Ministre de l’Économie, 26 novembre 2003, n° ECOC0400210Y

MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE

Maîtres,

Par dépôt d'un dossier déclaré complet le 22 octobre 2003, vous avez notifié l'acquisition des activités portant sur le logiciel d'interactivité MediaHighway et sur les applications liées à la télévision interactives de Canal + Technologies (ci-après " C + T ") par NDS Group Plc (ci-après " NDS ") auprès de Thomson Multimedia (ci-après " TMM ").

1. Présentation des parties et de l'opération

L'opération notifiée fait suite à l'acquisition par TMM de C + T auprès de Vivendi Universal autorisée par le ministre par lettre en date du 11 décembre 2002 (1). TMM revend aujourd'hui les actifs de C + T en cédant le logiciel d'interactivité MediaHighway et les applications liées à la télévision interactives à NDS et le logiciel d'accès conditionnel MediaGuard à Kudelski. Seule la première opération a été notifiée en France ; elle l'a également été en Allemagne, en Pologne, en Italie, en Espagne, et a été autorisée par les autorités espagnoles et allemandes de concurrence.

NDS est un fournisseur de systèmes et de solutions numériques contrôlé par le Groupe News. Le Groupe News est présent dans les secteurs d'activité suivants : production et distribution de films et de programmes télévisés, télédiffusion par satellite et par câble, publication de journaux, de magazines et de livres, production et distribution de produits et de services de publicité et de promotion, création et distribution de programmes en ligne et développement de l'accès conditionnel et des technologies liées à la télévision interactive. Sur ce dernier secteur, la principale activité de NDS est la fourniture de systèmes d'accès conditionnel sous la marque VideoGuard. NDS a une présence marginale dans la fourniture de logiciels d'interactivité avec son logiciel NDS Core. Le Groupe News détient notamment 80 % du capital de SkyItalia (2) et 35,4 % du capital de BskyB, principaux opérateurs de télévision à péage en Italie et au Royaume-Uni respectivement. Pour l'exercice clos le 30 juin 2003, le chiffre d'affaires mondial du Groupe News s'élevait à 16,7 milliards d'euros dont [...] milliards réalisés dans l'Union Européenne (3) et [>15] millions en France.

C + T est une société anonyme de droit français active dans la fourniture de services techniques pour la télévision numérique à péage. Plus précisément, C + T fournit des technologies logicielles d'accès conditionnel sous la marque MediaGuard et d'interactivité sous la marque MediaHighway. Elle est actuellement détenue par TMM. Les activités acquises par NDS, portant sur les logiciels d'interactivité MediaHighway et sur les applications liées à la télévision interactives de C + T, ont généré en 2002 un chiffre d'affaires mondial de [...] millions d'euros, dont [...] millions dans l'Union européenne et [>15] millions en France.

L'opération constitue une concentration au sens des dispositions de l'article L. 430-1 du Code de commerce, dans la mesure où il s'agit d'une prise de contrôle exclusif des activités portant sur la technologie logicielle d'interactivité MediaHighway et sur les applications liées à la télévision interactives de C + T par NDS. Les seuils exprimés en chiffres d'affaires mentionnés à l'article L. 430-2 du Code de commerce sont franchis, et l'opération n'est pas de dimension communautaire. Cette concentration relève ainsi du contrôle national des concentrations.

2. Marchés concernés par l'opération

NDS a comme principale activité la fourniture du logiciel d'accès conditionnel sous la marque VideoGuard. Il a une présence marginale dans la fourniture de logiciels d'interactivité avec son logiciel NDS Core. Les activités de C + T acquises par NDS concernent le logiciel d'interactivité MediaHighway et les applications liées à la télévision interactives.

Lors de sa décision autorisant l'acquisition de C + T par TMM, le ministre a eu l'occasion d'étudier les marchés concernés par la présente opération. En effet, bien que laissant ouverte la question de la délimitation exacte des marchés, il a envisagé la possibilité de distinguer la fourniture de technologies logicielles d'accès conditionnel et la fourniture de technologies logicielles d'interactivité (4). Si les demandeurs de ces produits sont les mêmes (opérateurs de télévision à péage et fournisseurs de décodeurs), cette distinction entre ces deux logiciels se justifie pour plusieurs raisons. Ainsi, du côté de l'offre, la technologie utilisée et le service rendu sont différents. En effet, tandis que le logiciel de contrôle d'accès conditionnel permet aux seuls téléspectateurs autorisés de regarder un programme crypté, le logiciel d'interactivité permet aux téléspectateurs d'avoir accès à des services de télévision interactive grâce au terminal numérique. De plus, la plupart des opérateurs ne sont pas présents sur les deux activités mais plutôt spécialisés soit dans la fourniture de logiciels d'accès conditionnel, soit dans la fourniture de logiciels d'interactivité. Tel est le cas des principaux intervenants tels Kudelski et Viaccess, actifs dans la fourniture de logiciels d'accès conditionnel, et de Open TV et Liberate, actifs dans la fourniture de logiciels d'interactivité. Au cas d'espèce, cette question peut toutefois être laissée ouverte, les conclusions de l'analyse en demeurant inchangées.

Les marchés de la fourniture de logiciels d'accès conditionnel et de logiciels d'interactivité sont au moins de dimension européenne. En effet, ces technologies font l'objet de licences attribuées au niveau international, elles peuvent très aisément faire l'objet d'adaptations afin de répondre aux besoins spécifiques de chaque client, les coûts de transport sont très bas et les principaux acteurs sur ces marchés opèrent sur base une supra nationale.

Les parties fournissent également des services d'interactivité (ou applications i-TV), qui consistent en la fourniture d'applications de télévision interactive permettant de présenter le contenu d'un service interactif (divertissements, vidéo à la demande, jeux, moyens de communication, télécommerce, EPG (5) et services évolués de télévision) à l'abonné final. La Commission a eu l'occasion de se prononcer sur ces services en les considérant comme un marché pertinent (6) de dimension nationale, ceci étant justifié pour des raisons d'habitude, de goût du consommateur et de langue. Les conditions de fonctionnement du marché n'ayant pas été substantiellement modifiées, il convient de considérer les applications liées à la télévision interactive comme constituant un marché concerné par la présente opération.

3. Analyse concurrentielle

(i) Les parts de marché de la nouvelle entité, calculées en fonction du nombre d'abonnés utilisant des logiciels d'interactivité seront, après l'opération, les suivantes :

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(ii) Sur le marché des logiciels d'accès conditionnel, marché connexe à celui des logiciels d'interactivité, il n'existe pas de chevauchement d'activité entre les parties (7), puisque le logiciel MediaGuard de C + T ne fait pas partie du périmètre de la présente opération.

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(iii) Concernant la fourniture de services d'interactivité, NDS est présent sur ce marché via la société IDP, acquise en 2003. La cible est également présente sur ce marché et les ventes d'Applications i-TV de C + T en France en 2002 se sont élevées approximativement à [...] millions d'euros.

D'un point de vue horizontal, l'opération entraîne des chevauchements insignifiants ou nuls d'activité entre les parties puisque NDS n'est que marginalement présent sur le marché de la fourniture de logiciels d'interactivité. Sur le marché français de la fourniture de services d'interactivité, même si les parties n'ont pu estimer la taille du marché et la part des principaux opérateurs, il convient de souligner la présence d'opérateurs dynamiques tels qu'HTTV et NPTV.

D'un point de vue congloméral, la nouvelle entité sera à même d'offrir aussi bien un logiciel d'interactivité (MediaHighway) qu'un logiciel d'accès conditionnel (VideoGuard), avec actuellement une position de leader sur ce dernier marché. Il convient donc d'analyser en quoi la détention des deux logiciels pourrait rendre la nouvelle entité incontournable et lui permettrait d'évincer ses concurrents sur les marchés de la fourniture de logiciels d'interactivité et de logiciels d'accès conditionnel, d'autant qu'un accord de coopération, visant à protéger les clients qui utilisent actuellement les deux logiciels conjointement, prévoit des échanges d'informations techniques entre NDS et l'acquéreur de MediaGuard afin que les logiciels MediaHighway et MediaGuard restent compatibles. Dès lors, cet accord pourrait permettre à NDS d'avoir accès à des informations sur le logiciel d'accès conditionnel de son principal concurrent et pourrait renforcer la position de NDS sur ce marché.

Certains opérateurs interrogés lors du test de marché ont souligné les avantages techniques de compatibilité et de lutte contre le piratage liés à la détention des deux logiciels par un seul opérateur.

Cependant, ces risques peuvent être écartés pour plusieurs raisons. En effet, jusqu'alors, la détention des deux solutions logicielles n'a permis à aucun opérateur d'acquérir une position prééminente sur les marchés (8). En outre, des coopérations entre les fournisseurs de logiciels d'interactivité et les fournisseurs de logiciels d'accès conditionnel, visant à rendre les logiciels compatibles entre eux et à les proposer aux opérateurs télévision ensemble sont fréquentes, ce qui tend à démontrer que la détention des deux technologies logicielles par un même opérateur n'est ni nécessaire ni optimale. Au demeurant, d'après certains opérateurs, la spécialisation sur un seul marché afin d'accroître les performances en termes de sécurité (lutte contre le piratage), qui nécessitent de forts investissements en R & D, pourrait constituer un avantage plus décisif que le fait de détenir la gamme complète de logiciels. Enfin, concernant les informations techniques sur MediaGuard auxquelles NDS aura accès, en vertu de l'accord de coopération susmentionné, elles ne sont que partielles et limitées à la stricte nécessité de protéger les opérateurs de télévision payante utilisant conjointement les deux solutions logicielles. Dès lors, même si elles sont susceptibles de révéler à NDS certaines spécificités techniques confidentielles de MediaGuard, elles ne sont pas de nature à renforcer la position de NDS sur le marché des logiciels d'accès conditionnel et favoriser un éventuel effet de levier.

D'un point de vue vertical, le Groupe News détient 35,4 % de BskyB (9), leader au Royaume Uni de la télévision à péage par satellite, et 80 % de Sky Italia, seul opérateur de télévision à péage en Italie.Les opérateurs interrogés lors de l'instruction ont fait part de certaines craintes résultant de la puissance du nouveau groupe compte tenu de son intégration verticale et des avantages concurrentiels en découlant pour la nouvelle entité, tant sur le marché de la fourniture de logiciels d'interactivité que sur les marchés de la télévision payante.

Même si le Groupe News contrôle deux gros opérateurs de télévision payante en Europe (10), il convient de souligner que d'autres opérateurs, présents sur le marché des logiciels d'accès conditionnel ou d'interactivité, sont aussi intégrés à des opérateurs de télévision ou ont des liens capitalistiques avec ces derniers : Liberty Media (11)/Open TV/UPC (12), Telenor/Conax, France Télécom Câble/Viaccess, MIH/Irdeto. L'intégration verticale entre un fournisseur de ces types de logiciels et un opérateur de télévision payante n'est donc pas de nature à lui conférer un avantage concurrentiel déterminant sur les marchés des logiciels.D'autre part, si la plupart des fournisseurs de logiciels sont intégrés verticalement, il convient de souligner que des opérateurs importants tels que Kudelski et Liberate ne le sont pas. En outre, il apparaît qu'un opérateur de télévision intégré verticalement n'utilise pas nécessairement ses propres logiciels (par exemple, UPC utilise, en Europe, le logiciel d'interactivité Liberate).

L'acquisition de la technologie logicielle d'interactivité MediaHighway n'est par ailleurs pas de nature à permettre au Groupe News de priver ses concurrents, réels ou potentiels, sur les marchés de la télévision à péage d'une ressource technologique cruciale. A cet égard, il convient de souligner que la technologie logicielle MediaHighway ne bénéficie d'aucune spécificité technologique ou autre qui la rendrait incontournable par rapport aux autres technologies logicielles d'interactivité. Toutefois, dans la mesure où les technologies logicielles MediaHighway et MediaGuard ont été développées et commercialisées conjointement par C + T, les clients de MediaHighway qui utilisent conjointement MediaGuard (13) pourraient se trouver lésés par un éventuel futur défaut de coordination technique entre ces deux solutions logicielles, qui les empêcherait de fonctionner ensemble. Or, afin de garantir la continuité du service pour ces clients, un accord de coopération a été prévu entre l'acquéreur de MediaHighway et l'acquéreur de MediaGuard, pour une durée de [...] ans (14). Cet accord, qui se limite aux seuls clients existants et communs, prévoit des échanges d'informations afin que les deux logiciels restent compatibles. Par conséquent, pendant la durée de cet accord, la détention de MediaHighway par le Groupe News ne saura lui conférer un avantage concurrentiel sur les marchés de la télévision payante. Le cas échéant, cette période de [...] ans (15) permettrait à un opérateur de télévision payante désireux de changer de solution logicielle d'interactivité de procéder à ce changement. En effet, même si un tel changement est relativement long, complexe et coûteux, dans la mesure où il peut nécessiter un renouvellement progressif du parc de décodeurs (de l'ordre de 10 % des décodeurs par an), les opérateurs interrogés dans le cadre de l'instruction ont confirmé que la mise en œuvre d'une nouvelle solution d'interactivité était possible sur une moitié du parc de décodeurs en cinq ans environ. Un tel changement est d'ailleurs sur le point d'être mis en œuvre par l'opérateur de télévision DirectTV, qui a récemment annoncé son intention de changer de logiciel d'interactivité. Il existe en outre une solution alternative au remplacement du parc de décodeurs, légèrement moins coûteuse et beaucoup plus rapide, permettant " à distance " (ou " over the air ") de changer le logiciel d'interactivité qui équipe les décodeurs. Il suffit pour cela de faire intervenir des techniciens sur les décodeurs, qui installeront sur les boîtiers un composant électronique permettant le téléchargement du nouveau logiciel d'interactivité. D'après les parties, le procédé " over the air " a déjà été mis en œuvre plusieurs fois, par exemple lors du remplacement, en Espagne, du logiciel NDS Core par le logiciel Open TV EN2 ou du remplacement, en Nouvelle-Zélande, du logiciel NDS Core par le logiciel Open EN1, remplacement qui s'est déroulé, d'après les parties, sur une durée de six mois et sans qu'il ait été nécessaire de changer concomitamment le logiciel d'accès conditionnel.

Il convient par ailleurs de souligner que NDS a procédé à la reprise, en août 2003, à la suite d'une liquidation judiciaire, de certains actifs et salariés d'IDP SA, société active sur le marché des services d'interactivité, ainsi que les droits de propriété intellectuelle de l'outil de développement RegieLine (16). RegieLine est principalement orienté sur les environnements MediaHighway mais est aussi compatible avec le logiciel d'Open TV. Dès lors, il convient d'analyser en quoi l'intégration verticale résultant de l'acquisition d'une technologie logicielle par le Groupe News, actif sur les services d'interactivité, pourrait être de nature à lui conférer un avantage concurrentiel sur le marché de la fourniture de services d'interactivité. Les parties soulignent à cet égard qu'un fournisseur de logiciel d'interactivité a intérêt à être compatible avec autant de développeurs de services d'interactivité que possible puisque cela rend le produit de logiciel d'interactivité plus attrayant pour l'opérateur de télévision à péage. Néanmoins, la présente opération pourrait permettre à la nouvelle entité, via une politique restrictive ou discriminatoire d'attribution des licences de MediaHighway aux fournisseurs de services d'interactivité, de rendre sa filiale IDP incontournable, voire perturber le marché aval de la distribution de ces services d'interactivité par les opérateurs de télévision numérique payante. Cependant, d'une part, d'après certains tiers interrogés, cette opération serait de nature à éventuellement contribuer au renforcement du dynamisme d'un secteur encore émergent et fragile. D'autre part, la directive n° 2002-21-CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques vise à promouvoir l'interopérabilité des services numériques. Cette directive (17) encourage l'utilisation du standard MHP (Multimedia Home Platform), qui permettra à tout fournisseur de programmes numériques de créer et diffuser des applications interactives qui fonctionneront sur tout type de solution logicielle interactive. Même si le standard MHP est aujourd'hui en cours de déploiement, il aura pour effet de modifier substantiellement le fonctionnement des marchés de la fourniture de logiciels d'interactivité et de services d'interactivité. Les parties se sont d'ailleurs engagées dans l'adoption totale et dès que possible des standards MHP. Il convient d'ailleurs de souligner, à cet égard, que la nouvelle génération de logiciels d'interactivité MediaHighway (dite " G2 ") qui équipe les nouveaux décodeurs de l'opérateur de télévision Canal Satellite est déjà conforme au standard MHP.

Enfin, plusieurs accords ont été signés par NDS dans le cadre de cette opération. Lors du rachat de C + T par TMM, deux accords régissaient les relations d'une part entre le groupe Canal + et C + T et d'autre part entre CanalSatellite et C + T. Ces accords, mentionnés dans la décision TMM/C + T précitée, restent en vigueur, NDS se substituant à TMM. En outre, des accords concomitants à l'opération ont été signés le 12 septembre 2003. NDS et TMM ont prévu dans le contrat d'acquisition des actifs de C + T une clause de non-concurrence pour une durée de [...] ans. Ainsi, cette clause ne dépasse pas la durée généralement admise par la Commission (18). Thomson Licensing (filiale de TMM) a accordé une licence de brevet à NDS sur l'exploitation des brevets utilisés dans l'activité de MediaHighway pour une durée de [...] ans. Étant donné que l'opération ne transfère pas les droits de propriété intellectuelle, cet accord est justifié par la nécessité pour l'acheteur des actifs de pouvoir utiliser ces actifs pleinement. Finalement, l'accord de coopération susmentionné ayant pour but d'assurer une certaine continuité vis-à-vis des opérateurs de télévision qui utilisent les logiciels MediaHighway et MediaGuard ensemble prévoit des échanges d'information entre NDS et l'acquéreur de MediaGuard afin que les deux logiciels restent compatibles. Ils ont une durée de [...] ans et sont résiliables avant cette échéance si les contrats avec les opérateurs de télévision prennent fin.Parallèlement à ces accords, NDS et TMM ont signé trois accords de collaboration visant à créer un produit intégrant le décodeur de TMM et le logiciel MediaHighway de NDS (19), à créer un produit intégrant le décodeur de TMM et le logiciel VideoGuard de NDS (20) et à renouveler les licences octroyées par NDS à TMM pour Sky + Digital, Sky Latin America et Sky Italia. Ces trois accords ont été signés le même jour que les trois antérieurs mais, tel que l'affirme la partie notifiante, ne sont pas liés à l'opération.

En tout état de cause, la présente décision n'est réputée valider ces accords que dans la stricte mesure où ils seraient directement liés et nécessaires à l'opération.

En conclusion, il ressort de l'instruction du dossier que l'opération notifiée n'est pas de nature à porter atteinte à la concurrence. Je vous informe donc que j'autorise cette opération.

Veuillez agréer, Maîtres, l'expression de ma considération distinguée.

Nota. - A la demande des parties notifiantes, des informations relatives au secret des affaires ont été occultées et la part de marché exacte remplacée par une fourchette plus générale.

Ces informations relèvent du " secret des affaires ", en application de l'article 8 du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence.

(1) Lettre du ministre autorisant l'acquisition de Canal + Technologies par Thomson Multimedia en date du 11 décembre 2002, en instance de publication.

(2) Issue de la fusion de Telepiù et de Stream autorisée par la Commission dans sa décision COMP/M.2876 NewsCorp/Telepiù en date du 2 avril 2003.

(3) Sans inclure BskyB.

(4) Voir aussi en ce sens la décision de la Commission n° IV/36.539, British Interactive Broadcasting/Open du 15 septembre 1999.

(5) Il s'agit des guides permettant de visualiser l'ensemble des programmes.

(6) Décision de la Commission n° IV/36.539, British Interactive Broadcasting/Open du 15 septembre 1999.

(7) Les données de ce tableau sont celles qui ont été retenues dans la décision TMM/C + T précitée.

(8) Cf. BetaResearch ou C + T.

(9) La Commission, dans sa décision JV.37 BskyB/Kirch Pay TV du 21 mars 2000, a considéré que, même si News n'était pas partie notifiante, elle exerçait une influence suffisante sur BskyB pour qu'on tienne compte de son positionnement sur le marché lors de l'analyse concurrentielle.

(10) Le Groupe News contrôle également des opérateurs de télévision payante en Amérique Latine et en Australie.

(11) LibertyMedia est actionnaire à hauteur de 18 % dans NewsCorp.

(12) LibertyMedia, qui détient indirectement 75 % d'UPC, détient environ 35 % d'Open TV.

(13) Il s'agit principalement d'opérateurs de télévision payante du groupe Canal +.

(14) Cette durée correspond à la durée moyenne de la majorité des contrats de fourniture conclus par C + T.

(15) S'agissant des boîtiers loués, le renouvellement naturel du parc, provoqué mécaniquement par les cycles de désabonnements et de nouveaux abonnements aux services de télévision payante, est d'environ 10 % par an. A ce renouvellement des boîtiers loués s'ajoute celui des boîtiers vendus, qui dépend de l'attractivité du nouveau boîtier. En moyenne, le cycle de vie de ces systèmes varie généralement entre 5 et 7 ans.

(16) RegieLine est un outil de développement logiciel qui facilite le développement d'applications interactives simples, en fournissant un environnement de programmation au sein duquel un développeur peut facilement développer des applications.

(17) Cf. article 18 de la directive.

(18) Communication de la Commission relative aux restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation des opérations de concentration, JOCE C 185 du 4 juillet 2001, page 5.

(19) Cet accord a une durée de [...] ans.

(20) Cet accord a une durée de [...] ans.