriminations à l'égard d'autres entreprises dans le cadre d'accords d'itinérance nationale ou internationale. De plus, aucune des parties ne réservera aux clients de l'autre partie un traitement moins favorable que celui qu'elle réserve à ses propres clients. En vertu de la clause 5.6, les parties s'engagent à veiller à ce que leur collaboration dans le domaine de l'itinérance ne limite pas leur concurrence mutuelle pour ce qui est des services.

(37) La section 6 de l'accord a trait à l'itinérance nationale des clients de O2 Germany sur le réseau 3G de T-Mobile. En vertu de la clause 6.1., T-Mobile fournira à O2 Germany des services d'itinérance nationale en gros, et ce pendant toute la durée de l'accord. Dans le cadre de cet accord, O2 Germany a accepté d'acheter à T-Mobile une quantité minimale de services d'itinérance, d'une valeur de [...]*, pendant trois ans à compter du lancement des services d'itinérance de troisième génération (clause 6.5). Selon les parties, l'expérience acquise pour ce qui est de l'itinérance pratiquée par O2 Germany sur le réseau GSM 2G de T-Mobile montre que cela devrait représenter une part très faible des besoins de O2 Germany. Inversement, la section 7 traite de l'itinérance nationale des clients de T-Mobile sur le réseau 3G de O2 Germany. En vertu de la clause 7.1, T-Mobile a la possibilité, mais non l'obligation, d'acheter des services d'itinérance 3G à O2 Germany. Cependant, si T-Mobile achète à O2 Germany des services d'itinérance nationale, elle sera soumise aux mêmes conditions d'achats minimaux que cette dernière (clause 7.4).

(38) La section 8 de l'accord fixe des règles spécifiques concernant l'exclusion des clients. La clause 8.3 dispose que la partie qui fournit l'itinérance nationale a le droit d'exclure de son réseau les abonnés de l'autre partie. De même, la partie qui recourt à l'itinérance nationale peut interdire à ses propres clients d'utiliser les services de l'autre partie. Cette clause s'applique en cas de chevauchement de zones. L'accord comporte également des indications sur les zones visées et sur les cas dans lesquels les parties s'abstiendront d'une telle exclusion.

(39) La section 10 de l'accord définit un double système de tarification pour l'itinérance 3G. Elle prévoit que les prix de l'itinérance commutée par circuits (services de téléphonie vocale mobile) sont basés sur les prix respectifs appliqués par T-Mobile et O2 Germany pour la terminaison de l'interconnexion, tandis que les prix de gros de l'itinérance 3G commutée par paquets (destinée aux services de transmission de données mobiles) sont [basés sur un système de tarification à minoration]* (31) qui tient compte de l'évolution possible des prix et de la demande des services d'itinérance commutée par paquets.

(40) La section 11 de l'accord fixe des règles spécifiques pour la revente de capacité d'itinérance nationale à des tiers. La clause 11.1.a énonce la règle générale selon laquelle chaque partie a le droit de revendre de la capacité d'itinérance provenant de l'autre partie à des prestataires de services. Cela est conforme aux obligations faites aux parties, par la législation nationale et par les termes de leur licence 3G, de fournir un accès aux prestataires de services (32). Toutefois, la revente de capacité d'itinérance à des opérateurs de réseaux mobiles virtuels ("MVNO") qui fournissent des services vocaux à des utilisateurs finals (33), ainsi qu'à d'autres opérateurs de réseaux détenteurs d'une licence, est soumise à l'accord préalable de l'opérateur hôte, c'est-à-dire de l'autre partie.

(41) La clause 11.1.b stipule que chaque partie a le droit de mettre les capacités d'itinérance nationale de l'autre partie à la disposition d'opérateurs de réseaux mobiles virtuels (MVNO) en vue de la transmission de données (MVNO "données"), pour autant que ces derniers n'utilisent pas cette capacité afin de fournir aux clients finals des services qui, du point de vue desdits clients, sont, pour l'essentiel, identiques à des services de téléphonie vocale mobile de bout en bout (MVNO "voix"). Les parties sont toutefois libres de revendre aux MVNO "données" de la capacité d'itinérance pour le trafic vocal, lorsque ceux-ci interviennent en tant que prestataires de services.

(42) En outre, la clause 11.1.c stipule que la revente de capacité d'itinérance à d'autres opérateurs de réseau détenteurs d'une licence ou aux MVNO "voix" visés par la clause 11.1.b, est subordonnée à l'accord de l'autre partie. Toutefois, conformément à la clause 11.2, la condition relative à l'obtention d'un accord préalable énoncée par la clause 11.1.c ne s'applique pas si les MVNO sont des entreprises appartenant au groupe de l'autre partie, pour autant que les différents systèmes de tarification applicables aux services de téléphonie vocale et de transmission de données soient respectés. En outre, conformément à la clause 11.3, lorsqu'une partie offre des services d'itinérance à un tiers (n'appartenant pas au groupe) qui est un MVNO "voix" et qui propose des services pour l'essentiel identiques, du point de vue des clients, à des services de téléphonie vocale mobile de bout en bout au sens de la clause 11.1.b, elle est tenue d'autoriser l'autre partie à mettre les capacités d'itinérance nationale qu'elle a reçues également à la disposition de ce MVNO.

4.4. Durée

(43) L'accord restera en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011 et sera ensuite reconduit automatiquement pour une durée de deux ans, à moins que l'une des parties n'y mette fin moyennant un préavis de deux ans.

5. MARCHÉS EN CAUSE

5.1. Introduction

(44) L'accord étant essentiellement de nature technique et n'ayant pas pour objet de restreindre la concurrence, ses effets doivent être analysés. Le fait qu'il soit ou non susceptible d'avoir des effets négatifs sur la concurrence dépend non seulement de sa nature même, mais également du contexte économique dans lequel il s'inscrit, par exemple de la puissance de marché des parties et d'autres facteurs liés à la structure du marché. Cette analyse nécessite une définition des deux marchés de gros en cause qui sont directement affectés par l'accord, ainsi que l'identification d'autres marchés de gros et de détail susceptibles d'être affectés.

(45) D'une manière générale, les marchés des télécommunications peuvent être subdivisés en marchés de gros et marchés de détail. Les marchés de gros englobent généralement la fourniture d'un accès aux réseaux (ou à des éléments d'un réseau) et de services de réseaux à des opérateurs de réseaux et des prestataires de services, tandis que les marchés de détail comprennent la fourniture de services de communications aux utilisateurs finals (34). À l'intérieur de ces grandes catégories, il est possible de définir des marchés plus restreints, non seulement sur la base des caractéristiques du service concerné et de la mesure dans laquelle il peut être remplacé par d'autres services en fonction du prix, de l'usage et de la préférence des consommateurs, mais aussi en procédant à une analyse des conditions de concurrence et de la structure de la demande et de l'offre (35). Compte tenu des avantages de la mobilité et du prix plus élevé qu'elle implique, les services mobiles ne peuvent en général pas être remplacés par des services fixes. Les services mobiles et les services vocaux fixes appartiennent donc à des marchés de services différents, ainsi que la Commission l'a établi dans nombre de ses décisions (36).

(46) Les principaux marchés d'accès aux réseaux et marchés de services touchés par la présente décision sont les suivants:

a) le marché des sites et des infrastructures de sites pour les équipements de radiocommunications mobiles numériques;

b) le marché de l'accès en gros à l'itinérance nationale pour les services de communications 3G.

En outre, les marchés de l'accès en gros aux services 3G ainsi que les marchés de détail pour les services 3G situés en aval sont affectés indirectement.

5.2. Marchés de gros de l'accès aux réseaux mobiles

(47) L'accès aux installations physiques, c'est-à-dire les sites et les infrastructures de sites telles que les pylônes et les antennes, les conduits, les lignes louées et les droits de passage, qui constituent des éléments des infrastructures de réseaux de télécommunications mobiles, peut permettre d'accéder à certains marchés de réseaux mobiles. En outre, il existe des marchés de gros de l'accès aux réseaux et de services de réseaux pour la fourniture de services de communications mobiles numériques à d'autres opérateurs. Ils comprennent essentiellement:

a) premièrement, des services de réseaux en gros liés à l'interconnexion, qui permettent l'établissement de communications entre les utilisateurs de réseaux différents, et

b) deuxièmement, les services d'accès en gros, qui permettent aux clients d'autres opérateurs d'utiliser un réseau hôte ou un réseau visité.

(48) Les services de réseaux en gros liés à l'interconnexion comprennent la terminaison d'appel (le service de gros consistant à mettre fin à un appel d'un utilisateur final), le départ d'appel (le service de gros consistant à permettre à un utilisateur final de commencer une communication), ainsi que les services d'interconnexion directe (fourniture d'un lien physique direct entre les réseaux de terminaison d'appel et les réseaux de départ d'appel) et des services de transit (fourniture d'un lien indirect entre les réseaux de terminaison et les réseaux de départ, par transit sur un ou plusieurs réseaux tiers). Les services d'accès liés à l'utilisation d'un réseau "hôte" ou "visité" par les clients d'autres opérateurs comprennent la fourniture en gros d'itinérance nationale et internationale ainsi que la fourniture en gros de temps de connexion.

5.3. Marchés directement affectés par l'accord

5.3.1. Le marché des sites et des infrastructures de sites pour les équipements de radiocommunications mobiles numériques

Marché de produits / infrastructures

(49) Les réseaux de télécommunications, tant de la deuxième que de la troisième génération, reposent sur une architecture de réseau cellulaire, basée sur des antennes réparties sur la zone de couverture, qui permettent à des signaux radio d'être reçus par les utilisateurs finals et transmis à ceux-ci dans un rayon donné (37). Les opérateurs de réseaux de télécommunications mobiles 2G et 3G ont besoin de sites pour implanter les antennes ainsi que les autres infrastructures de site, tels que les pylônes, les boîtiers de support, l'alimentation en électricité, les multiplexeurs et les liaisons de transmission.

(50) Pour acquérir de tels sites (soit en les achetant, soit, plus couramment, en les louant), il faut conclure un accord avec les propriétaires du site et obtenir une autorisation de planification des autorités locales et, dans certains cas, l'agrément des autorités de régulation, afin de limiter les risques d'interférence des fréquences radio. Bien que le nombre des propriétés qui puissent être transformées en sites pour l'implantation d'équipements de communications mobiles numériques soit en théorie illimité, il ne l'est pas dans la pratique, en raison des réglementations sur l'aménagement du territoire, de considérations liées à la santé ou à l'environnement ou d'une limitation de l'espace disponible dans les "points chauds" (c'est-à-dire les centres-villes, les aéroports et les gares et les zones souterraines). Pour qu'un bien immobilier puisse devenir un site, il doit donc être utilisable en tant que tel d'un point de vue technique, répondre aux contraintes imposées par la législation et s'intégrer à l'architecture de réseau répartie sur le territoire à couvrir, conformément aux besoins en matière de capacité.

(51) Du point de vue de la demande, ce sont actuellement principalement les quatre opérateurs qui détiennent des licences 3G en Allemagne et prévoient de déployer des réseaux 3G, et qui exploitent d'ailleurs tous également des réseaux 2G, qui sont demandeurs de sites (38). En principe, les sites 2G et 3G sont interchangeables, bien qu'en raison de la nature des différentes fréquences utilisées et de la capacité supplémentaire nécessaire pour les services 3G, la densité d'un réseau 3G soit plus importante et puisse nécessiter jusqu'à deux fois plus de sites qu'un réseau 2G. C'est pourquoi, une partie seulement de la demande de sites 3G peut être satisfaite à partir des sites 2G existants. Enfin, contrairement aux réseaux 2G, qui sont déjà pleinement déployés, le déploiement des réseaux 3G en Allemagne en est toujours au stade de la planification. Compte tenu des exigences imposées par la réglementation, c'est-à-dire une couverture de 25 % de la population d'ici à la fin de 2003 et de 50 % d'ici à fin 2005, c'est dans les zones urbaines et les autres zones à forte densité de population que la demande initiale de sites a été la plus élevée. Bien qu'il existe un certain degré de substituabilité entre différents types de sites (par exemple entre les toits et les pylônes, ou entre les sites multiples desservant des cellules plus petites, telles que des micro- ou pico-cellules, et des sites uniques desservant des macrocellules), il n'existe aucun autre produit qui puisse se substituer aux sites et aux infrastructures de site 2G et 3G.

(52) Du point de vue de l'offre, l'accès aux sites et infrastructures de sites 2G et 3G peut être fourni en premier lieu par des opérateurs de réseaux 2G et 3G qui ont repéré, acquis et aménagé des sites pour exploiter leurs propres réseaux. En principe, les sites peuvent être partagés entre plusieurs opérateurs, bien qu'il existe des limites techniques au nombre d'opérateurs susceptibles de partager un site donné (en général pas plus de trois) (39), en fonction de l'agencement des sites. Il semble que des économies de gamme soient possibles sur le plan de l'offre, dans la mesure où les opérateurs de réseaux préféreront sans doute traiter avec des parties susceptibles de leur apporter le plus grand nombre possible de sites répartis sur le plus grand nombre possible d'endroits, afin de minimiser les coûts de recherche et de transaction. Les opérateurs préféreront sans doute un partage "élargi" de sites avec d'autres opérateurs, qui couvre plusieurs éléments des infrastructures de site, ce qui leur permettra de réduire encore plus leurs coûts. Enfin, il est probable que dans les points chauds, tels que les centres-villes, la plupart des sites les plus favorables aient déjà été aménagés et ne soient donc pas toujours accessibles aux nouveaux arrivants.

(53) L'offre des opérateurs de réseaux de radiodiffusion est limitée. Néanmoins, les opérateurs mobiles ont tendance à utiliser les structures de radiodiffusion lorsqu'elles sont adaptées aux exigences locales du service. En général, les équipements de radiodiffusion sont situés sur des sites qui permettent une couverture géographique beaucoup plus importante par rapport aux obligations de couverture de systèmes cellulaires. C'est pourquoi les sites de radiodiffusion sont généralement des structures de grande taille situées dans des lieux élevés et qui transmettent à des puissances importantes (des dizaines de kilowatts), afin de couvrir une partie aussi importante que possible de la population avec un nombre limité de sites. Pour des raisons de capacité, les réseaux de radio mobiles sont de nature cellulaire; chaque site permet une couverture suffisante, mais limitée, ce qui réduit les interférences entre les cellules et permet de réutiliser les fréquences attribuées dans d'autres zones. La taille de chaque cellule peut varier de quelques centaines de mètres à plusieurs kilomètres, la taille réelle étant déterminée par le niveau de capacité de réseau nécessaire. La hauteur du site et la puissance transmise constituent les principaux facteurs déterminant la taille des cellules, la puissance atteignant couramment des dizaines de watts et les pylônes des hauteurs situées entre 10 et 20 mètres.

(54) Des sociétés indépendantes spécialisées dans le repérage, l'acquisition et la fourniture de sites à l'intention de tiers ont pénétré sur le marché allemand. D'autres parties qui contrôlent des sites, telles que les pouvoirs publics ou les services publics, peuvent également pénétrer sur ce marché, et l'ont déjà fait en Allemagne. En outre, les opérateurs historiques ont également acheté et loué des sites individuels, sur une base commerciale, directement aux propriétaires des sites, et ils continuent à le faire. Mis à part les contraintes liées à l'obtention d'une autorisation générale de planification, aux règles sanitaires et à l'obligation de réduire au minimum les interférences électromagnétiques mentionnées ci-dessus, il n'existe aucune obligation juridique, légale ou réglementaire sérieuse qui pourrait empêcher une entrée rapide sur le marché, et donc décourager une substitution sur le plan de l'offre. Pour pénétrer sur ce marché, il n'est pas nécessaire de consentir des investissements importants et une expertise technique limitée suffit. Une entrée sur le marché reste donc possible.

(55) Compte tenu de l'analyse de l'offre et de la demande exposée ci-dessus, il est possible de conclure qu'il existe un marché des sites et des infrastructures de sites pour les équipements de radiocommunications mobiles numériques.

Marché géographique

(56) Compte tenu de la structure de la demande, qui émane d'opérateurs possédant des licences nationales, et du fait que les règles de planification sont nationales ou locales, le marché est national, et il s'étend donc à l'Allemagne.

5.3.2. Marché de gros de l'accès à l'itinérance nationale pour les services de communications 3G

Marché de produits / services

(57) On parle d'itinérance mobile lorsque les abonnés utilisent leur téléphone mobile ou, plus particulièrement, la carte SIM, c'est-à-dire la carte d'identification des abonnés, sur un réseau mobile différent (le réseau hôte ou réseau visité) de celui auquel ils sont abonnés et qui leur a attribué leur carte SIM (le réseau d'origine). L'itinérance peut être nationale ou internationale. Dans les deux cas, elle repose sur des accords conclus entre l'opérateur du réseau d'origine et l'opérateur du réseau visité pour la fourniture en gros d'un accès au réseau visité, qui est alors répercuté sur ses abonnés par le réseau d'origine, en tant que service de détail. Toutefois, le marché de l'itinérance nationale est différent de celui de l'itinérance internationale, notamment parce que la première n'implique pas d'accord entre des opérateurs étrangers, parce qu'elle n'est pas basée sur les accords types mis au point par l'association GSM (40), et parce que les prix sont sensiblement différents.

(58) Malgré un chevauchement initial possible entre les services de détail 2G, 2,5G et 3G, l'accès en gros à l'itinérance nationale pour les services de communications 3G sera différent de l'accès 2G ou 2,5G du point de vue de la demande, car la gamme des services vocaux et des services de données qui peuvent être fournis sur la base de l'itinérance 3G est plus vaste et différente, du fait que des débits beaucoup plus élevés seront possibles (en pratique de 144 à 384 kbit/s pour l'itinérance 3G contre de 20 à 60 Kbit/s pour l'itinérance 2,5G et de 9 à 14 kbit/s pour l'itinérance 2G). Un examen plus complet des services vocaux et des services de données concernés figure ci-dessous, dans une section distincte.

(59) Du point de vue de l'offre, seuls les opérateurs de réseaux 3G, ou d'autres parties capables de fournir le type d'accès en cause aux réseaux 3G de ces opérateurs, seront en mesure de fournir un accès de gros à l'itinérance nationale pour les services 3G. Compte tenu des obligations imposées par les licences, les barrières à l'entrée, exception faite d'une entrée secondaire basée sur les droits d'accès à un réseau 3G existant, sont totales. C'est pourquoi l'accès en gros à l'itinérance nationale pour les services de communications 3G constitue un marché de produits/services distinct.

Marché géographique

(60) Compte tenu du fait que les licences pour les réseaux 3G sont attribuées à l'échelon national et qu'il existe des différences de prix entre l'itinérance nationale et internationale, le marché en cause est de dimension nationale et s'étend donc à l'Allemagne.

5.4. Autres marchés de gros et de détail potentiellement affectés

5.4.1. Marchés de gros potentiellement affectés

Marchés de produits / services

(61) Il est possible que plusieurs autres marchés de gros des services 3G et de l'accès au réseau 3G soient affectés par l'accord, par exemple le marché de la fourniture en gros de temps de connexion aux prestataires de services, qui existe en Allemagne parce qu'il est imposé par la réglementation. La fourniture en gros de temps de connexion est similaire à l'itinérance nationale, parce qu'elle porte également sur la fourniture en gros d'un accès aux réseaux et de minutes de connexion par un réseau hôte. Ce service est fourni à des prestataires de services par les opérateurs allemands détenant une licence; il constitue une condition de ces licences (41). La différence entre ces deux formes d'accès est qu'un opérateur de réseau mobile qui a recours à l'itinérance nationale peut déterminer lui-même la gamme des services qu'il offrira à ses abonnés et peut proposer des services dont les clients du réseau hôte ne bénéficient pas. En revanche, un prestataire de services ne peut que revendre les services offerts par l'opérateur de réseau qui lui fournit du temps de connexion en gros.

(62) Un autre marché de gros qui pourrait être affecté est celui des services de départ d'appel, où des fournisseurs de services de sélection de l'opérateur achètent le droit d'avoir accès à des réseaux mobiles afin d'émettre des appels qu'ils termineront sous leur propre responsabilité. Ce type de marché ne semble pas exister en Allemagne à l'heure actuelle, mais il existe dans d'autres États membres, par exemple au Royaume-Uni. Il est possible que de nouvelles formes d'accès en gros aux réseaux et services 3G apparaissent à l'avenir et constituent des marchés en cause distincts.

(63) La fourniture en gros de services réseaux et de services d'accès aux réseaux 3G est sans doute différente de la fourniture de ces mêmes services en 2G ou 2,5G, dans la mesure où la gamme des services susceptibles d'être fournis sur des réseaux 3G est plus vaste et différente, en raison des débits beaucoup plus élevés qui sont possibles sur ces réseaux. Toutefois, compte tenu du fait que les marchés de gros 3G sont encore des marchés naissants, il est trop tôt pour apprécier en détail la demande de services de réseaux et la demande d'accès à ces marchés à des conditions commerciales, à l'exception de la demande d'accès à du temps de connexion en gros qui émane de prestataires de services, parce qu'elle répond à des obligations réglementaires imposées aux opérateurs de réseaux 3G. Du point de vue de l'offre, ces marchés sont logiquement limités aux opérateurs de réseaux 3G et à toute autre partie susceptible d'obtenir le droit de fournir le degré d'accès nécessaire à des réseaux 3G.

Marché géographique

(64) Compte tenu du fait que l'attribution des licences et la détermination des prix se font à l'échelon national, ces marchés de gros devraient être de dimension nationale (42).

(65) Comme il n'est pas nécessaire de définir ces marchés de façon plus précise aux fins de la présente décision, leur définition sera laissée en suspens.

5.4.2. Marchés de détail potentiellement affectés

(66) Si la coopération prévue par l'accord est limitée à un partage de sites et à la fourniture d'itinérance nationale en gros, les effets de cette coopération pourraient se faire sentir sur des marchés de services de détail situés en aval, où les parties opèrent indépendamment l'une de l'autre. Dans le domaine des services mobiles de détail, les services vocaux et textuels ont jusqu'à présent été offerts de façon groupée, ce qui laisse à penser qu'ils pourraient faire partie du même marché. Les parties estiment que tous les opérateurs de réseau sont susceptibles de proposer des services vocaux et textuels 2G et 3G "intégrés", sur une seule carte SIM. Toutefois, on s'attend à une modification fondamentale de l'équilibre entre les services vocaux et textuels: alors que les services textuels 2G sont essentiellement limités aux télécopies et aux SMS et que les services vocaux représentent en général plus de 90 % des recettes des opérateurs mobiles 2G, on s'attend à ce que pour les réseaux 3G, avec des services tels que le téléachat, la téléphonie vidéo et la vidéoconférence, les services textuels représentent en fin de compte de 50 % à deux tiers des recettes générées. C'est pourquoi il est utile d'analyser séparément les services de téléphonie vocale mobile numérique et les services de données mobiles numériques. Dans un premier temps tout au moins, cette distinction correspond en grande partie à celle établie entre les services commutés par circuits et les services commutés par paquets.

Services vocaux mobiles numériques

(67) En ce qui concerne les marchés de la téléphonie vocale mobile, la Commission n'a en général pas opéré de distinction, jusqu'à présent, entre les différentes technologies. Dans la plupart de ses décisions, elle a considéré que les services GSM 900 et 1800, tant analogiques que numériques, appartenaient au même marché de la téléphonie vocale mobile, tout en examinant également des marchés définis de façon plus étroite, afin de s'assurer qu'il n'y aurait aucune position dominante, quelle que soit la définition du marché retenue (43). Toutefois, comme la téléphonie mobile analogique a été supprimée en Allemagne au 1er janvier 2000, les services concernés par l'accord sont les services de téléphonie vocale mobile numérique. Jusqu'à présent, la Commission n'a pas estimé qu'il existait des marchés différents pour les services de détail 2G, 2,5G et 3G (44).

(68) Par la suite, toutefois, selon des sources sectorielles, des services de transmission "voix et données" sur des réseaux 3G devraient se développer. Il s'agit de services vocaux intégrés à des services de données, tels que les vidéophones grand public et les systèmes de conférences multimédias, pour lesquels les capacités des réseaux 2G et 2,5G ne sont pas suffisantes. Il est donc possible qu'un marché de détail distinct pour les services vocaux 3G émerge à l'avenir, ou même que les services vocaux et les services de transmission de données 3G fusionnent pour constituer un seul marché. L'amélioration des services vocaux, tant sur le plan de la qualité que sur le plan de la gamme, apportée par la technologie 3G, devrait permettre de justifier un supplément de prix pour ces services. En outre, elle devrait entraîner une substitution à sens unique entre les services 2G, d'une part, et les services 3G, d'autre part (les utilisateurs remplaçant les services 2G par les services 3G, mais pas l'inverse), ce qui constituerait une preuve de l'existence de marchés distincts. Aux fins de la présente décision, toutefois, il n'est pas nécessaire de déterminer si les services vocaux 2G et 3G devraient être considérés comme des marchés de produits distincts. La définition des marchés de produits en cause est donc laissée en suspens.

Services mobiles numériques de transmission de données

(69) En ce qui concerne la transmission des données, il existe une différence fondamentale entre les services 2G, d'une part, et les services 2,5G et 3G, d'autre part, les premiers étant commutés par circuits, tandis que les seconds sont commutés par paquets, c'est-à-dire basés sur une technologie différente qui possède des capacités techniques différentes et améliorées. Dans la mesure où les services et les contenus disponibles sur les réseaux 3G devraient être bien meilleurs que les services 2G, tant en ce qui concerne le débit que la gamme des services disponibles, toute substituabilité entre les services 2G et 3G sera sans doute à sens unique. On doit donc en conclure que les services 2G et 3G appartiennent sans doute à des marchés distincts. Bien qu'il semble qu'il y aura un certain chevauchement entre les services 2,5G et 3G, dans la mesure où les premiers permettent, par exemple, le courrier électronique mobile, la messagerie multimédia et un accès continu à Internet, ils ne permettent toutefois pas les débits nécessaires pour produire les services de transmission de données haut de gamme qui devraient émerger sur les réseaux 3G. Il semble donc qu'il puisse y avoir un marché émergent de la fourniture de services mobiles de détail 3G pour la transmission de données.

(70) Compte tenu du facteur distinctif que constitue la mobilité, la Commission a jusqu'à présent estimé que les services de transmission de données mobiles et fixes constituaient des marchés distincts (45). Toutefois, les services de transmission de données 3G dans les largeurs de bandes les plus élevées ne pourront sans doute être fournis que dans des conditions de couverture optimale et avec une mobilité très faible, voire nulle. Dans le même temps, des réseaux locaux sans fil sont en train de se développer. Ils permettent la communication de (WLAN) données, y compris l'accès large bande à internet, avec une mobilité limitée dans une zone précise (par exemple à l'intérieur d'immeubles ou dans des lieux publics). Il n'est pas exclu qu'une telle mobilité limitée devienne la norme pour l'ensemble, ou la plupart, des services de transmission de données à grandes largeurs de bande. Par conséquent, on ne sait pas encore si des services tels que les WLAN viendront compléter les services 3G ou les remplacer, et si la distinction entre services fixes et mobiles de transmission de données disparaîtra et s'il est possible qu'un marché de la communication de données sans fil à large bande émerge.

(71) Les services 2,5G étant toujours en voie d'émergence et les services 3G n'en étant actuellement qu'au stade de la planification, il n'est pas possible de déterminer avec précision s'ils appartiennent à un même marché ou à des marchés différents, si les services vocaux et les services de données mobiles numériques appartiennent au même marché et si certains services 3G appartiennent au même marché que les services de transmission de données à large bande comme les WLAN. Toutefois, aux fins de la présente décision, il n'est pas nécessaire de déterminer si les services de transmission de données 2G, 2,5G et 3G et/ou les services vocaux, ainsi que les services de transmission de données sans fil à large bande, doivent être considérés comme des marchés de produits distincts. La définition des marchés de produits en cause est donc laissée en suspens.

Marchés géographiques

(72) Compte tenu du fait que les prix de détail et les offres de services dans le secteur de la téléphonie mobile numérique sont jusqu'à présent nationaux, les marchés demeurent eux aussi nationaux, à l'exception du marché émergent de la fourniture de services de télécommunications mobiles intégrés paneuropéens à des clients qui se déplacent à l'échelle internationale, que la Commission a identifié pour la première fois dans l'affaire Vodafone/Mannesmann (46). Les services d'itinérance internationale ne constituent pas un substitut, en raison du prix élevé et de la fonctionnalité limitée de l'itinérance internationale (47). En outre, les opérateurs de réseaux ont généralement refusé d'autoriser l'itinérance permanente sur la base d'un accès à l'itinérance internationale, qui consiste à permettre aux clients d'un réseau étranger d'utiliser en permanence sur leur propre réseau. Par conséquent, le ou les marchés identifiés ci-dessus sont des marchés nationaux.

5.5. Structure du marché

5.5.1. Le marché des sites et des infrastructures de site pour les équipements de radiocommunications mobiles numériques

(73) Bien que les opérateurs préfèrent généralement traiter avec des parties susceptibles de fournir un grand nombre de sites en même temps, il n'existe pas d'importantes entraves à l'entrée, les investissements ou l'expertise technique exigés sont limités, et les propriétaires de sites individuels peuvent négocier directement avec les opérateurs de réseaux mobiles. Les concurrents réels ou potentiels sur ce marché comprennent d'autres opérateurs allemands de réseaux et services 2G et/ou 3G qui détiennent une licence, les sociétés de chemins de fer et les radiodiffuseurs, les compagnies d'électricité ainsi que des sociétés spécialisées dans la gestion d'infrastructures de télécommunications qui achètent et proposent de l'accès à des sites ("tower companies"), tels que New Radio Tower, Plan+Design Netcare AG et Tessag SAG Abel Kommunikationstechnik GmbH & Co. Kg. T-Mobile a récemment transféré ses activités dans le domaine du repérage, de l'acquisition et de la location des sites, y compris le partage des sites, à une personne morale distincte, Deutsche Funkturm GmbH. Sur les [40 000 à 70 000]* sites qui existent, on estime qu'environ [10 000 à 20 000]* sont détenus par T-Mobile, [10 000 à 20 000]* par D2 Vodafone, [5 000 à 15 000]* par E-Plus et [5 000 à 15 000]* par O2 Germany. Toujours selon les estimations, [2 000 à 6 000]* sites seraient détenus par les chemins de fer allemands, [2 000 à 6 000]* par le radiodiffuseur ARD et environ [2 000 à 6 000]* par d'autres sociétés, y compris Mobilcom, des compagnies d'électricité et des gestionnaires d'infrastructures de télécommunications.

5.5.2. Accès en gros à l'itinérance nationale pour les services de communications 3G

(74) En Allemagne, il n'y a actuellement d'itinérance nationale 2G que pour les clients de O2 Germany sur le réseau T-Mobile (48). T-Mobile détient par conséquent 100 % du marché de gros de l'itinérance nationale 2G en Allemagne. Dans la mesure où, en pratique, l'itinérance 3G concernera essentiellement des clients de O2 Germany utilisant le réseau T-Mobile, celle-ci devrait détenir une part similaire sur le marché de gros de l'itinérance nationale 3G. Toutefois, T-Mobile est soumis à la concurrence potentielle d'autres opérateurs de réseaux 3G, qui pourraient proposer des services d'itinérance nationale pour un coût supplémentaire faible, voire nul, mais avec peut-être des limites de capacité.

(75) Il existe des barrières à l'entrée élevées, à cause de la nécessité d'obtenir des licences, du nombre limité de licences disponibles et du coût élevé tant de l'acquisition d'une licence 3G en Allemagne que des investissements nécessaires dans les infrastructures de réseau 3G. Les possibilités d'entrée sur le marché au niveau des opérateurs de réseaux sont limitées, dans la mesure où l'on ne pense pas que de nouvelles licences seront délivrées ou que les licences de Group 3G et de Mobilcom, qui ne déploieront pas leurs réseaux 3G, seront réattribuées. Bien qu'il ne soit pas exclu que les licences de Group 3G et de Mobilcom soient transférées à une autre entreprise, soit avec l'approbation de l'autorité de réglementation nationale ou par le biais d'une reprise de ces entreprises, ce scénario est peu probable, le contexte n'étant actuellement pas favorable aux investissements. C'est pourquoi les principaux concurrents réels ou potentiels sur les marchés de l'accès et des services en gros sont les deux autres détenteurs de licences qui prévoient de déployer des réseaux et des services 3G en Allemagne, les tiers revendant de l'accès et des services d'itinérance en gros sur le réseau de ces autres opérateurs ou sur les réseaux des parties pouvant constituer des concurrents potentiels.

5.5.3. Services de détail 3G

(76) En Allemagne, il y a six opérateurs qui ont obtenu des licences leur permettant d'utiliser des droits de fréquence 3G et de fournir des réseaux et services 3G. Outre T-Mobile et O2, il s'agit de D2 Vodafone, E-Plus, Mobilcom et Group 3G. Toutefois, tant Group 3G/Quam que Mobilcom ont passé par pertes et profits leurs actifs 3G et ont abandonné leurs projets d'entrer sur le marché 3G en tant qu'opérateurs de réseaux, bien que Mobilcom puisse y demeurer en tant que prestataire de services (49). Les principaux concurrents sur les marchés de détail 3G sont donc D2 Vodafone et E+Plus, ainsi que des prestataires de services potentiels tels que Mobilcom et Debitel, qui achètent du temps de connexion en gros aux opérateurs de réseau pour le revendre, et aussi les opérateurs de réseaux mobiles virtuels (MVNO) qui pourraient apparaître sur ce marché.

(77) Les réseaux et les services 3G n'ayant pas encore été déployés, il n'est pas possible d'estimer avec précision les parts de marché ni d'évaluer la substituabilité entre les services 2G et 3G à l'heure actuelle. Toutefois, si l'on se base sur les parts de marché estimées pour 2002 dans le secteur des services de détail 2G pour évaluer la part détenue sur les marchés 3G, en tenant compte des chiffres relatifs aux clients des prestataires de services opérant sur leurs réseaux, T-Mobile possédait une part de marché de 41,7 % et O2 Germany une part de 7,8 %, contre 38,3 % pour D2 Vodafone et 12,2 % pour E-Plus. Si l'on ne comptabilise que les abonnés propres des opérateurs, T-Mobile détenait une part de marché de 29 %, contre 7,5 % pour O2 Germany, 28 % pour D2 Vodafone et 7 % pour E-Plus. Au total, 29 % des abonnés sont répartis entre plus de 10 prestataires de services différents, à la tête desquels se trouvent Debitel, avec une part de marché de 12,7 %, et Mobilcom, avec 8,8 %. Group 3G n'est pas présent sur les marchés 2G en Allemagne.

6. ARGUMENTS SOULEVÉS PAR LES PARTIES

(78) Les parties expliquent essentiellement par des raisons financières la nécessité de l'accord de partage du réseau 3G qu'elles ont conclu. Elles affirment en particulier que ce partage est nécessaire:

a) premièrement, parce que les infrastructures de réseau 3G sont plus onéreuses que leurs prédécesseurs, étant donné la densité d'antennes beaucoup plus élevée (deux fois plus que pour les réseaux GSM 2G) qui est requise;

b) deuxièmement, en raison du fait que, depuis l'attribution des licences 3G, les prévisions de recettes générées par les services 3G ont été revues à la baisse, et

c) troisièmement, à cause de l'augmentation du coût de financement imputable au ralentissement généralisé du secteur des télécommunications mobiles.

Par cet accord, les parties espèrent réduire de près de [15-35 %]* leurs investissements en infrastructures de réseau et réaliser des économies supplémentaires en termes de coûts d'exploitation. Par la suite, elles ont revu à la baisse les économies de coûts qu'elles estimaient réalisables.

6.1. Article 81, paragraphe 1, du traité CE/article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE

(79) Selon les parties, l'accord n'aura pas pour objet ou pour effet de restreindre sensiblement la concurrence à l'intérieur du Marché commun, ce qui serait contraire à l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et à l'article 51, paragraphe 1, de l'accord EEE: en effet, le partage de sites et, éventuellement, du RAN auquel elles envisagent de procéder ne débouchera pas sur le partage des coeurs de réseau ou des fréquences, et l'accord les oblige à maintenir une pleine concurrence au niveau des services et du détail. En outre, la planification, la conception et l'exploitation du réseau continueront de se faire de façon indépendante, et les informations techniques ne seront divulguées qu'en cas de nécessité absolue.

6.2. Article 81, paragraphe 3, du traité CE/article 51, paragraphe 3, de l'accord EEE

(80) La principale restriction de concurrence potentielle concerne la limitation de la revente de capacité d'itinérance pour la fourniture de services vocaux aux MVNO. Si l'accord devait être considéré comme restreignant la concurrence, il pourrait néanmoins, selon les parties, bénéficier d'une exemption conformément à l'article 81, paragraphe 3, du traité CE et à l'article 51, paragraphe 3, de l'accord EEE. Compte tenu des droits de licence élevés qu'elles ont dû acquitter et de la nette diminution de la valeur commerciale du spectre 3G, les parties estiment que le partage des infrastructures leur permettra de réduire leurs dépenses d'investissement et leurs frais de fonctionnement, grâce à des investissements en infrastructures et des coûts d'exploitation moindres. O2 Germany, le principal bénéficiaire de l'itinérance nationale aux termes de l'accord, estime que celui-ci lui permettra de réduire de [15-35 %(*)] les coûts de déploiement de son réseau 3G, essentiellement grâce à l'itinérance. Elles estiment que cet accord est nécessaire, étant donné que le partage des infrastructures leur permettra de réduire une partie de la charge résultant de l'ouverture simultanée de l'accès au marché 3G à l'intérieur de l'Union européenne. Elles indiquent de plus que l'approche qu'elles ont suivie est conforme à la politique menée par la RegTP et par d'autres autorités nationales de régulation, telles que l'Oftel (Royaume-Uni). En outre, le partage des infrastructures est nécessaire du fait des restrictions imposées en matière de planification, ainsi que pour répondre aux préoccupations dans le domaine de l'environnement.

(81) Les parties font valoir que cet accord profitera en dernier ressort aux consommateurs, puisque des services de troisième génération plus rapides et plus novateurs leurs seront fournis à des prix moins élevés. Dans le cadre de leur coopération, les parties ne fourniront pas des produits standardisés, mais continueront à être en concurrence directe dans les domaines suivants: applications de contenus, prix de détail, prix de gros, conditions de service après-vente, débouchés, service à la clientèle et marketing. Elles en concluent donc que la concurrence sera non seulement préservée, mais également accrue sur les marchés allemands des réseaux et des services 3G. Enfin, elles font valoir que comme il est indispensable qu'elles aient un droit de regard sur les personnes qui auront accès à leur réseau, afin de pouvoir protéger leurs investissements, l'accord n'aurait pas pu être conclu sans la restriction relative à la revente aux MVNO "voix".

7. OBSERVATIONS DE TIERS

(82) La première communication publiée (50) par la Commission après réception de la notification, en février 2002, et la communication qu'elle a ensuite publiée conformément à l'article 19, paragraphe 3, du règlement n° 17 (51), ont suscité des observations de l'autorité allemande de la concurrence, le Bundeskartellamt, ainsi que de cinq autres acteurs du marché, à savoir des opérateurs de réseaux mobiles ainsi que des prestataires de services et des sociétés opérant sur des marchés voisins en Allemagne. Bien que certains d'entre eux aient déclaré approuver le partage des réseaux, tous ont critiqué l'accord tel qu'il se présente actuellement. Les parties ayant notifié une modification à l'accord qui concernait l'itinérance nationale, le Bundeskartellamt et les acteurs du marché ayant présenté des observations à propos de la communication "article 19, paragraphe 3" se sont vu donner l'occasion de réagir également à cette modification.

7.1. Observations du Bundeskartellamt (BKA)

(83) Le BKA estime qu'en ce qui concerne l'UMTS, la concurrence basée sur la qualité des réseaux et la capacité de transmission sera particulièrement importante et dépendra du degré de concurrence au niveau des infrastructures. C'est pourquoi il aurait tendance à voir, dans toute forme de partage d'un réseau, une restriction de concurrence, sauf si la concurrence au niveau des infrastructures n'est pas possible pour des raisons pratiques ou juridiques. À cet égard, le BKA tiendrait également compte, entre autres, des préoccupations en matière d'environnement des entreprises concernées, ainsi que de leur situation financière. Il précise qu'en Allemagne, il est de plus en plus difficile d'obtenir des autorisations de planification de sites et que cela contraint les opérateurs à avoir recours au partage de sites. Il note également que la situation financière des opérateurs mobiles peut nécessiter un partage des réseaux, afin de permettre à un opérateur de pénétrer sur le marché.

(84) Par conséquent, le BKA estime qu'il n'y aura pas de restriction de la concurrence pour autant que le partage des sites soit nécessaire afin de permettre aux parties de respecter les obligations qui leur sont imposées dans le cadre de leurs licences (notamment l'obligation de couverture de 50 % de la population d'ici à 2005) et qu'il leur soit donc indispensable pour pénétrer sur le marché. Le BKA estime que le partage du RAN, qu'il ne juge pas nécessaire pour remplir les obligations imposées par les licences, constitue une restriction de la concurrence qui ne pourrait être acceptable que si elle était nécessaire pour rendre possible une entrée sur le marché. En ce qui concerne le partage des sites, tant après 2005 qu'au-delà de l'obligation de couverture de 50 % de la population, et le partage du RAN, le BKA pense qu'ils comportent des restrictions de la concurrence, mais qu'ils pourraient bénéficier d'une exemption.

(85) Toutefois, le BKA estime que la limitation de la revente de capacité d'itinérance aux opérateurs de réseaux mobiles virtuels, prévue à la clause 11 de l'accord, ne peut pas bénéficier d'une exemption, parce qu'elle aurait les mêmes effets qu'une coordination des prix entre concurrents. Dans ses observations, le BKA n'aborde pas l'itinérance nationale en tant que telle et il n'a pas commenté les modifications apportées par les parties à l'accord pour ce qui est de l'itinérance sur le territoire soumis à l'obligation de couverture de 50 % de la population.

7.2. Observations transmises par des acteurs du marché

(86) L'un de ces acteurs est opposé par principe à l'itinérance nationale, qu'il estime constituer une restriction de la concurrence au niveau des réseaux. Il est également opposé au partage élargi des sites et au partage du RAN, car selon lui, ils auront pour conséquence un degré d'harmonisation des réseaux tel qu'il ne sera plus possible de les distinguer. Il affirme que cela aboutira à l'élimination, dans une large mesure, non seulement de la concurrence au niveau de la qualité des réseaux, mais également de la concurrence au niveau des services. Il a ajouté qu'il n'avait pas constaté qu'à la suite de l'accord, les parties étaient en train de procéder à un déploiement plus rapide des réseaux 3G.

(87) Un deuxième acteur du marché s'est déclaré favorable, en principe, au partage des réseaux, qui constitue un moyen de limiter les coûts et de faciliter l'entrée sur le marché, mais il demande que la non-exclusivité de l'accord soit renforcée par un engagement pris par les parties de libérer des capacités suffisantes sur le réseau en faveur de tiers.

(88) Le troisième acteur du marché a affirmé que l'accord de partage du réseau pourrait permettre aux parties d'utiliser les économies qu'elles réaliseraient ainsi pour entrer sur le marché de la radiomessagerie et des services de messagerie d'urgence, ainsi que sur des marchés voisins de services 3G, et chasser les concurrents moins importants de ces marchés.

(89) Deux acteurs du marché ont soulevé des objections à l'encontre de la clause 11 de l'accord, affirmant que l'obligation d'agrément préalable par l'opérateur du réseau hôte pour la revente de capacité d'itinérance afin de permettre la fourniture de services vocaux par des opérateurs de réseaux mobiles virtuels, prévue par cette clause, a entraîné une restriction de concurrence sur le ou les marchés de détail des services 3G.

(90) La Commission a soigneusement examiné toutes les observations reçues et pour ce qui est des observations des tiers qui traduisaient de réelles préoccupations sur le plan de la concurrence, le raisonnement de la Commission à propos de ces préoccupations sera exposé ci-après, dans l'appréciation juridique.

8. RESTRICTIONS DE CONCURRENCE

(91) L'article 81, paragraphe 1, du traité CE et l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE interdisent les accords entre entreprises susceptibles d'affecter les échanges entre États membres et ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun. La Commission est habilitée à exempter des accords restreignant la concurrence qui sont contraires à l'article 81, paragraphe 1, du traité CE, et à l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, pour autant que les conditions énoncées à l'article 81, paragraphe 3, du traité et à l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE soient remplies.

(92) L'accord notifié est un accord de coopération horizontale entre deux concurrents, qui comprend également certains aspects verticaux. Il n'a pas pour objet de restreindre la concurrence par la fixation de prix, la limitation de la production ou la répartition de marchés ou de clients, mais il peut avoir pour effet de restreindre la concurrence, dans la mesure où T-Mobile et O2 Germany sont concurrents sur deux marchés, ceux des réseaux et services mobiles numériques 2G et 3G.

(93) L'accord entre T-Mobile et O2 Germany implique une coopération dans le déploiement des réseaux 3G des parties, essentiellement par i) un partage des sites et ii) un accès à l'itinérance nationale. Les parties ont notamment l'intention de coopérer au niveau de la planification, de l'acquisition, de la construction, du déploiement et du partage de sites 3G, ainsi qu'en se fournissant des services d'itinérance. Elles coopéreront donc de façon intensive pour ce qui est du déploiement de leurs réseaux mobiles 3G. Une coopération aussi poussée entre deux opérateurs, qui affecte des marchés où il n'y a qu'un nombre limité de concurrents et des marchés où les barrières à l'entrée sont élevées, sinon totales, pose des problèmes de concurrence. L'accord pourrait notamment i) réduire la concurrence au niveau des réseaux en Allemagne et ii) avoir des retombées sur les marchés de services. En outre, toutes les dispositions restrictives, telles que les restrictions imposées à la revente, devront être examinées.

8.1. Applicabilité de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE

(94) Dans la mesure où le partage des sites, le partage du RAN et l'itinérance nationale devraient être considérés comme des formes distinctes de coopération, ayant des effets sur des marchés différents, ils seront analysés séparément.

8.1.1. Partage élargi des sites

(95) Le partage des sites est en principe encouragé par les pouvoirs publics, tant dans l'Union européenne qu'au niveau national. En outre, les autorités nationales peuvent imposer le partage d'infrastructures, notamment lorsqu'il n'y a pas de solution de remplacement viable pour les concurrents. L'article 11 de la directive 97-33-CE du Parlement européen et du Conseil du 30 juin 1997 relative à l'interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d'assurer un service universel et l'interopérabilité par l'application des principes de fourniture d'un réseau ouvert (directive sur "l'interconnexion") déclare que les autorités réglementaires nationales sont habilitées à encourager et à imposer la co-implantation et le partage des installations (52). En Allemagne, il a été transposé par l'article 33 de la loi allemande sur les télécommunications (TKG), qui dispose que des tiers peuvent réclamer l'accès à des installations essentielles d'opérateurs dominants (53). Dans le nouveau cadre réglementaire, le considérant 23 de la directive 2002-21-CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive-"cadre") (54) dispose que "le partage de ressources peut avoir des effets bénéfiques en matière d'urbanisme, de santé publique ou d'environnement, et il devrait être encouragé par les autorités réglementaires nationales, sur la base d'accords volontaires". L'article 12 de la directive-cadre stipule que les autorités réglementaires nationales peuvent imposer un partage des installations lorsque les entreprises n'ont pas accès à des solutions de remplacement viables pour des raisons liées à la protection de l'environnement, de la santé publique et de la sécurité ou pour répondre à des objectifs d'urbanisme et d'aménagement du territoire. Une réglementation sectorielle peut donc constituer une bonne solution si d'autres sites ne sont pas disponibles et si les concurrents ne parviennent pas à négocier un accès aux sites et/ou aux infrastructures de site nécessaires aux conditions du marché.

(96) L'ensemble des opérateurs allemands pratiquent aujourd'hui le partage de site, sur la base d'accords bilatéraux, pour la deuxième génération, et cela sera sans doute toujours le cas pour la troisième génération. Il existe actuellement des accords-cadres sur l'utilisation de sites communs entre T-Mobile, D2 Vodafone et E-Plus. En outre, les pouvoirs publics allemands favorisent le partage des sites, afin de réduire au minimum le nombre total de sites nécessaires, pour des raisons environnementales et de santé publique. C'est pourquoi, le 9 juillet 2001, un accord général a été conclu entre, d'une part, l'ensemble des opérateurs de réseaux mobiles et, d'autre part, les associations de communes, dans le but de maximiser le partage des sites (55). Du fait de cet accord, les opérateurs de réseaux mobiles allemands échangent des informations, à l'échelon régional, sur les sites nécessaires, en particulier sur les municipalités concernées, afin de parvenir à une proportion aussi forte que possible de sites partagés.

(97) Le marché des sites et des infrastructures de site pour les équipements de radiocommunications mobiles numériques a été défini ci-dessus. Les parties estiment qu'à ce jour, environ [40 000 à 70 000]* sites ont été acquis pour les réseaux 2G en Allemagne, dont une partie importante peut être utilisée pour les réseaux 3G. À l'heure actuelle, sur le marché allemand, 64 % des sites sont utilisés par un seul opérateur, 20 % par deux opérateurs et 16 % par trois opérateurs ou plus (56). Dans la mesure où les réseaux 3G seront, dans un premier temps, concentrés dans les zones urbaines, afin de couvrir la proportion de population requise, il est vraisemblable que le pourcentage des sites partagés sera plus important pour la troisième génération que pour la deuxième. La répartition des sites déjà déployés entre les opérateurs de réseaux est évaluée comme suit: [10 000 à 20 000]* seraient détenus par T-Mobile, [10 000 à 20 000]* par D2 Vodafone, [5 000 à 15 000]* par E-Plus et [5 000 à 15 000]* par O2 Germany. Selon les estimations, au moins 20 000 nouveaux sites seront acquis pour les réseaux 3G. Outre son parc de [10 000 à 20 000]* sites, T-Mobile prévoit d'ajouter [...]* pour son réseau 3G. Une partie des nouveaux sites sera partagée: dans leur notification, les parties affirment qu'elles pensent partager jusqu'à [20-35´ %]* de leurs sites 3G dans le cadre de l'accord. Selon des informations plus récentes fournies par les parties. O2 Germany pense désormais partager jusqu'à [40-55 %]* de ses sites 2G et 3G avec l'ensemble des autres opérateurs, y compris T-Mobile, et [15-30 %]* avec T-Mobile uniquement. T-Mobile prévoit aujourd'hui partager [...]* des sites de pylônes et [...]* des sites situés sur les toits avec les trois autres opérateurs.

(98) Le marché est très concentré et à l'heure actuelle, les parties détiennent ensemble une part de marché d'environ 45 %. Outre les parties, deux autres sociétés ont obtenu des licences qui leur permettent de développer leurs propres réseaux, dont au moins une, D2 Vodafone, détient déjà une position très forte sur les marchés 2G. Ces sociétés sont également présentes sur le marché des sites et des infrastructures de site pour les équipements de radiocommunications mobiles numériques. Toutefois, bien que la grande majorité des sites allemands soit actuellement détenue par des opérateurs de réseaux mobiles, plusieurs gestionnaires de réseaux de télécommunications sont également en train de pénétrer sur le marché allemand; en outre, des sites individuels peuvent également être obtenus directement de leurs propriétaires. Qui plus est, le partage de sites ne réduit pas, en principe, le nombre des sites dont peuvent disposer les autres opérateurs de réseaux: dans la mesure où il réduit le nombre de sites dont les opérateurs impliqués dans le partage ont besoin individuellement, il augmente la proportion des sites qui, sur la totalité du parc, sont accessibles à d'autres opérateurs.

(99) Du côté de la demande, le marché est encore plus concentré, puisqu'il se limite aux quatre opérateurs 2G/3G détenant une licence qui opèrent encore sur le marché allemand. Les parties présentes du côté de la demande sont également présentes du côté de l'offre, et elles ont en principe la possibilité d'acquérir des sites pour leurs propres besoins de façon complètement indépendante des parties et de tout autre opérateur, si elles le souhaitent. Dans la mesure où les parties sont susceptibles de demander à accéder à des sites contrôlés par les autres opérateurs 2G et 3G, ceux-ci pourront faire contrepoids.

(100) En outre, la politique des pouvoirs publics ainsi que, comme expliqué ci-dessus, la capacité de l'ANR à imposer un partage des sites lorsqu'il n'y a pas de solution de remplacement viable, favorisent l'accès des tiers aux sites contrôlés par les parties. Enfin, l'accord ne limite pas la liberté commerciale qu'ont les parties de pratiquer le partage des sites avec des tiers, et les deux parties prévoient d'ailleurs de continuer à pratiquer activement le partage de sites avec des tiers. Par conséquent, l'accord ne semble pas devoir éliminer la concurrence sur le marché des sites et des infrastructures de site pour les équipements de radiocommunications mobiles numériques. Il faut encore examiner si, à la suite du partage des sites, les parties, en raison de la similitude plus grande de leurs structures de coûts, risquent ou non de voir se réduire les éléments qui permettent de distinguer leurs offres de services au détail ou si, à la suite du partage des sites, elles risquent de coordonner leurs activités sur d'autres marchés.

(101) La part des coûts totaux représentée par les sites partagés étant relativement faible, les économies que les parties comptent réaliser grâce au partage des sites sont limitées. O2 Germany estime que les économies de coûts dues au seul partage des sites s'élèveraient à [7-17 %]* du montant total des économies qu'elle réalisera, grâce à l'accord, au niveau des coûts de déploiement des réseaux, c'est-à-dire [15-35 %]*; en d'autres termes, les économies dues au partage des sites s'élèveront à [moins de 5 %]* des économies totales réalisées. En ce qui concerne les sites 2G, T-Mobile n'escompte aucune réduction supplémentaire des coûts par rapport à celles déjà réalisées dans le cadre des accords actuels de partage des sites 2G. En revanche, les parties estiment qu'elles pourront tirer profit du partage de sites du fait que la planification et la mise en œuvre seront plus rapides, les plans radio pouvant être réalisés à l'avance parce que les informations sur les sites seront disponibles plus rapidement que s'il n'y avait pas eu partage des sites. De toute façon, les parties ne posséderont et ne contrôleront pas de sites conjointement, mais elles seront en concurrence l'une avec l'autre, ainsi qu'avec les autres opérateurs de réseaux, pour l'acquisition de leurs propres sites, et s'accorderont mutuellement un droit d'utilisation de leurs sites. C'est pourquoi elles n'auront pas, à la suite de l'accord, une forte proportion de coûts communs. Par conséquent, le partage des sites n'aboutira pas à une similitude des structures de coûts des parties de nature à affecter leur capacité à concourir efficacement l'une avec l'autre sur les marchés en aval des réseaux ou des services.

(102) Il ne semble pas non plus qu'il y ait des effets sensibles sur la concurrence sur aucun des autres marchés de réseaux ou de services. L'étendue de la coopération dans le domaine du partage des sites est conforme à l'appréciation de l'ANR, la RegTP, sur le degré minimal d'indépendance requis pour permettre un contrôle indépendant des réseaux et des services par les différentes parties. Les parties conservent notamment un contrôle indépendant sur leurs coeurs de réseau, y compris toutes les parties intelligentes des plate-formes de réseaux et de services, qui déterminent la nature et la portée des services fournis. Elles conservent également un contrôle indépendant sur leur planification radio ainsi que la liberté d'ajouter des sites, y compris des sites non partagés, afin d'augmenter la couverture et la capacité de leurs réseaux, qui semblent être les principaux paramètres de concurrence au niveau des réseaux et qui auront sans doute une incidence importante sur le niveau de concurrence dans le domaine des services. Dans la mesure où le partage des sites entraînera une réduction des coûts de recherche de sites et permettra en fin de compte une densité plus grande des réseaux, il peut améliorer la concurrence au niveau des réseaux, et donc aussi au niveau des services, à la fois entre les parties et avec des tiers. C'est pourquoi le partage des sites entre les parties, tel qu'il est défini dans l'accord notifié, n'entraînera pas de restrictions de concurrence.

(103) Aux fins du partage des sites, les parties ont déclaré qu'elles échangeraient les informations nécessaires au déploiement commun des sites, c'est-à-dire les informations techniques et les données relatives à la localisation pour les différents sites, ce qui implique évidemment que chaque partie devra dévoiler où elle a l'intention de déployer son réseau. Elles affirment qu'il n'y aura pas d'autres échanges d'informations sur le déploiement prévu des réseaux 3G. La clause 2.6 de l'accord stipule qu'il n'y aura pas d'échange d'informations sensibles sur le plan de la concurrence entre les parties au-delà du minimum d'informations nécessaires pour permettre la planification des réseaux. Les échanges d'informations techniques seront limités à ce qui est nécessaire pour permettre une forme de coopération entre les parties qui ne restreigne pas la concurrence. C'est pourquoi, cet échange ne constitue pas non plus, en soi, une restriction de concurrence.

8.1.2. Partage du RAN

(104) Bien que l'accord prévoie la possibilité d'examiner la perspective d'un partage du RAN entre les parties, ce partage n'est actuellement pas prévu. En outre, les modalités d'un partage du RAN entre les parties ne sont pas exposées de façon suffisamment détaillée dans la notification pour permettre à la Commission de procéder à une analyse en vertu de l'article 81 CE/53 EEE. Cet aspect n'est donc pas couvert par la présente décision.

8.1.3. Itinérance nationale

Itinérance O2 Germany sur le réseau T-Mobile dans la zone de couverture de 50 % de la population

(105) Par des modifications apportées à l'accord notifié le 20 septembre 2002 et le 22 janvier 2003, les parties ont convenu que O2 Germany pourra acheter en gros des droits d'itinérance nationale sur les réseaux 3G de T-Mobile entre le1er janvier 2003 et le 31 décembre 2008. Cela signifie qu'au cours de cette période, O2 Germany achètera en gros à T-Mobile des services d'itinérance nationale dans la zone où O2 Germany est tenue, par la réglementation en vigueur, de couvrir 50 % de la population allemande avec son réseau. T-Mobile ne disposera pas d'un droit équivalent d'acheter en gros de l'itinérance nationale sur le réseau de O2 dans cette zone. Après en avoir discuté avec la Commission, les parties ont convenu de limiter la durée de l'itinérance dans la zone soumise à l'obligation de couverture de 50 % de la population. Pour cela elles ont défini trois zones distinctes (zones 1, 2 et 3), dans lesquelles l'itinérance sera progressivement supprimée sur la base du calendrier établi à la section 4.3.1 ci-dessus, et qui ont été intégrées à l'accord par la modification du 21 mai 2003.

Itinérance réciproque en dehors de la zone de couverture de 50 % de la population

(106) L'accord, tel qu'il avait été notifié initialement, prévoit, pour T-Mobile et O2 Germany, un droit réciproque d'achat en gros d'itinérance nationale en dehors de la zone soumise à l'obligation de couverture de 50 % de la population. Concrètement, T-Mobile a l'intention de couvrir [...]* de la population allemande avec ses réseaux 3G d'ici à fin 2006 et de fournir une couverture supplémentaire en fonction de la demande, tandis que O2 Germany a l'intention [...]*. Étant donné que le réseau de T-Mobile sera plus étendu et qu'un opérateur de réseau a tout avantage à utiliser son propre réseau s'il veut garder un contrôle sur les coûts et sur des paramètres tels que la qualité du réseau et le débit, il est probable que T-Mobile n'aura que peu recours à l'itinérance sur le réseau de O2 Germany et que l'itinérance nationale consécutive à l'accord sera essentiellement une itinérance de O2 Germany sur le réseau T-Mobile, et non l'inverse.

Effets sur la concurrence

Effets sur les marchés de gros

(107) Le marché de l'accès en gros à l'itinérance nationale pour les services de communications 3G a été défini au considérant 57. L'itinérance nationale entre les opérateurs de réseaux qui détiennent une licence leur permettant de déployer et d'exploiter leurs propres réseaux mobiles numériques concurrents restreint par définition la concurrence entre ces opérateurs sur tous les marchés de réseaux voisins, pour ce qui est de paramètres essentiels tels que la couverture, la qualité et le débit. Elle restreint la concurrence sur l'étendue et les délais de mise en place de la couverture, parce qu'au lieu de déployer son propre réseau pour obtenir un degré de couverture maximal du territoire et de la population dans les délais les plus brefs possibles, un opérateur pratiquant l'itinérance n'utilisera que le degré de couverture réalisé par le réseau de l'opérateur visité. L'itinérance nationale restreint également la concurrence sur la qualité des réseaux et sur les débits, parce que l'opérateur pratiquant l'itinérance sera limité par la qualité du réseau et les débits dont il pourra disposer sur le réseau visité, qui sont fonction des choix techniques et commerciaux effectués par l'opérateur du réseau visité. Enfin, selon l'accord, l'itinérance nationale sera facturée à des prix de gros, sur la base des tarifs de terminaison d'appel pour ce qui est des communications vocales et sur [un système de tarification à minoration]* pour ce qui est des services de transmission de données. Dans le cas de O2 Germany, l'itinérance nationale représentera une [...]*. Par conséquent, les tarifs de gros qu'il sera en mesure de facturer aux acquéreurs de ses services de réseau et de ses services d'accès en gros seront limités par les prix de gros qu'il devra payer à T-Mobile.

(108) Les effets de ces restrictions seront plus défavorables dans les zones où le déploiement de réseaux parallèles concurrentiels est manifestement viable sur le plan économique, notamment dans les zones urbaines centrales, et où la concurrence est donc plus restreinte par l'itinérance. Inversement, les effets seront moins défavorables lorsque la viabilité d'un déploiement est moins manifeste, comme cela peut être le cas dans des zones d'importance commerciale secondaire, notamment en zones rurales et dans les régions éloignées.

(109) Compte tenu du fait qu'elle limitera la capacité de O2 Germany et T-Mobile à entrer en concurrence dans le domaine de la couverture, de la qualité, des débits et des prix de gros, l'itinérance nationale 3G entre O2 Germany et T-Mobile aura une incidence sur la concurrence sur tous les marchés de réseaux 3G en Allemagne, y compris le marché de l'accès en gros à l'itinérance nationale pour les services de communications 3G et le marché de l'accès en gros à du temps de connexion pour les services 3G.

(110) Les marchés 3G étant des marchés émergents, il n'existe pas d'informations sur les parts de marché. Toutefois, sur le marché de l'accès en gros à l'itinérance nationale pour les services de communications 3G, il n'existe en Allemagne que quatre opérateurs détenant une licence qui aient la possibilité de déployer des réseaux. Les barrières à l'entrée dues aux obligations liées aux licences et aux investissements sont très élevées, sinon totales (57). Il est donc clair qu'une coopération entre deux des quatre seuls acteurs du marché, même si l'un de ces deux opérateurs (O2 Germany) n'a pas pour l'instant l'intention de déployer un réseau [.]*, est de nature à restreindre la concurrence de façon sensible. L'accord sur l'itinérance nationale (tel que modifié) constitue donc une restriction de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE.

Effets sur les marchés de détail

(111) En outre, il convient d'examiner si l'accord sur l'accès en gros à l'itinérance 3G restreint la concurrence pour les services de détail 3G. L'itinérance nationale au niveau du marché de gros entraînera une plus grande uniformité des conditions au niveau du marché de détail, dans la mesure où la couverture, la qualité et les débits seront sans doute similaires. Les débits détermineront dans une large mesure les types de services qu'un opérateur donné sera en mesure de fournir. En outre, la date d'introduction d'un service donné sera déterminée par le moment auquel certains débits seront possibles, avec un niveau de fiabilité donné, sur les réseaux, et les débits devront être coordonnés pour que les opérateurs puissent fournir une itinérance nationale. Enfin, comme les opérateurs qui auront recours à l'itinérance nationale 3G en gros devront payer des frais pour l'accès en gros qui, pour les services de transmission de données, seront basés [sur un système de tarification à minoration]*, les possibilités de concurrence par les prix seront limitées. Le système du prix [...]* risque lui-même d'entraîner une coordination des prix de détail.

(112) Il est donc probable que la coopération entre les parties sur le marché de gros de l'itinérance nationale 3G aura une incidence sur la concurrence entre les parties sur les marchés de détail situés en aval. Bien que le nombre des acteurs présents sur ces marchés de détail soit appelé à être plus important que le nombre de ceux opérant au niveau des réseaux et que l'on ne puisse disposer d'aucune donnée précise sur les parts de marchés, si l'on se base sur la part de marché cumulée des parties pour la deuxième génération, cette part de marché sera de 36,5% [T-Mobile: 29 %; O2 Germany: 7,5 %] si l'on tient compte que des clients propres des parties, et de 49,5 % [T-Mobile: 41,7 %; O2 Germany: 7,8 %] si l'on tient compte également des clients finals des prestataires de services opérant sur les réseaux des parties. Par conséquent, la part de marché cumulée des parties sur les marchés des services de détail 3G dépassera probablement 10 %, en prenant comme base toutes les possibilités plausibles d'évolution du marché; la restriction est donc sensible.

Obligation d'achats minimaux

(113) L'accord sur l'itinérance nationale 3G n'est pas exclusif, mais il prévoit une obligation d'achats minimaux de O2 Germany à T-Mobile de [...]* d'euros sur une période de trois ans à compter de la date de lancement des services d'itinérance 3G concernés. Les modifications de l'accord permettant à O2 Germany d'avoir recours à l'itinérance sur le réseau de T-Mobile dans la zone de couverture de 50 % de la population prévoient que O2 Germany versera à T-Mobile un montant [...]*. Bien qu'il ne s'agisse pas d'une obligation d'achats minimaux, cette obligation pourrait elle aussi avoir pour effet de concentrer les achats d'accès à l'itinérance nationale 3G de O2 Germany sur le réseau T-Mobile.

(114) Toutefois, il n'est pas nécessaire d'analyser plus avant ni l'obligation d'achat minimal ni le montant fixe à verser pour voir s'ils pourraient éventuellement entraîner un verrouillage du marché. La vente d'itinérance 3G en gros entre opérateurs de réseau 3G titulaires d'une licence est considérée comme une restriction de la concurrence. C'est pourquoi, les obstacles potentiels auxquels seraient confrontés d'autres opérateurs de réseaux 3G titulaires d'une licence fournissant cette forme de coopération ne peuvent être interprétés comme constituant en soi une restriction supplémentaire de la concurrence. En revanche, si l'une des parties concluait un accord en vue d'acheter d'importants volumes d'accès à l'itinérance nationale à un ou au deux autres opérateurs de réseau 3G titulaires d'une licence, il conviendrait d'analyser cet accord en vertu des règles de concurrence.

Revente aux MVNO

(115) La clause 11 (c) de l'accord limite la possibilité, pour les parties, de revendre des droits d'accès à l'itinérance à des tiers; elle impose notamment l'agrément préalable de l'autre partie en cas de revente de capacités d'itinérance à des MVNO proposant des services de téléphonie vocale à des utilisateurs finals. Parce qu'elles concernent la revente de droits d'accès, les restrictions concernées sont de nature verticale. Toutefois, conformément à l'article 2, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 2790-1999 de la Commission du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux, l'exemption par catégorie relative aux accords verticaux ne s'applique pas aux accords verticaux réciproques entre entreprises concurrentes (58).

(116) C'est pourquoi cette restriction doit être évaluée à la fois au regard des lignes directrices sur la coopération horizontale, pour ce qui est des effets collusoires possibles, et au regard des lignes directrices sur les restrictions verticales, pour ce qui est de sa dimension verticale. Une analyse basée sur les lignes directrices relatives à la coopération horizontale montre qu'une limitation des catégories de clients auxquels l'acquéreur peut vendre les services faisant l'objet du contrat limite la production et constitue donc une restriction de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, qui nécessite une analyse individuelle en vertu de l'article 81, paragraphe 3, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE (59). Ces dispositions doivent donc être appliquées aux restrictions imposées à la revente aux MVNO "voix", afin de déterminer s'il existe des gains d'efficience susceptibles de compenser les restrictions de concurrence concernées.

Limitation de la revente à d'autres opérateurs de réseaux

(117) En imposant un agrément préalable de l'opérateur du réseau visité, la clause 11 c) de l'accord limite également la revente de droits d'itinérance à d'autres opérateurs de réseaux titulaires d'une licence. Les parties ont fait valoir que cette restriction était nécessaire pour permettre une planification de la capacité du réseau et garantir la qualité du service. Toutefois, il n'est pas nécessaire d'analyser ces arguments. La vente d'accès en gros à l'itinérance 3G entre opérateurs de réseaux 3G titulaires d'une licence est considérée en tant que telle comme une restriction de la concurrence. C'est pourquoi les restrictions imposées à la participation d'autres opérateurs de réseaux 3G titulaires d'une licence à cette forme de coopération ne peuvent être interprétées comme constituant une restriction de la concurrence. Au contraire, si l'une des parties devait conclure un accord de revente de volumes importants d'accès à l'itinérance nationale à l'un ou aux deux autres opérateurs de réseaux 3G titulaires d'une licence, il faudrait alors engager une appréciation au regard des règles de concurrence.

Échange d'informations à des fins d'itinérance nationale

(118) La clause 2.6 de l'accord interdit aux parties d'échanger des "informations présentant de l'importance sur le plan de la concurrence". À cet égard, les parties ont déclaré qu'elles n'échangeraient pas d'informations sur leurs prévisions en matière de besoins de capacité, c'est-à-dire qu'il n'y aura pas d'échange d'informations sur le nombre de leurs clients ni sur leurs besoins spécifiques.

(119) Toutefois, les parties échangeront certaines données techniques fondamentales qui sont absolument nécessaires pour fournir un service d'itinérance intégré, notamment les numéros de canaux, les numéros d'identification des clients (CID) ainsi que des informations sur l'identification des interconnexions. Une itinérance intégrée nécessite un passage sans heurts entre les deux réseaux concernés, c'est-à-dire sans que le client n'ait besoin de se connecter manuellement à l'autre réseau au moment du changement de réseau. Pour permettre un passage sans interruption entre les cellules, il faut que les paramètres radio concernés soient communiqués au réseau visité; il s'agit de l'identité de la cellule, des coordonnées de sa situation géographique, de la hauteur d'antenne, du type d'antenne, de la direction du principal rayon radio, de l'affaiblissement des câbles et des performances du noeud B. Comme il s'agit d'informations indispensables pour l'itinérance nationale, cet échange d'informations ne constitue pas une restriction de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, nécessitant une analyse individuelle.

8.2. Effet sur les échanges entre États EEE

(120) Les conditions d'accès aux infrastructures 3G et aux services en gros proposés par les opérateurs de réseaux mobiles affectent les échanges entre États EEE, du fait que les services fournis par l'intermédiaire de réseaux de télécommunications sont commercialisés dans l'ensemble de la Communauté - c'est le cas, par exemple, de la terminaison d'appels internationaux en gros et de l'accès en gros à l'itinérance internationale 3G - et parce que les conditions d'accès aux infrastructures de télécommunications et aux services en gros sont déterminantes pour que les autres opérateurs et prestataires de services et MVNO qui ont besoin de cet accès, puissent fournir leurs propres services (60). Les conditions du partage de réseaux affecteront également les achats d'équipements de réseaux aux producteurs de ces équipements implantés dans différents États EEE. En outre, il y a de plus en plus d'échanges entre les Etats de l'EEE en matière d'investissement et d'entrée sur le marché des réseaux 3G. Pour cette raison, les conditions d'accès aux infrastructures 3G et aux services en gros affectent sensiblement le climat de l'investissement, y compris l'investissement entre États membres, dans les infrastructures et les services 3G, mais affectent également les conditions d'entrée sur le marché, notamment pour les opérateurs, les fournisseurs de services, les MVNO et les fournisseurs de contenus des autres États de l'EEE.

8.3. Application de l'article 81, paragraphe 3, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE

(121) Comme l'a montré l'analyse ci-dessus, les clauses (modifiées) de l'accord relatif à l'itinérance nationale entrent dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, dans la mesure où les dispositions relatives à l'itinérance nationale convenues par les parties ont un effet sensible sur la concurrence et affectent les échanges entre États EEE. Un accord contraire aux dispositions de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE peut être exempté pour autant qu'il réponde aux conditions suivantes, définies à l'article 81, paragraphe 3, du traité et à l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE:

a) il doit contribuer à améliorer la production ou la distribution des produits, ou à promouvoir le progrès technique ou économique;

b) il doit réserver aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte;

c) il ne doit pas imposer aux entreprises concernées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, ni

d) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence.

8.3.1. Contribution de l'accord à l'amélioration de la production ou de la distribution et à la promotion du progrès technique ou économique

(122) Un accès à l'itinérance nationale 3G permettra à la partie pratiquant l'itinérance de fournir plus rapidement une meilleure couverture, une meilleure qualité et des débits plus élevés pour les services 3G de gros et de détail. La vente d'accès à l'itinérance procurera à l'opérateur du réseau hôte des ressources supplémentaires qu'il pourra investir dans son réseau et lui donnera également la possibilité d'utiliser sa capacité de réseau plus pleinement et plus rapidement que cela n'aurait été le cas autrement, ce qui le rendra plus efficace. Même si, dans la pratique, l'une seulement des parties devait exercer ses droits d'itinérance dans le cadre de l'accord, son utilisation des réseaux communs aux parties lui donnerait accès à une plus grande densité de réseaux et à une empreinte plus étendue qu'elle n'aurait pu le faire individuellement, ce qui rendra ses services de gros plus attrayants pour les consommateurs. Compte tenu du fait qu'elles seront exposées à la concurrence d'au moins deux autres opérateurs au niveau du réseau, les parties seront incitées à mettre en place une densité plus grande et une empreinte plus étendue, comme il se doit lors du lancement commercial de services 3G, et qu'elles ne se contenteront pas de réaliser des économies sur leurs coûts de réseau. Du fait de la concurrence de ces autres opérateurs ainsi que d'un certain nombre de prestataires de services et, probablement, de MVNO sur les marchés de détail, les parties continueront également à être incitées à fournir une gamme de services plus étendue et de meilleure qualité.

Itinérance de O2 Germany sur le réseau 3G de T-Mobile dans la zone de couverture de 50 %

(123) L'itinérance mobile de O2 Germany sur le réseau 3G de T-Mobile, dans la zone soumise par la réglementation en vigueur à une obligation de couverture de 50 % de la population d'ici au 31 décembre 2005, devrait entraîner une amélioration du choix et de la compétitivité, tant au niveau des marchés de gros que de détail. O2 Germany pourra ainsi, dès le départ, offrir pour ses services une meilleure couverture, une meilleure qualité et des débits plus élevés au cours de la phase de déploiement, en concurrence avec les autres prestataires de services 3G de gros et de détail, qu'il n'aurait pu le faire en opérant individuellement.

(124) Le réseau de 02 Germany sera conforme à la réglementation au 31 décembre 2005. Toutefois, comme il est le plus petit opérateur sur le marché mobile allemand, avec une faible part de marché 2G (environ 8 %), il est peu probable qu'il soit en mesure de déployer rapidement un réseau de haute qualité couvrant une zone suffisante pour lui permettre de concurrencer efficacement, dès le départ, d'autres opérateurs de réseaux et de services 3G allemands, titulaires d'une licence et bien implantés. Étant donné que les premiers à pénétrer sur le marché bénéficient d'avantages importants, sa position limitera sans doute sa capacité à devenir un concurrent effectif et pourrait affecter la compétitivité globale du marché allemand. Il y a donc des avantages économiques en l'espèce à permettre à O2 Germany d'accéder à l'itinérance même dans les grands centres urbains, pendant une brève période, jusqu'à ce qu'il ait mis en place un réseau efficace. Cet accès permettra également à O2 Germany de lancer plus rapidement des services 3G, ce qui générera des revenus supplémentaires qui l'aideront à financer le déploiement de son réseau 3G, le rendant ainsi moins dépendant de l'itinérance sur le réseau de T-Mobile.

(125) En outre, si O2 Germany peut concentrer ses investissements réseau dans des zones où la demande est plus importante, c'est-à-dire les grands centres urbains, tout en ayant recours à l'itinérance dans les conurbations de moindre importance économique pendant une période plus longue, mais néanmoins limitée, il pourra fournir de meilleurs services de gros et de détail, y compris sur son propre réseau, qu'il n'aurait pu le faire autrement. Dans les zones souterraines, l'accès à l'itinérance est nécessaire pour permettre une couverture ininterrompue dans des zones stratégiques pour le consommateur, mais les règles de sécurité et les autorisations nécessaires limitent la capacité de O2 Germany de construire rapidement des réseaux séparés dans de tels endroits. Une exemption plus longue est donc justifiée pour ces zones particulières.

Itinérance réciproque en dehors de la zone de couverture de 50 %

(126) L'itinérance mobile de O2 Germany sur le réseau T-Mobile en dehors de la zone soumise par la réglementation en vigueur à une obligation de couverture de 50 % de la population d'ici au 31 décembre 2005, permettra notamment à O2 Germany de devenir un concurrent proposant une couverture nationale sur les marchés de détail 3G. Les parties ont apporté des preuves indiquant que sans l'accord, il est peu probable que O2 aurait été en mesure de fournir, dans les délais actuellement prévus, une couverture supérieure [...]*. Il convient également de noter que sur les marchés mobiles 2G, sur lesquels O2 Germany a probablement également pénétré en ayant largement recours, dans un premier temps, à l'itinérance nationale sur le réseau de T-Mobile, il a aujourd'hui réussi à mettre en place un réseau couvrant la quasi-totalité du territoire, allant ainsi bien au-delà de ce qui lui était imposé par sa licence, en étendant son réseau en fonction de la demande de ses services sur le marché.

(127) À la suite de l'accord, O2 Germany pourra également revendre, en dehors des zones couvertes par les obligations résultant de sa licence, un accès à l'itinérance nationale à des MVNO "données" et du temps de connexion 3G en gros à l'échelon national à des prestataires de services. L'accord favorise donc la concurrence sur les marchés de l'itinérance nationale 3G, du temps de connexion en gros ainsi que sur les marchés de détail, et il contribue donc à la production et à la distribution de ces services. Comme l'on s'attend à ce que les services 3G concernés constituent une vaste gamme de nouveaux produits de pointe sur le plan technologique, et dont la qualité et la fonctionnalité seront améliorées par rapport à celles des services 2G, l'accord est aussi de nature à promouvoir le progrès technique et économique.

(128) Enfin, l'accord sur l'itinérance nationale permet aux parties, notamment à T-Mobile, d'utiliser leurs réseaux de façon plus intensive, et donc plus efficace, notamment dans les zones moins peuplées. En leur permettant de retirer des avantages économiques plus grands de leurs investissements dans les infrastructures, l'accord les incite à assurer une couverture plus importante, avec une meilleure qualité et des débits plus élevés. Cela contribuera également à la production et à la distribution des services concernés, ainsi qu'au progrès technique et économique.

8.3.2. Attribution d'une partie équitable du profit résultant de l'accord aux utilisateurs

(129) En permettant à O2 Germany, tout d'abord de concourir de façon plus efficace au cours de sa phase de déploiement, et ensuite de devenir un prestataire national de services 3G de gros et de détail (en tout cas le prestataire proposant la couverture géographique la plus large susceptible d'exister à ce moment-là), l'accord sur l'itinérance nationale 3G améliorera la concurrence sur les marchés tant des réseaux mobiles numériques que des services. La concurrence se développera plus rapidement et les concurrents seront incités à introduire de nouveaux services sur le marché. Ils seront également soumis à de plus fortes pressions pour baisser leurs prix, grâce à de meilleures possibilités d'entrée sur le marché, avec une couverture plus vaste en raison de l'accès à l'itinérance nationale 3G entre les parties. Cela devrait permettre au consommateur de bénéficier plus rapidement d'une gamme plus vaste de services 3G nouveaux et techniquement plus évolués, qui devraient être d'une variété et d'une qualité plus grandes que les services 2G, ce qui rendra une concurrence par les prix plus probable.

(130) Les parties ont bien montré à quel point l'arrivée de nouveaux opérateurs sur le marché pouvait être bénéfique pour les consommateurs, en termes d'évolution des prix. Elles ont fourni des données montrant que l'arrivée d'un troisième et d'un quatrième opérateur sur le marché mobile 2G en Allemagne avait entraîné une réduction annuelle de l'indice des prix de détail d'environ 20 %. Or, à cette époque, O2 Germany a fortement dépendu, pour pouvoir devenir le quatrième opérateur national sur le marché mobile 2G, de la possibilité d'avoir accès à l'itinérance nationale sur le réseau T-Mobile. En outre, en raison de la concurrence accrue sur le marché de détail, toutes les économies de coûts qui pourront être réalisées, en raison de cette concurrence accrue, dans le domaine de l'accès à l'itinérance nationale accessible aux MVNO spécialisés dans la transmission de données, et dans le domaine de la revente de temps de connexion en gros pour des services fournis à l'échelle du pays aux prestataires de services (ou à des MVNO agissant en tant que prestataires de services), seront probablement répercutées sur les utilisateurs.

8.3.3. Caractère indispensable des restrictions concernées

Itinérance nationale

(131) Les clauses de l'accord modifié relatives à l'itinérance nationale sont indispensables pour garantir les avantages qui viennent d'être évoqués.

(132) En ce qui concerne l'itinérance dans la zone de couverture de 50 %, il convient de noter qu'en raison des caractéristiques géographiques de l'Allemagne et de la répartition de sa population, il existe un plus grand nombre de centres urbains, avec un nombre relativement plus faible d'habitants à couvrir, que dans le cas d'autres États membres, comme par exemple le Royaume-Uni. En outre, la population globale de l'Allemagne est beaucoup plus importante que celle du Royaume-Uni ou des autres États membres. Étant donné que la situation commerciale des réseaux 3G ne justifie pas encore actuellement une couverture nationale uniforme, mais que, conformément aux prévisions d'évolution de la demande, la couverture progressera petit à petit à partir des centres urbains et peut-être le long des principaux axes de transport, la couverture d'un pourcentage important de la population urbaine allemande nécessite des investissements comparativement importants. Même les investissements qui se concentrent sur les zones les plus densément peuplées nécessitent malgré tout la couverture et la connexion d'un nombre relativement important de zones géographiquement séparées.

(133) Enfin, O2 Germany étant le quatrième opérateur de réseau qui ait pénétré sur les marchés des GSM en Allemagne, il possède une clientèle relativement faible et dispose donc de ressources financières moins importantes que les opérateurs mieux implantés. Du fait que O2 Germany a moins de clients sur son réseau 2G, il dispose d'une capacité de réserve considérable pour les services vocaux, ce qui lui permet de limiter ses investissements dans son réseau 3G à ceux nécessaires pour permettre des services avec une plus grande largeur de bande, qui nécessitent une densité de réseau plus élevée. C'est pourquoi l'itinérance de O2 Germany sur le réseau 3G de T-Mobile pendant une période limitée, même dans les principales zones urbaines, est considérée comme proportionnée et indispensable, ce qui ne serait pas nécessairement le cas pour les opérateurs disposant d'une position plus forte sur le marché.

Restriction de la revente aux MVNO fournissant des services vocaux

(134) Les parties souhaitent exercer un contrôle sur les personnes qui auront un accès en gros à leurs réseaux 3G, exception faite des catégories qui y ont droit en vertu de la législation nationale, notamment en ce qui concerne la fourniture de temps de connexion en gros aux prestataires de services, et en écarter les MVNO qui fournissent des services de transmission de données ou agissent en tant que prestataires de services pour des services vocaux. C'est pourquoi elles exigent une autorisation préalable de l'opérateur hôte avant de permettre la revente d'accès à l'itinérance aux MVNO ("voix"), c'est-à-dire les MVNO fournissant de la téléphonie vocale ou des services équivalents. En limitant la revente d'accès à l'itinérance pour la fourniture de services vocaux par des MVNO qui n'ont pas investi dans des licences ou des infrastructures 3G, les parties entendent protéger leur propre capacité à déployer des réseaux 3G et à protéger leurs investissements, afin de pouvoir offrir des services 3G techniquement avancés aux utilisateurs.

(135) Sans la possibilité de contrôler l'accès à leurs réseaux afin, notamment, de protéger leurs investissements d'une érosion des prix de détail des services vocaux offerts par les MVNO "voix" sur la base de la revente de capacité d'itinérance, les parties ne se seraient jamais engagées dans une telle offre mutuelle de capacité d'itinérance. Cela est crédible, car les parties ont fourni des calculs prouvant que toute perte subie sur les marchés de gros parce qu'elles ne s'accordent pas mutuellement un accès à l'itinérance, serait compensée du fait qu'elles ne subiraient pas les pertes de revenus qui se produiraient alors sur les marchés de détail. S'il n'avait pas accès à l'itinérance nationale pour les services 3G sur le réseau de T-Mobile, O2 Germany serait un concurrent moins efficace au cours de sa phase de déploiement et il n'aurait probablement pas la possibilité de pénétrer sur les marchés 3G de gros et de détail au niveau national (ou en tout cas en tant que prestataire proposant la couverture géographique la plus large susceptible d'exister à ce moment-là). En outre, les gains d'efficience que T-Mobile réalisera grâce à la vente des capacités excédentaires de son réseau à O2 Germany, seraient perdus. De même, les autres avantages dus aux plus grandes possibilités de concurrence consécutives à la meilleure position de O2 Germany sur le marché ainsi qu'à l'accroissement de la couverture, de la qualité et des débits, seraient perdus. La restriction est donc nécessaire pour que l'accord puisse être bénéfique.

(136) Cette restriction n'affecte en rien la liberté des parties de proposer l'accès en gros à leurs propres réseaux à n'importe quelle autre partie. En outre, son étendue sera limitée, dans la mesure où l'accord ne permet pas la revente d'accès en gros pour les services vocaux 3G aux prestataires de services et aux MVNO agissant en tant que prestataires de services, et permet la revente d'accès en gros à l'itinérance nationale pour les services de transmission de données 3G aux MVNO, sans aucune restriction; or, les services de transmission de données devraient occuper une place prépondérante sur les marchés de détail 3G. La concurrence n'est donc affectée que sur les marchés vocaux 3G. En ce sens, la restriction est proportionnelle à son objectif. C'est pourquoi, à l'heure actuelle, il n'existe pas de moyens moins restrictifs qu'une limitation de la revente aux MVNO de capacité d'itinérance pour les services vocaux, qui permettraient d'atteindre les mêmes résultats sur le fond.

Pas d'élimination de la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause

(137) Ainsi qu'il a été dit ci-dessus, le présent accord renforce la concurrence entre les quatre opérateurs de réseaux et de services 3G titulaires des licences qui prévoient de déployer des réseaux 3G en Allemagne et entre les prestataires de services et les MVNO, autres que ceux pratiquant la revente de capacité d'itinérance pour les services vocaux.

(138) L'accord permettra également une concurrence effective entre les parties. Bien qu'il s'appuie sur l'itinérance pour une partie de sa couverture, l'opérateur du réseau d'origine contrôlera son propre coeur de réseau, ce qui lui permettra d'offrir des services différenciés. En outre, la clause 5.6 de l'accord prévoit qu'afin de garantir une concurrence entre les parties sur les marchés de services, chacune d'entre elles devra garantir que les clients ayant recours à l'itinérance ne pourront avoir accès qu'au portefeuille de services et aux capacités de réseau accessibles aux tiers qui sont disponibles sur le réseau d'origine, et qu'ils ne pourront pas accéder aux services proposés sur le réseau visité, ni profiter de l'accès réseau destiné aux tiers via le réseau visité.

(139) La possibilité, pour l'opérateur du réseau d'origine, de contrôler le trafic généré par ses clients en dehors de son réseau et de fournir un accès à des services qui ne sont pas disponibles sur le réseau hôte, se trouve améliorée par l'utilisation de la technologie CAMEL (logique améliorée d'applications personnalisées pour réseau mobile), et aussi par les possibilités de rappel, ainsi qu'en témoigne le fait que les clients de O2 Germany ayant recours à l'itinérance sur le réseau T-Mobile peuvent accéder actuellement à des services 2G basés sur la localisation différents de ceux dont peuvent disposer les utilisateurs T-Mobile sur ce même réseau. Pour les services de détail 3G, le contrôle sur les services accessibles aux consommateurs pendant qu'ils seront en train d'utiliser l'itinérance augmentera, car pour tous les transferts de données, les utilisateurs seront connectés au réseau de transmission de données par paquets par l'intermédiaire de leur réseau d'origine.

(140) En outre, l'opérateur du réseau d'origine gardera la responsabilité de la détermination des prix et de la facturation. Bien que l'opérateur hôte fournisse une facturation détaillée à l'opérateur du réseau d'origine, il n'existe pas de relation directe entre les conditions commerciales de l'offre d'itinérance en gros et les différents services de détail basés sur cette offre. À titre d'exemple, O2 Germany propose une facturation "click-based", c'est-à-dire qui est fonction du comportement du client sur le réseau, pour ses services 2,5G, ce qui n'est pas le cas de T-Mobile.

(141) Les coûts de gros de l'itinérance 3G se limitent à des coûts de transport, même si ceux-ci sont importants, auxquels viennent s'ajouter des coûts de contenu qui, pour les services de transmission de données 3G riches en contenu, devraient augmenter, à l'avenir, par rapport aux coûts de transport. Pour le coeur de réseau, les coûts supportés par les opérateurs différeront en fonction des équipementiers choisis, du mode de transmission à l'intérieur du coeur de réseau (par lignes louées fixes ou sur un réseau à micro-ondes sans fil), du rapport entre le nombre d'utilisateurs et la capacité disponible, des coûts d'exploitation ainsi que de la maintenance et des opérations. Enfin, compte tenu du fait qu'il y a une marge entre les prix de gros applicables et les prix de détail escomptés et que plus la grande partie du trafic sera exclue de l'itinérance, il est probable qu'il y aura toujours des écarts de prix sensibles.

(142) C'est pourquoi, l'élimination de la concurrence émanant de MVNO en ce qui concerne la revente de capacité d'itinérance pour les services vocaux par les parties est compensée, en grande partie, par les effets globalement favorables à la concurrence de l'accord notifié, et une concurrence effective entre les parties demeure possible. La concurrence ne sera donc pas éliminée dans une partie sensible des marchés que la Commission estime affectés par l'accord, quels qu'ils soient.

8.3.4. Conclusion

La Commission est parvenue à la conclusion que toutes les conditions permettant l'octroi d'une exemption individuelle, conformément à l'article 81, paragraphe 3, du traité CE et à l'article 53, paragraphe 3, de l'accord, sont respectées pour ce qui est des restrictions de concurrence liées à l'accord sur l'itinérance nationale 3G en gros entre les parties et à la limitation de la revente de capacité d'itinérance aux MVNO.

8.4. Durée de l'exemption

(143) Conformément à l'article 8 du règlement n° 17 et au protocole 21 de l'accord EEE, respectivement, la Commission arrêtera une décision d'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité et de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE pour une durée déterminée, qu'elle pourra assortir de conditions et/ou de charges.

(144) Compte tenu du fait que les marchés affectés par les restrictions prévues dans l'accord sont des marchés émergents, les effets probables des restrictions ne peuvent être appréciés pour une période supérieure à cinq ans, et en tout cas pas au-delà du 31 décembre 2008. Conformément à l'article 6 du règlement n° 17, une décision d'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité CE ne peut pas prendre effet à une date antérieure au jour de la notification. Par conséquent, la présente décision entrera en vigueur le 6 février 2002. La durée de chacun des éléments de l'exemption est justifiée ci-dessous.

Itinérance de O2 Germany sur le réseau de T-Mobile dans la zone de couverture de 50 %

(145) L'obligation de couverture de 50 % de la population concerne les zones urbaines ayant le plus grand potentiel de concurrence au niveau des infrastructures. C'est pourquoi l'octroi d'une exemption pour l'accès à l'itinérance dans cette zone ne peut se justifier que pour la durée pendant laquelle la coopération contribuera à favoriser la concurrence au cours de la phase de déploiement du réseau et à favoriser le lancement commercial et le démarrage rapide des services 3G de détail.

(146) Afin de garantir que O2 Germany sera toujours incitée à mettre en place un réseau de grande qualité qui lui soit propre, la durée de l'exemption a été calculée sur la base de la suppression progressive de l'itinérance dans la zone de couverture de 50 %, en fonction d'un calendrier convenu. Ce calendrier s'applique aux zones 1, 2 et 3 définies à la section 4.3.1 ci-dessus. Cette suppression progressive démarrera le 31 décembre 2005 dans la zone 1, qui couvre de grandes zones urbaines représentant environ [...]* de la population allemande. L'itinérance sera ensuite supprimée le 31 décembre 2007 dans la zone 2, qui représente environ [...]* de la population allemande, et le 31 décembre 2008 dans la zone 3, qui représente environ [...]* de la population allemande. Les villes et les régions des zones 2 et 3 sont de petites conurbations d'importance commerciale secondaire. En ce qui concerne les zones souterraines, O2 Germany est autorisée à poursuivre l'itinérance jusqu'au 31 décembre 2008. Sous réserve de modifications importantes et imprévues de l'environnement commercial ou de la réglementation, les critères économiques justifiant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE à l'itinérance dans la zone de couverture de 50 % de la population, n'existeront donc plus après le 31 décembre 2008.

(147) Après expiration de chacune des dates mentionnées à la section 4.3.1. et après notification préalable aux parties, la Commission dévoilera, sous une forme appropriée, la liste des villes et des régions figurant dans les zones 1, 2 et 3 respectivement.

Itinérance réciproque en dehors de la zone de couverture de 50% de la population

(148) Comme la partie de l'Allemagne autre que celle soumise à l'obligation de couverture de 50 % de la population correspond à des régions moins densément peuplées et commercialement moins attractives, il est justifié d'accorder une exemption pour l'itinérance dans cette zone pour une période plus longue, notamment parce que les parties vont au-delà de leurs obligations légales pour couvrir certaines zones moins attractives sur le plan commercial et certaines parties plus éloignées de l'Allemagne.

(149) Toutefois, compte tenu du fait que les marchés affectés par les restrictions prévues dans l'accord sont des marchés émergents, les effets probables des restrictions peuvent être appréciés pour une période de cinq ans, mais guère au-delà. C'est pourquoi la Commission considère qu'il convient d'accorder une exemption jusqu'au 31 décembre 2008. Cela n'exclut pas qu'en raison de la situation commerciale et réglementaire qui prévaudra à la fin de cette période, l'article 81, paragraphe 3, du traité CE et l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE puissent continuer à s'appliquer à l'itinérance dans des régions autres que la zone soumise à l'obligation de couverture de 50 % de la population.

Restriction de la revente aux MVNO "voix"

(150) La restriction de la revente aux MVNO "voix" est étroitement liée à la fourniture de l'itinérance, car sans celle-ci, la restriction de la revente serait sans objet, et sans la restriction de la revente, les parties n'auraient pas conclu d'accord de vente de droits d'itinérance. Afin de préserver la logique de la restriction de la revente et l'équilibre commercial entre les parties, tel qu'il a été défini dans leur accord, ce lien doit être maintenu en ce qui concerne la durée de l'exemption. C'est pourquoi la Commission estime qu'il convient d'accorder une exemption pour la restriction de la revente aux MVNO "voix" jusqu'au 31 décembre 2008.

(151) La présente décision est sans préjudice de l'application de l'article 82 du traité et de l'article 54 de l'accord EEE,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION

Article premier : Compte tenu des éléments en sa possession, la Commission estime n'avoir aucun motif d'engager une procédure au titre de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE ou de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, à l'encontre des dispositions de l'accord du 20 septembre modifié par les accords complémentaires du 20 septembre 2002, du 22 janvier 2003 et 21 mai 2003 relatives à un partage (élargi) de sites entre T-Mobile et O2 Germany pour ce qui est des échanges d'informations nécessaires au partage des sites d'une part, et de la limitation de la revente d'itinérance nationale à d'autres opérateurs de réseaux titulaires d'une licence, d'autre part.

Article 2 : Conformément à l'article 81, paragraphe 3, du traité CE et à l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE, et sous réserve des articles 3 et 4 de la présente décision, les dispositions de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE sont déclarées inapplicables à la fourniture d'itinérance nationale 3G par T-Mobile à O2 Germany dans la zone soumise par la réglementation en vigueur à l'obligation de couverture de 50 % de la population d'ici au 31 décembre 2005, pendant les périodes suivantes:

a) du 6 février 2002 au 31 décembre 2005 pour les villes faisant partie de la zone 1 (61), sauf dans les zones souterraines;

b) du 6 février 2002 au 31 décembre 2007 pour les régions de la zone 2 (62), sauf dans les zones souterraines;

c) du 6 février 2002 au 31 décembre 2008 pour les régions de la zone 3 (63) ainsi que dans toutes les zones souterraines des villes et des régions des zones 1, 2 et 3.

On entend par "zones souterraines" toutes les zones comprises dans les villes et les régions des zones 1, 2 et 3 faisant partie du réseau de transport public souterrain (y compris le chemin de fer et le métro), les centres commerciaux souterrains, les parkings souterrains, les tunnels pour véhicules et piétons et toutes les autres zones comparables ainsi que les zones situées directement au-dessus (au niveau du sol), mais seulement lorsque les zones souterraines et le niveau sol ne peuvent pas être séparés techniquement à des fins d'itinérance.

Article 3 : Conformément à l'article 81, paragraphe 3, du traité CE et à l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE, les dispositions de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE sont déclarées inapplicables, du 6 février au 31 décembre 2008, à:

a) la fourniture d'itinérance nationale 3G par T-Mobile et O2 Germany en dehors de la zone soumise par la réglementation en vigueur à l'obligation de couverture de 50 % de la population d'ici au 31 décembre 2005, telle qu'elle est définie au chapitre 3 de l'accord (sections 5 à 11);

b) la limitation de la revente de droits d'itinérance nationale 3G à certains MVNO, prévue par les clauses 11.1 b) et 11.1 c) de l'accord.

Article 4 :

Les sociétés

T-Mobile Deutschland

Landgrabenweg 151

D-53227 Bonn

et

O2 Germany & Co OHG

Georg Brauchle Ring 23-25

D-80992 München

sont destinataires de la présente décision.

NOTES

(1) JO 13 du 21.2.1962, p. 204-62.

(2) JO L 1 du 4.1.2003, p. 1.

(3) JO C 189 du 9.8.2002, p. 22.

(4) JO C 64 du 12.3.2004.

(5) La Commission a également reçu, le 6 février 2002, une notification connexe de O2 UK Limited (anciennement BT-Cellnet Limited) et BT 3G Limited et de T-Mobile UK (anciennement One2One Personal Communications Limited) concernant le déploiement d'un réseau 3Get un accord bilatéral d'itinérance de troisième génération pour le Royaume-Uni. Cet accord est examiné séparément (affaire COMP-38.370 - UK Agreement) et a fait l'objet d'une décision adoptée le 30 avril 2003.

(6) JO C 53 du 28.2.2002, p. 18.

(7) JO C 189 du 9.8.2002, p. 22.

(8) En août 2000, les autorités allemandes ont accordé six licences 3G à l'issue d'une procédure de vente aux enchères des fréquences, pour un montant de 50,8 milliards d'euros. Des licences ont été attribuées à T-Mobile, Vodafone-Mannesmann, E-Plus, Viag Interkom Group, Group 3G et MobilCom Multimedia. Group 3G et Mobilcom Multimedia ont depuis lors mis fin à leurs opérations 3G, et l'on ne sait pas si leurs fréquences seront réaffectées à des fins 3G.

(9) Il existe d'autres technologies moins répandues, par exemple WAP (protocole d'application sans fil), HSCSD (données commutées par circuits à grande vitesse) et EDGE (environnement GSM amélioré pour la transmission de données).

(10) Le système UMTS (système de communications mobiles universelles) est l'un des principaux systèmes mobiles de troisième génération actuellement mis au point dans le cadre défini par l'Union internationale des télécommunications (UIT), collectivement dénommé IMT-2000.

(11) Le débit exact dépend de paramètres tels que l'heure et le lieu de l'appel, le nombre des utilisateurs à l'intérieur d'une cellule et les applications utilisées, dans la mesure où la vitesse disponible sera divisée entre les différents utilisateurs et applications.

(12) "Introduction des communications mobiles de troisième génération dans l'Union européenne: Situation actuelle et voie à suivre" (Introduction de la 3G dans l'Union européenne), COM (2001) 141 final (20 mars 2001).

(13) JO L 17 du 22.1.1999, p. 1.

(14) Voir http://www.umts-forum.org.

(15) JO L 117 du 7.5.1997, p. 15. Cette directive présente les procédures d'octroi d'autorisations aux fins de la fourniture de services de télécommunications et les conditions attachées à ces autorisations.

(16) Décision UMTS, voir note 13 de bas de page.

(17) COM (2001) 141 du 20 mars 2001, voir note 12 de bas de page.

(18) Ibidem, point 4.3.

(19) COM (2002) 301 final.

(20) COM (2003) 65 final.

(21) Plusieurs autorités nationales de régulation (ANR) européennes ont publié des orientations concernant les conditions à respecter pour que le partage des infrastructures soit conforme aux conditions d'octroi de licences et aux exigences réglementaires nationales. En Allemagne, la RegTP (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post) a publié, le 6 juin 2001, son interprétation des conditions d'octroi de licences UMTS à la lumière des progrès technologiques récents (voir site internet: www.regtp.de). En mai 2001, l'Oftel (autorité britannique de régulation) a publié une note d'information sur le partage des infrastructures de téléphonie mobile de troisième génération au Royaume-Uni, disponible à l'adresse suivante: http://www.oftel.gov.uk/publications/mobile/infrashare0501.htm. Les autorités de régulation néerlandaises et françaises ont publié des documents d'orientation similaires sur leurs sites internet respectifs, aux adresses suivantes: http://www.opta.nl/download/concept-notitie-nma-vw-opta-umts-netwerken- 190701.pdf et http://www.art-telecom.fr/dossiers/umts/partage-infras.htm.

(22) Le débit minimal nécessaire pour remplir l'obligation de couverture sera spécifié par la RegTP, après organisation d'une autre consultation publique. Conformément aux spécifications techniques pour les services 3G, il devrait être d'environ 144 kbit/s, voire plus.

(23) RegTP (6 juin 2001), disponible sur le site internet www.regtp.de.

(24) "Distincts sur le plan logique" signifie qu'un seul élément du réseau physique peut, de par sa programmation, exécuter des opérations distinctes d'un point de vue logique pour les deux réseaux, comme s'il s'agissait de deux noeuds B ou RCS distincts.

(25) Lettre de la RegTP à la Commission européenne du 7 décembre 2001.

(26) Des parties de ce texte ont été omises afin de garantir qu'aucune information confidentielle ne soit communiquée. Ces parties sont indiquées par des points de suspension entre crochets, suivis d'un astérisque.

(27) La zone 1 comprend: [...]*.

(28) La zone 2 comprend: [...]*.

(29) La zone 3 comprend: [...]*.

(30) On entend par "zones souterraines" toutes les zones comprises dans les villes et les régions des zones 1, 2 et 3 faisant partie du réseau de transport public souterrain (y compris le chemin de fer et le métro), les centres commerciaux souterrains, les parkings souterrains, les tunnels pour véhicules et piétons et de toutes les autres zones comparables ainsi que les zones situées directement au-dessus (au niveau du sol), mais seulement lorsque les zones souterraines et le niveau sol ne peuvent pas être séparés techniquement à des fins d'itinérance.

(31) [...]*.

(32) Les prestataires de services (également appelés "revendeurs") sont des entités habilitées à proposer des services directement aux utilisateurs finals sous leur propre marque (marketing, facturation, etc.), sur la base de temps de connexion en gros acheté sur le réseau mobile d'un tiers. La base juridique de l'obligation de fournir aux prestataires de services un accès aux réseaux 3G est l'article 4 du règlement sur la protection des clients dans le domaine des télécommunications (Journal officiel fédéral I, p. 2910), modifié en dernier lieu par le deuxième règlement sur la protection des clients dans le domaine des télécommunications (Journal officiel fédéral I, p. 3365) [Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 11.12.1997, BGBL. I, S. 2910; Zweite Verordnung zur Änderung der TKV vom 27.8.2002, BGBL. I, S. 3365], et par la section 15 des licences 3G allemandes.

(33) Les MVNO sont des entreprises qui possèdent leur propre code de réseau mobile et leur propre série de numéros IMSI (identité nationale de l'abonné mobile) ou une série équivalente pour la troisième génération, mais qui ne détiennent pas de licence pour l'exploitation de fréquences sans fil.

(34) Communication de la Commission relative à l'application des règles de concurrence aux accords d'accès dans le secteur des télécommunications - cadre général, marchés en cause et principes, (communication sur l'accès) (JO C 265 du 22.8.1998, p. 2, point 45); lignes directrices de la Commission sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques (lignes directrices sur la puissance de marché) (JO C 165 du 11.7.2002, p. 6, point 64).

(35) Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (JOC372 du 9.12.1997, p. 5); lignes directrices concernant l'application des règles de concurrence de la Communauté au secteur des télécommunications (JO C 233 du 6.9.1991, p. 2).

(36) Lignes directrices sur la puissance de marché, point 66. La décision de la Commission 98-2001-CE dans l'affaire COMP/M.1439, Telia/Telenor (JO L 40 du 9.2.2001, p. 1); décision de la Commission du 12 avril 2000 dans l'affaire COMP/M.1795, Vodafone Airtouch/Mannesmann (JO L 40 du 9.2.2001, p. 1); décision de la Commission du 20 septembre 2001 dans l'affaire COMP/M.2574, Pirelli/Edizone/Olivetti/Telecom Italia (JO C 325 du 21.11.2001, p. 12); décision de la Commission du 10 juillet 2002 dans l'affaire COMP/M.2803, Telia/Sonera (JO C 201 du 24.8.2002, p. 19).

(37) Les réseaux 2,5G se superposant aux réseaux 2G existants et étant fourni en Allemagne par les quatre opérateurs 2G en place (et leurs prestataires de services), ils ne seront pas analysés séparément.

(38) Les radiodiffuseurs numériques, ainsi que les fournisseurs de TETRA (réseaux radioélectriques à ressources partagées), si ces services décollent en Allemagne, seront également demandeurs de sites. À l'heure actuelle, les parties partagent uniquement des sites avec d'autres opérateurs 2G/2, 5G.

(39) Une analyse de l'utilisation partagée des sites figure sur le site internet: http://www.regtp.de.

(40) L'association GSM comprend 690 opérateurs, constructeurs et fournisseurs différents de réseaux mobiles 2 et 3G, qui développent collectivement des plates-formes techniques pour que les services sans fil fonctionnent de façon intégrée, en s'attachant tout particulièrement à l'itinérance et à l'interopérabilité. Voir site internet: http://www.gsmworld.com.

(41) Article 4 du KTV (règlement sur la protection des clients dans le domaine des télécommunications) du 11 décembre 1997 (Journal officiel allemand I, p. 2910), modifié en dernier lieu par le deuxième règlement sur la protection des clients dans le domaine des télécommunications (Journal officiel allemand I, p. 3365) [Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 11.12.1997, BGBl. I S. 2910. Zweite Verordnung zur Änderung der TKV vom 27.8.2002, BGBl. I S. 3365], et par l'article 15 des licences allemandes 3G.

(42) Voir toutefois l'affaire COMP/M.2898, TDC/CMG/Migway JV (JO C 16 du 19.1.2002, p. 16) (décision de la Commission du 4 octobre 2001), qui a identifié des marchés s'étendant à l'Union européenne pour la connectivité aux réseaux de signalisation internationale et pour l'accès de gros (SMS) aux infrastructures de téléphonie mobile.

(43) Voir décision de la Commission du 21 mai 1999 dans l'affaire IV/M.1430 - Vodafone/Airtouch (JO C 295 du 15.10.99, p. 2); décision de la Commission du 21 mai 1999 dans l'affaire COMP/ JV.17 - Mannesmann/Bell Atlantic/Omnitel (JO C 11 du 14.1.2000, p. 4); décision de la Commission 98-2001-CE du 13 novembre 1999 dans l'affaire COMP/M.1439 - Telia/Telenor (JO L 40 du 9.2.2001, p. 1); décision de la Commission du 20 décembre 1999 dans l'affaire COMP/M.1760 - Mannesmann/Orange (JO C 139 du 18.5.2000, p. 15); décision de la Commission du 12 avril 2000 dans l'affaire COMP/M.1795 - Vodafone Airtouch/Mannesmann (JO C 141 du 19.5.2000, p. 19); décision de la Commission 4 août 2000 dans l'affaire COMP/M.2053 - Telenor/BellSouth/Sonofon (JO C 295 du 18.10.2000, p. 11); décision de la Commission du 11 août 2000 dans l'affaire COMP/M.2016 - France Telecom/Orange (JO C261 du 12.9.2000, p. 6); décision de la Commission du 25 septembre 2000 dans l'affaire COMP/M.2130 - Belgacom/Tele Danmark/T-Mobile International/Ben Nederland Holding (JO C 362 du 18.12.2001, p. 6).

(44) Voir décision de la Commission du 12 avril 2000 dans l'affaire COMP/M.1795 - Vodafone Airtouch/Mannesmann (JO C 141 du 19.5.2000, p. 19); décision de la Commission du 29 juin 2000 dans l'affaire COMP/M.1954 - ACS/Sonera Vivendi/Xfera (JO C 234 du 18.8.2000, p. 6); décision de la Commission du 25 septembre 2000 dans l'affaire COMP/M.2130-Belgacom/Tele Danmark/T-Mobile International/Ben Nederland Holding (JO C 362 du 18.12.2001, p. 6).

(45) En ce qui concerne l'accès par ligne commutée à internet au moyen de combinés mobiles et d'appareils fixes, la décision de la Commission du 20 juillet 2000 dans l'affaire COMP/JV 48, Vodafone/Vivendi/Canal+. Site internet: http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/cases.

(46) Voir décision de la Commission du 12 avril 2000 dans l'affaire COMP/M.1795 - Vodafone Airtouch/Mannesmann (JO C 141 du 19.5.2000, p. 19); décision de la Commission du 11 août 2000 dans l'affaire COMP/M.2016-France Telecom/Orange (JO C261 du 12.9.2000, p. 6).

(47) Voir décision de la Commission du 22 juin 1998 dans l'affaire IV/JV.2 -ENEL/FT/DT (JO C 178 du 23.6.1999, p. 15); décision de la Commission du 21 mai 1999 dans l'affaire IV/M.1430 - Vodafone/Airtouch (JO C 295 du 15.10.1999, p. 2); décision de la Commission 98-2001-CE du 13 novembre 1999 dans l'affaire COMP/M.1439-Telia/Telenor (JO L 40 du 9.2.2001, p. 1).

(48) L'accord concerné a fait l'objet d'une notification dans l'affaire COMP/C1/37.500-VIAG Interkom + T-Mobil, qui a été clôturée par une lettre administrative de classement, le 13 juillet 1999.

(49) Voir http://www.quam.de: "Quam stellt operatives Geschäft ein", Quam (15 octobre 2002); http://www.mobilcom.de: "Q3/2002: MobilCom schreibt UMTS-Vermögen vollständig ab", MobilCom AG (28 novembre 2002).

(50) JO C 53 du 28.2.2002, p. 18.

(51) JO C 189 du 9.8.2002, p. 22.

(52) JO L 199 du 26.7.1997, p. 32.

(53) Loi sur les communications (TKG) du 25 juillet 1996 (Journal officiel fédéral I, p. 1120) modifié en dernier lieu par la première loi sur la révision de la loi sur les télécommunications du 21 octobre 2002 (JO I, p. 4186). [Telekommunikationsgezetz vom 25. Juli 1996, BGBl. I, S. 1120; Änderungsgesetz zum TKG-Kleine Novelle vom 25.10.2002, BGBl. I S. 4186].

(54) JO L 108 du 24.4.2002, p. 33.

(55) Vereinbarung über den Informationsaustausch und die Beteiligung der Kommunen beim Ausbau der Mobilfunknetze zwischen Deutscher Städtetag, Deutscher Landeskreistag, Deutscher Städte-und Gemeindebund und DeTeMobil Deutsche Telekom Mobilnet GmbH, E-Plus Mobilfunk GmbH & Co KG, Group 3G, Mannesmann Mobilfunk GmbH, MobilCom Multimedia GmbH, VIAG Interkom GmbH & Co.

(56) Sur la base de données de la RegTP pour mai 2001, sur un échantillon total de 39 690 sites.

(57) Voir section 5.5.2.

(58) JO L 336 du 29.12.1999, p. 21. Voir la communication de la Commission relative aux lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 291 du 13.10.2000, p. 1, considérant 52.

(59) Communication de la Commission-Lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 81 du traité CE aux accords de coopération horizontale, JO C 3 du 6.1.2001, p. 2, considérant 25.

(60) Voir communication sur l'accès, points 144 à 148.

(61) La zone 1 comprend [principalement des régions urbaines] couvrant environ [...]* de la population allemande, dans lesquelles O2 Germany s'engage à ne pas pratiquer l'itinérance et T-Mobile s'engage à supprimer l'itinérance à partir du 31 décembre 2005. La zone 1 comprend: [...]*.

(62) La zone 2 comprend [de petites régions urbaines]* couvrant [une importance commerciale secondaire]* environ [...]* de la population allemande, dans lesquelles O2 Germany s'engage à ne pas pratiquer l'itinérance et T-Mobile à supprimer l'itinérance à compter du 31 décembre 2007. La zone 2 comprend: [...]*.

(63) La zone 3 comprend de petites régions [urbaines]* couvrant [une importance commerciale moindre]* environ [...]* de la population allemande, dans lesquelles O2 Germany s'engage à ne pas pratiquer l'itinérance et T-Mobile à supprimer l'itinérance du 21 décembre 2008. La zone 3 comprend: [...]*.